Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_Tom_2_Pod_red_S_N_Lebedeva_E_V_Kabatovoy

Grouping). Эти европейские объединения могут создаваться исключительно для оказания организационной и управленческой помощи в осуществлении деятельности своих участников, но не вправе заниматься какой-либо предпринимательской деятельностью, отличной от предмета деятельности своих участников. Европейское объединение не имеет собственного уставного капитала, его участники несут неограниченную солидарную ответственность по долгам. Более того, в соответствии с национальным законодательством Европейское объединение вообще может не считаться юридическим лицом (например, в Германии и Италии). Таким образом, в правовой конструкции европейского объединения с общей экономической целью были использованы элементы, присущие товариществам, кооперативам и ассоциациям юридических лиц. Прямым прообразом на национальном уровне были экономические группы (groupment d'interet economique), появившиеся во Франции в 1967 г.

22 июля 2003 г. был утвержден Регламент N 1435/2003, посвященный еще одной общеевропейской организационно-правовой форме юридического лица - европейскому кооперативному обществу (European Cooperative Society). В настоящее время идет работа над проектами документов о европейской ассоциации (European Association), европейском взаимном обществе (European Mutual Society), европейском фонде (European Foundation) и европейской частной компании (European Private Company). Наибольший интерес представляет последний проект, который предполагает создание общеевропейского аналога формы общества с ограниченной ответственностью, доступной для использования не только компаниям, имеющим связь с территорией нескольких стран ЕС, но и физическим лицам, имеющим место жительства в ЕС.

Таким образом, опыт ЕС показывает возможность эффективного использования метода материальной унификации для правового регулирования статуса юридических лиц. Причем эти правила не ограничиваются гармонизацией национальных корпоративных норм, а свидетельствуют о возможности построения особых организационно-правовых форм юридических лиц, получающих единообразное правовое регулирование для стран-участниц соответствующего регионального объединения государств. Среди прочего данный опыт может с успехом использоваться в практике интеграционных объединений на постсоветском пространстве.

2.3. Группы коммерческих организаций (многонациональные предприятия, транснациональные корпорации)

Современная мировая экономика характеризуется высокой степенью концентрации капитала, которая приводит к образованию особо крупных игроков, контролирующих целые отрасли производства во многих странах мира. Отличительной чертой таких экономических образований является наличие общей системы контроля за предпринимательской деятельностью всей производственной группы, единого центра управления делами и принятия ключевых решений. В экономической литературе для обозначения описанного феномена сложилось определение "транснациональная корпорация" (ТНК).

С юридической точки зрения основная сложность заключается в том, что ТНК, как правило, представляет собой не один субъект права (одну коммерческую организацию, пусть и имеющую свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупность (группу) юридических лиц, к тому же имеющих личный закон (национальность) разных стран мира. По меткому замечанию Л.А. Лунца, "экономическое единство при юридической множественности - таково существо многонационального предприятия"1. Поэтому устоявшийся в литературе термин ТНК следует признать не вполне удачным, поскольку он косвенно указывает на наличие всего одного субъекта - корпорации. В связи с этим в западной литературе более предпочтительным считается использование выражения "многонациональное предприятие" (multinational enterprise), при котором предприятие понимается не как субъект права, а как имущественный комплекс, подчиняющийся единому управлению2.

ТНК могут иметь самую разнообразную внутреннюю структуру, что затрудняет выработку их общепризнанного определения. Как правило, выделяют две основные разновидности ТНК -

1Лунц Л.А. Указ. соч. С. 124.

2Следует отметить, что по сложившейся традиции термин "транснациональная корпорация" используется в документах ООН и ее специализированных учреждений, а термин "многонациональное предприятие" - в практике других международных организаций (ОЭСР, группы Всемирного банка, ВТО).

51

группы, основанные на системе участий в уставных (складочных) капиталах юридических лиц (институциональные ТНК), и группы, участники которых связаны договорными отношениями (договорные ТНК). В основе договорных ТНК могут лежать так называемые договоры подчинения, признаваемые правом отдельных государств, а также иные договорные обязательства, прямо или скрытым образом оформляющие отношения экономической зависимости субъектов (договоры о совместной деятельности, лицензионные и дистрибьюторские договоры, договоры франчайзинга).

На протяжении последних десятилетий для регулирования ТНК пытались привлечь инструментарий разных систем и отраслей права. Начиная с 70-х годов прошлого столетия активно обсуждается возможность применения средств международного публичного права.

Так, после принятия Генеральной Ассамблеей ООН по инициативе развивающихся стран в 1974 г. Декларации нового международного экономического порядка и Хартии экономических прав и обязанностей государств была образована Комиссия ООН по ТНК. На протяжении 80-х годов XX в. она работала над проектом Кодекса поведения ТНК, который был призван зафиксировать на международном уровне основные права и обязанности ТНК по отношению к государствам. Однако данный проект так и не был реализован вследствие существенных разногласий государств относительно правовой природы данного документа и объема подлежащих фиксации обязанностей ТНК.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1976 г. утвердила Руководство по многонациональным предприятиям (OECD Guidelines on Multinational Enterprises), которое определяет рекомендуемые модели поведения ТНК в принимающих государствах. Международная организация труда (МОТ) в 1977 г. издала Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных предприятий и их социальной политики. В 2003 г. Подкомиссия по поощрению и защите прав человека Комиссии по правам человека ООН утвердила проект Норм, касающихся обязанностей транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека (Norms on Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights), который формулирует обязанности ТНК в части соблюдения основных прав и свобод человека. В этом документе, по сути, впервые была предпринята попытка отойти от сугубо рекомендательных норм (норм мягкого права) и зафиксировать положения, обеспечивающие применение Норм, включая положение о том, что ТНК осуществляют незамедлительное, действенное и адекватное возмещение тем лицам, которые явились объектом негативного воздействия вследствие несоблюдения данных Норм. Следует отметить, что данный проект вызвал неоднозначную реакцию, в том числе в системе ООН. Так, Специальный представитель Генерального секретаря ООН в своем докладе от 22 февраля 2006 г. (документ E/CN.4/2006/97) отметил, что "разработка Норм превратилась в доктринерство. По сути разработка Норм свелась к провозглашению того, что многие положения уже существующих государственных инструментов защиты прав человека носят обязательный характер и для корпораций. Однако это утверждение не имеет достаточного веса в международном праве". Данный проект так и не получил одобрения.

Непосредственное закрепление в документах международного характера прав и обязанностей ТНК неизбежно означало бы наделение ТНК международной правосубъектностью, приравнивание их правового статуса к положению суверенных государств и международных организаций. Такой подход до сих пор является неприемлемым для большинства государств. Не случайно имеющиеся примеры попыток непосредственного правового воздействия на ТНК средствами международного публичного права либо окончились неудачей, либо имеют своим результатом нормы рекомендательного характера.

Таким образом, на сегодняшний день проблема правового регулирования ТНК остается в плоскости международного частного права. Свойственное ТНК наличие в ее системе целой совокупности юридических лиц, имеющих различный личный закон, делает весьма сложной проблему адекватного правового регулирования деятельности ТНК. В литературе обращается внимание на наличие двух основных подходов к правовому регулированию ТНК средствами национальных правовых систем.

Первый, получивший название "субъектный подход" (entity approach), исходит из традиционных постулатов международного частного права, которые предлагают определять применимое право в отдельности для каждого юридического лица, входящего в структуру ТНК.

52

Соответственно, использование классических коллизионных привязок (прежде всего критерия места учреждения юридического лица) приводит к строго территориальному регулированию: каждое государство вправе распространить действие своих норм на те юридические лица - составные части ТНК, которые учреждены по законодательству данного государства.

Очевидно, что в ряде случаев такой традиционный подход не будет достигать целей законодательного регулирования. Например, наложение запрета на экспорт товаров в определенные страны при таком подходе не будет иметь необходимого эффекта, поскольку ТНК сможет осуществить необходимые поставки через другие структурные единицы, расположенные на территории других стран мира. Аналогичным образом многие иные важные для государств интересы (например, лежащие в области антимонопольного, налогового или валютного права) могут затрагиваться действиями структурных единиц ТНК, формально не зарегистрированных на территории данного государства.

Вэтой связи второй подход к правовому регулированию ТНК, получивший название

"подход с точки зрения имущественного комплекса" (enterprise approach), подчиняет деятельность всех структурных единиц ТНК одной правовой системе. Применение данного подхода также связано с серьезными проблемами из-за сложностей в выборе критериев определения правовой системы, которая могла бы претендовать на регулирование деятельности всей ТНК. В литературе были предприняты попытки формулирования особых коллизионных привязок для определения личного закона (национальности) ТНК. В качестве таких критериев предлагалось использовать критерий контроля или критерий центра принятия управленческих решений. По мнению сторонников данных критериев, их использование позволяет учесть экономическое единство ТНК, невзирая на различную национальность юридических лиц, входящих в состав ТНК. Однако практическое применение указанных критериев весьма затруднительно. Современные ТНК обычно имеют многозвенную и многоуровневую структуру, в которой невозможно с точностью определить единственный центр принятия решений или место, из которого осуществляется основной контроль за деятельностью всей ТНК. В связи с этим теории

овыделении особых коллизионных привязок для ТНК не получили широкого признания1.

Вотсутствие общепризнанных критериев определения национальности ТНК использование enterprise approach неизбежно предполагает принятие государствами норм права, обладающих экстерриториальным эффектом. Применение таких средств правового регулирования имеет серьезную опасность столкновения правовых норм разных стран. Данный подход особенно активно использовался в практике США, что неоднократно приводило к возникновению сложных правоприменительных коллизий.

Вкачестве примера можно привести известное дело Fruehauf. В 60-е годы XX в. в США были ограничены торговые отношения с Китаем в соответствии с положениями американского законодательства о торговле с враждебными иностранцами. Французская компания Fruehauf France SA, которая на 2/3 контролировалась американской материнской корпорацией Fruehauf International, заключила договор на продажу трейлеров с французской компанией Berliet, которая после доукомплектации автомобилей должна была поставить их в Китай. Американские государственные органы направили американской корпорации Fruehauf International требование о запрете продажи трейлеров, которое распространялось и на дочерние компании американской корпорации. Покупатель отказался добровольно расторгнуть заключенный договор и пригрозил предъявить иск к Fruehauf France SA в связи с нарушением договора. Тогда французские директора компании Fruehauf France SA обратились во французский суд с требованием о признании недействительным решения совета директоров компании о расторжении договора, принятого большинством из американских директоров, ссылаясь на нарушение интересов самой компании. Парижский апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции о назначении временного администратора для решения вопроса об исполнении заключенного

договора, поскольку решение совета директоров действительно было способно причинить

1 О теориях определения национальности ТНК на русском языке подробнее см.: Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. М., 1983; Она же. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. М., 1982.

53

значительный ущерб интересам самой компании и ее миноритарных французских акционеров1. Таким образом, на сегодняшний момент в частноправовой сфере доминирующим остается

entity approach, который предполагает использование традиционных положений коллизионного права и в отношении отдельно взятых структурных единиц ТНК. В результате определение личного закона таких юридических лиц, как правило, не имеет значительных особенностей за пределами законодательства об иностранных инвестициях.

Вместе с тем в некоторых сферах правового регулирования, где публично-правовые интересы государств являются наиболее значимыми (эмбарго на торговлю с определенными странами, борьба с коррупцией, трансграничное банкротство, антимонопольное законодательство и правила о запрете недобросовестной конкуренции), активно используется enterprise approach. Возникающие при этом коллизии, связанные с экстерриториальным применением национальных правовых норм, могут быть устранены путем использования метода материальной унификации (принятия международных договоров, типовых законов и т.п.), что позволяет выработать единые стандарты правового регулирования деятельности ТНК. В качестве успешного примера использования такого подхода можно привести Конвенцию ОЭСР о запрещении коррупции иностранных должностных лиц в международных деловых операциях 1997 г., а также Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничных банкротствах.

2.4. Международные организации как субъекты международного частного права

Международные организации подразделяются на две основные группы -

межгосударственные (межправительственные) международные организации (ММО),

создаваемые на основании международных договоров и обладающие международной правосубъектностью, и международные неправительственные организации (МНО), которые создаются частными лицами и, как правило, не считаются обладающими международной правосубъектностью.

При вступлении международных организаций в частноправовые отношения возникает необходимость установления применимого национального права. Национальное право, как правило, не выделяет международные организации в качестве особого субъекта. Тем не менее в отношении ММО проблем с признанием их правосубъектности обычно не возникает. Гражданская правосубъектность ММО в данном случае является следствием наличия международной правосубъектности. Как правило, международные договоры, которыми учреждаются соответствующие ММО, либо соглашения между ММО и государствами об открытии штабквартиры устанавливают, что для целей частного права ММО обладают всеми необходимыми правами местных юридических лиц и признаются в таком качестве государствами.

В связи с таким законодательным регулированием в литературе предложено понятие "международное юридическое лицо". Особенности данной категории предлагается усматривать в двойственном статусе ММО, которая, с одной стороны, создана нормами международного публичного права и получила юридическую личность в силу установлений международного договора, а с другой стороны, приравнивается к национальным юридическим лицам для целей частноправового регулирования2.

Сложнее обстоит ситуация с вопросом о правосубъектности МНО. Данные организации, преследующие некоммерческие цели международного характера, как правило, учреждаются частными лицами в форме юридического лица по законодательству соответствующего государства. В связи с описанным выше отсутствием принципа автоматического признания иностранных юридических лиц в обычном международном праве может возникнуть вопрос о правосубъектности таких МНО за пределами государства их регистрации.

На решение данной проблемы нацелена Страсбургская конвенция о признании юридическими лицами международных неправительственных организаций 1986 г. (вступила в

1 О проблеме экстерриториального применения законодательства США см. на русском языке: Смирнов П.С. Некоторые вопросы экстерриториального применения национального права в практике буржуазных стран // Проблемы современного международного частного права. М., 1988; Баратянц Н.Р. Экстерриториальное применение экспортного законодательства США // Проблемы современного международного частного права. М., 1988; Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. N 3.

2 Подробнее о понятии "международное юридическое лицо" см.: Седова Ж.И. Международное юридическое лицо: особенности правового регулирования специального статуса // Арбитражная практика. 2002. N 1.

54

силу 1 января 1991 г., Россия не участвует). Статья 2 данной Конвенции предусматривает, что статус юридического лица и правоспособность, как это имеет место для МНО на территории государства, где находится ее зарегистрированный офис, должны признаваться остальными государствами - участниками Конвенции.

В последнее время проблема правосубъектности иностранных МНО стала актуальной и для российского законодателя. Федеральным законом от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ было установлено, что "правоспособность филиала или представительства иностранной некоммерческой неправительственной организации на территории Российской Федерации возникает со дня внесения в реестр сведений о соответствующем структурном подразделении иностранной некоммерческой неправительственной организации". Очевидно, в данной норме речь идет о возможном отказе в признании правосубъектности иностранной МНО, поскольку было бы неверно говорить об особой гражданской правосубъектности обособленного подразделения МНО (ее филиала или представительства).

Глава 3. ГОСУДАРСТВО В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ 3.1. Постановка проблемы в историко-теоретическом аспекте

Государство как политико-правовое образование - самый сложный и многогранный субъект права. О нем трудно говорить категорично и определенно. Все аспекты его статуса, начиная с вопроса о том, что первично - право или государство, и заканчивая проблемами сущности, целей, функций государства, дискуссионны и неоднозначны.

В юриспруденции государство выполняет одновременно несколько ролей: оно как суверен формирует объективное право, принимая законы и заключая международные договоры; оно через свои органы является центральной фигурой правоприменительной деятельности; ему доступно участие в процессе приобретения субъективных прав и их осуществление.

Если первые две роли государство играет органично, так как они воплощают его самые важные публичные и социальные задачи, здесь государство в полной мере проявляет себя как суверен, то последняя из перечисленных его ролей плохо сочетается с его сущностью. Речь идет об участии государства в частноправовых отношениях.

Необходимой предпосылкой такого участия является равный статус субъектов и их неподчиненность друг другу. Для того чтобы достичь эффекта равенства, приходится прибегать к различным приемам юридической техники. К числу таких приемов можно отнести создание из органов государства самостоятельных юридических лиц (учреждений), реализацию интересов государства в частной сфере через его участие в коммерческих организациях в качестве единственного учредителя (в унитарных предприятиях) или наряду с другими (в хозяйственных обществах). Помимо этого, к участию государства в гражданском обороте применяются соответственно правила гражданского законодательства о юридических лицах. Предполагается, что государство не пользуется преимуществами перед другими участниками частных отношений, главным образом в суде в случае спора или привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

Нельзя сказать, что все эти меры действительно уравнивают государство с физическими и юридическими лицами в торговой и иной подобной деятельности, но без такого правового допущения, без предполагаемого равенства государство в принципе не смогло бы покупать и продавать, оказывать и получать возмездные услуги, заказывать исполнение какой-либо работы и т.п., поскольку все эти отношения предполагают свободу договора.

Все сказанное уже демонстрирует, как трудно включить публичное образование в модели гражданского оборота. В частных отношениях, осложненных иностранным элементом, сложности возрастают многократно. В трансграничных отношениях, где на регулирование претендуют сразу несколько правопорядков, есть опасность того, что в случае спора к государству как участнику этих отношений будет подан гражданский иск в суд другой страны. Ситуация может сложиться таким образом, что придется поставить под вопрос оплот любого государства - суверенитет. Постепенно в практике международного сообщества стали складываться правила об иммунитете государств.

Появление термина "иммунитет", как и состояние, которое он отражает, принято связывать с Древним Римом, где для некоторых категорий субъектов устанавливались особые льготы, а в

55

дальнейшем они получили освобождение от каких-либо обязанностей. Свой современный смысл иммунитет получил в период империи в Риме, когда в отношении духовенства устанавливаются не только привилегии, но оно становится недоступно общим судебным процедурам, т.е. не подчиняется общей юрисдикции.

Позднее этот термин означал дарованное отдельным персонам или целым сословиям, общинам освобождение от повинностей, обязанностей платить подати в казну монарха, а уже в раннем Средневековье его можно назвать иммунитетом собственности королей, отдельных феодалов, духовенства.

Одно из первых упоминаний "иммунитетных" состояний в истории российского права появилось в конструкциях феодальной иерархии в Древней Руси. Не все историки согласны с тем, что русский вариант феодализма является классической моделью сюзеренитета-вассалитета, но в пользу этой версии высказываются некоторые авторитетные ученые, в частности С.В. Юшков: "В пределах своих владений вассал обладает иммунитетом. Это означало, что в его внутренние дела не мог вмешиваться никто, в том числе и сюзерен. Вассалами великих князей были местные князья. Главными иммунитетными правами были: право взимания дани и право вершить суд с получением соответствующих доходов"1. По сути, иммунитет вассала основывался на его юрисдикционной независимости и имущественной обособленности.

Если средневековые княжества и государства вели торговлю, занимались мореплаванием, то данная деятельность персонифицировалась и толковалась как деятельность монарха. Отсюда любой иск против государства должен был рассматриваться как требование к монарху и посягательство на его репутацию, из уважения к которой и нежелания терять политические, союзнические связи с ним другие суверены запрещали своим судам разбирать такие тяжбы. Все конфликты решались на межгосударственном уровне либо не решались совсем и частные лица несли убытки.

ВНовое время о государственном иммунитете почти забыли по нескольким причинам. Вопервых, частные лица в ряде стран были лишены возможности вчинять иск даже к собственному государству, не то что к иностранному, а все споры разбирались в административных процедурах. Во-вторых, частные отношения между государством и иностранными лицами встречались довольно редко, в основном исполнялись сторонами добровольно. В-третьих, в этот период принцип территориальной юрисдикции преобладал над принципом персональной юрисдикции, иными словами, суды, как правило, считали себя компетентными применительно к любым отношениям на территории их страны.

ВXX в. многократно возрастает внешнеэкономическое сотрудничество, с появлением новых видов транспорта оживляется международное общение частных лиц, а известные исторические причины, в числе которых и Первая мировая война, способствуют миграции населения. Появляются предпосылки для серьезного развития коллизионного права и, как следствие, международного гражданского процесса. Цивилизованные страны развивают концепцию абсолютного иммунитета государства, которая соответствовала господствующим в международном праве представлениям о статусе государства.

Советское законодательство также базировалось на идее абсолютного иммунитета вплоть до прекращения СССР. Последними нормами, содержащими данные правила, были ст. 61 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ст. 435 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. Вместе с тем, подчиняясь общемировой тенденции ограничения иммунитета и имея целью привлечение иностранных инвестиций, Советский Союз, а затем и Российская Федерация заключили ряд международных соглашений о защите капиталовложений, которые предусматривают, что споры, вытекающие из таких отношений, рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. Подобная арбитражная оговорка обычно свидетельствует об отказе государства от судебного иммунитета.

3.2. Существо и природа иммунитета государства

Как юридический термин "иммунитет" происходит от латинского слова immunitas (освобождение от налогов, от службы и т.п.). Смысловая нагрузка его в праве сводится к возможности не распространять на кого-либо установленные для остальных обязанности, ответственность, получать "защиту" от принуждения. Иммунитет выражается в предусмотренной

1 См.: История отечественного государства и права: Учебник / Под ред. О.И. Чистякова. М., 2004. Ч. 1.

56

внутригосударственном законодательством или нормами международного права особенности статуса субъекта права, заключающейся либо в ограничении применения к нему некоторых правил национального права, либо в возможности субъекта не подчиняться власти иностранного государства.

Иммунитет в праве - свойство, которое трудно назвать естественным и распространенным; из всех субъектов такую способность получили только государства, дипломатические и консульские представительства и международные организации.

Освобождение от преследования и принуждения у государств может существовать как на их территории, так и на территории других стран. В первом случае государство в нормах собственного национального законодательства запрещает своим судам рассматривать иски против себя, а граждане и организации не могут оспаривать действия, решения, акты государственных органов. Такая ситуация характерна для государств-империй с тоталитарной или авторитарной формами правления, в которых обжалование любых действий суверена происходит часто вне судебных процедур, в административном порядке (примером может служить Российская империя,

СССР). Современные демократические государства не могут позволить себе иммунитет от национальной юрисдикции, поэтому, говоря об иммунитете, имеют в виду невозможность иностранного государственного воздействия.

Иммунитет государства можно рассматривать с двух сторон. Для иностранного государства это невосприимчивость власти другого, себе подобного субъекта, освобождение от любого принуждения со стороны судебных, административных и правоохранительных органов иного суверена. С другой же стороны - это отказ от части суверенных правомочий для государства, которое не может осуществить свою власть по отношению к иностранному суверену и обязывает свои органы не применять к этому субъекту свои полномочия, не привлекать его к ответственности.

Истоки иммунитета государства как правового феномена происходят из основ международного сотрудничества, чем и объясняется то обстоятельство, что основные теоретические разработки в этой области заимствуются из доктрины международного публичного права. Известны несколько научных позиций, определяющих предпосылки иммунитета государства.

Одни ученые (их мнение преобладает) склонны считать иммунитет "оборотной стороной", юридическим следствием или одной из черт принципа государственного суверенитета. Другие не могут обосновать иммунитет государства только одним, пусть и важнейшим, принципом международного общения; они считают, что невосприимчивость государства к иностранным властным решениям следует не только из признания его суверенитета, но и из принципов достоинства и независимости государств как участников международной жизни. Можно встретить в литературе, особенно зарубежной, точку зрения об отсутствии международно-правовой подоплеки в конструкции иммунитета и необходимости искать внутригосударственные и главным образом процессуальные объяснения иммунитету.

Каждая из приведенных позиций в определенной мере справедлива и каждая из них имеет слабые стороны. В пользу господствующей точки зрения о том, что иммунитет государства есть элемент его суверенитета, говорит то, что признание иностранного государства самостоятельным членом международного сообщества, уважение любых его решений в пределах его государственных границ означает признание иностранного государства равным субъектом, с которым можно договориться, но которому нельзя приказать. Следовательно, судебное решение против иностранного государства не может быть для него обязательным, если оно само не пожелает его признать и исполнить.

Логика подобных рассуждений завоевала популярность данной точке зрения, тем более что в ней находят отражение не только международно-правовые постулаты, но и конституционные принципы большинства развитых государств. Тем не менее есть заслуживающие внимания контраргументы.

Основной из них сводится к следующему: "Почему, если государство осуществляет на своей территории территориальное верховенство, основанное на его суверенитете, оно должно предоставить иммунитет от своей юрисдикции иностранному государству, причинившему вред на

57

его территории, по причине суверенитета последнего?"1. Далее можно продолжить: почему суверенная связь государства с его гражданами, в силу которой государство должно давать защиту гражданам против всякого посягательства, уступает основанному на том же суверенитете правилу об иммунитете иностранного государства от иска, поданного гражданином в суд собственного государства? Слабое звено приведенной точки зрения заключается в том, что принцип суверенитета складывается из различных элементов, каждый из которых ценен и ни одним элементом нельзя пожертвовать в пользу другого.

Позиция, согласно которой иммунитет есть следствие уважения одним государством достоинства и независимости другого государства, тоже имеет аргументы за и против. Эта точка зрения в определенной мере персонифицирует государство, предполагая у него наличие определенных неимущественных благ, например репутации, которая могла бы серьезно пострадать, если властные органы других стран были бы неограниченно компетентны вмешиваться в его дела, обсуждать его акты, оспаривать его права. Тем более что огульная обязательность действий и решений иностранных органов означала бы подчинение и экономическое и политическое, так что иммунитет действительно связан с независимостью. А с другой стороны, может ли поколебать независимость государства удовлетворение иска о возмещении причиненного им имущественного вреда, либо о восстановлении на работе служащего, либо о защите чести и достоинства гражданина?

Анализируя последнюю позицию - о процессуальной природе иммунитета, также можно с чем-то согласиться и что-то возразить. Во многом правила об иммунитете согласуются, например, с нормами об исключительной подсудности споров, предусмотренных в процессуальных законах каждой страны, например иммунитет имущества государства и исключения из него, касающиеся недвижимости, расположенной на территории страны суда. Традиционное положение о подсудности по месту нахождения ответчика, в случае подачи иска к иностранному государству, означало бы, что все требования адресовались бы в его собственное суды, а это не всегда устраивает других суверенов, поскольку влечет невозможность гарантировать своим гражданам в этом случае цивилизованную и эффективную защиту. И конечно, потребность в признании и принудительном исполнении судебного решения против иностранного государства на его же территории вынуждает действовать вежливо, последовательно, через нормы об иммунитете и о порядке отказа от него.

3.3. Понятие "государство" применительно к нормам об иммунитете

Природа государства сродни сущности юридического лица, т.е. основана на фикции. При помощи закрепления определенного набора признаков и структурных элементов создается "юридический портрет", "юридическая личность". В дальнейшем такая личность наделяется способностью выступать субъектом правовых отношений, приобретать права и нести обязанности. Очевидно, что участие в конкретных сделках, в судебных разбирательствах и пр. происходит через органы или уполномоченных лиц. Именно поэтому при обсуждении государственного иммунитета центральное место занимает проблема установления лиц, которые могли бы в качестве возражения против возбужденного в иностранном суде производства сослаться на иммунитет государства.

Самый простой ответ на вопрос, чьи действия следует рассматривать как действия самого государства, - государственные органы. Вместе с тем данный ответ требует уточнений, поскольку каждый из органов имеет свою компетенцию и может действовать от имени государства только в ее пределах. Сделка, совершенная государственным органом и не входящая в круг его полномочий, может вызвать правовые последствия для государства только в силу ее одобрения. К сказанному нужно добавить, что государственные органы в ряде стран, в частности в России, наделяются правами самостоятельных юридических лиц, что приводит к необходимости выяснять, действовал ли орган как часть государства или как автономный субъект гражданского оборота. В этой связи возможность выдвигать возражения о государственном иммунитете органами государства требует подтверждения в соответствующих нормах.

Спорен также вопрос о статусе территориальных подразделений государства, к примеру субъектов федерации или штатов, а также юридических лиц с государственным участием, в

1 Жуков В.А. Гражданский иск к иностранному государству - нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета) // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского.

Вып. 4. М., 2002. С. 350.

58

качестве представителей государства, имеющих право воспользоваться иммунитетом.

Чаще всего понятие "иностранное государство" расшифровывается в национальных нормативных актах или конвенциях, но нередко оно устанавливается в рамках судебного толкования. Почти все цивилизованные страны склонны рассматривать в качестве действий самого государства действия его главы (президента и т.п.), правительства (как его председателя, так и структурных подразделений - департаментов, агентств, министерств). При этом, как правило, право этих структур ссылаться на государственный иммунитет не зависит от наделения их внутри своей страны дополнительной правосубъектностью. По такому пути идет законодательство Великобритании, США, ФРГ, Франции. Однако могут быть установлены и дополнительные критерии оценки государственных органов и подразделений для целей решения вопроса об иммунитете.

Так, закон США не дает простого перечня лиц, чьи действия всегда рассматриваются как государственные, а рассматривает любую структуру иностранного государства через призму его конкретных задач и действий. Если у органа или учреждения есть недвусмысленные суверенные или правительственные полномочия, если такая структура представляет собой неотъемлемую часть государства (например, внешнеэкономическое ведомство, военное ведомство), то у них есть право на иммунитет от имени государства. Осуществление же креатурами государства коммерческой деятельности может повлечь за собой их оценку как равностатусных субъектов.

Федеративные единицы (субъекты федерации, провинции, штаты и т.п.) в основном рассматриваются в качестве самостоятельных лиц, на которые не распространяется иммунитет. Это положение закреплено как общее правило в ст. 28 Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г., если не поступит уведомление от государства об обратном. Аналогично регулируется право на иммунитет федеративных частей государства в Бельгии, Италии, Франции, Великобритании, иногда с определенными исключениями.

Вместе с тем отдельные страны, например Австралия, признавали иммунитет части суверенного государства, полагая, что в силу вынесенного против такого субъекта решения власть будет распространяться на территорию этого государства в целом. К этой позиции приходит и Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. с оговоркой о том, что федеративные или политические подразделения должны быть "правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве". Так что единства мнений и нормативных решений по данному вопросу нет.

Острая дискуссия ведется в связи с тем, можно ли признавать действия юридических лиц, в которых участвует государство (государственных учреждений, корпораций, унитарных предприятий, агентств), действиями самого суверена, а значит, могут ли такие организации ссылаться на государственный иммунитет. Две имеющиеся конвенции об иммунитете государств основаны на разных подходах к данной проблеме: Европейская конвенция в ст. 27 отказывает в иммунитете любому лицу и подразделению с самостоятельной правоспособностью, даже при условии выполнения ими государственных задач, в то время как Конвенция ООН в ст. 2 признает иммунитет за учреждениями, институциями государства или иными образованиями в той мере, в какой их действия связаны с суверенными властными функциями.

Практически все цивилизованные страны обусловливают непредоставление иммунитета в данном случае одним из двух (или двумя одновременно) критериев: 1) возможностью рассматривать такое образование как самостоятельное, отличное от правительства данного государства; 2) действия, совершаемые такой организацией, носят не публичный, а финансовый, промышленный, предпринимательский, торговый характер.

Важно обратить внимание на то, что отказ юридическому лицу с государственным участием в иммунитете иногда имеет для этого лица положительные последствия, поскольку основывается на признании его независимости от государства и не ответственным по государственным обязательствам. В случаях, когда в иностранный суд обращаются с ходатайством об аресте или обращении взыскания на имущество таких учреждений, отказ им в иммунитете соседствует с отказом в требовании заявителям, в связи с самостоятельной юридической ответственностью государства и созданного им юридического лица.

3.4.Виды иммунитета

Вдоктрине международного частного права принято говорить об иммунитете государства

59

"от чужого правосудия" и об иммунитете государственного имущества. Первый случай именуется юрисдикционным иммунитетом и, в свою очередь, имеет разновидности, а второй - иммунитетом собственности. Однако анализ норм действующего законодательства и международных документов позволяет выделять большее количество разновидностей иммунитета: законодательный - от применения в отношении государства норм иностранного права; налоговый, фискальный и т.п.

Иммунитет, который выше был назван законодательным, может пониматься в широком и узком смысле. При широкой трактовке речь идет об изъятии государства из-под действия чужого материального права. По общему правилу суверен подчиняется только собственным нормативным установлениям и принятым на себя международным обязательствам. При этом суверен может сам разрешить регулирование отношений с его участием при помощи иностранного законодательства, подчинив себя действию своих коллизионных норм или указав на это в договоре.

Так, Российская Федерация на основе ст. 1204 ГК РФ распространила на частноправовые отношения с ее участием, осложненные иностранным элементом, коллизионные правила, установленные в разд. VI ГК РФ. В этой связи можно предположить, что к подобным отношениям возможно при соответствующей коллизионной привязке применение материального права другого государства. Следует иметь в виду, что федеральные законы могут предусмотреть исключения из данного правила.

Вузком смысле свобода государства от действия чужого права нередко называется "иммунитет сделок государства". Вплоть до последней четверти XX в. в международном частном праве общепринятым считалось освобождение государства от применимого права в отношении его сделок с иностранными партнерами, означающее, что подобные договоры подчиняются правопорядку государства-стороны. Обязательственный статут не применялся в этом случае, но у сторон сохранялась автономия воли, т.е. возможность по соглашению выбрать применимое к договору право.

Постепенно с тенденцией к ослаблению абсолютного характера иммунитета государства в трансграничных отношениях стали появляться изъятия из этого правила, аналогичные ст. 1204 ГК РФ. В то же время ряд действующих международных конвенций сохраняют традиционный подход

крегулированию частноправовых сделок государства с иностранными лицами. Например, ст. 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 1965 г.) указывает, что к инвестиционному спору с участием государства применяется право, выбранное сторонами договора, а при отсутствии соглашения о применимом праве спор решается на основе права государства, участвующего в договоре.

Юрисдикционный иммунитет объединяет несколько "защитных" механизмов, используемых государством для противопоставления влиянию чужого правосудия, в связи с чем принято выделять три его разновидности:

1) судебный иммунитет, указывающий на невозможность по общему правилу предъявления исков (жалоб, заявлений) к государству в иностранных судах, причем как в качестве ответчика, так и третьего лица. Участие государства в процессе допускается только с его согласия;

2) обеспечительный иммунитет, определяющий для иностранного суда невозможность обеспечить рассмотрение исковых требований арестом имущества или иными мерами обеспечительного характера;

3) исполнительный иммунитет, препятствующий принудительному исполнению судебного акта одного государства, вынесенного против другого государства.

Всилу юрисдикционного иммунитета судебные органы одного государства не вправе привлечь к участию в судебном разбирательстве другое государство без его на то согласия, выраженного в соответствующей форме компетентным органом иностранного государства.

Каждый вид юрисдикционного иммунитета имеет самостоятельное значение, т.е. отказ государства от судебного иммунитета не означает его отказа от двух других видов иммунитета от иностранного правосудия. Правила о юрисдикционном иммунитете содержатся обычно в национальном процессуальном законодательстве и ориентированы на судей. В то же время внутригосударственное регулирование данного вопроса во многих развитых странах мира базируется на международно-правовых нормах и принципах. Чаще всего национальные процессуальные кодексы развивают положения международных конвенций в этой области,

60