5. Права авторов, их виды, срок действия переходных прав к иным лицам (договорные и внедоговорные основания).

Авторы и иные первичные субъекты авторского права обладают личными неимущественными правами и имущественными правами.

Согласно п.1 ст.437 Гражданского кодекса (ГК) Украины авторское право возникает вследствие самого факта создания произведения и не требует регистрации, любого специального оформления или исполнения иных формальностей.

Для оповещения о своих авторских правах автор может использовать Знак охраны авторского права -- ©. Использование Знака охраны авторского права не является обязанностью автора, это только его право.

Согласно п.3 ст.11 Закона об авторском праве Знак охраны авторского права состоит из следующих элементов:

-- латинской буквы «С», обведенной кругом, -- ©;

-- имени лица, имеющего авторское право (в данном случае, автора);

-- года первой публикации произведения.

Знак охраны авторского права и регистрация авторских прав помогают автору в случаях несанкционированного использования произведения. В случае если автор не опасается этого или не намерен препятствовать этому, он может не использовать эти приемы.

Автор может зарегистрировать свое право в государственном реестре (п.5 ст.11 Закона об авторском праве). Порядок государственной регистрации авторского права и договоров, касающихся права автора на произведение, утвержден Постановлением КМУ от 27.12.2001 г. N 1756 «О государственной регистрации авторского права и договоров, касающихся права автора на произведение». Этим Постановлением Министерство образования и науки определено как учреждение, выполняющее действия, связанные с государственной регистрацией прав автора на произведения науки, литературы и искусства, а также с регистрацией договоров, касающихся права автора на произведение. Непосредственную работу по регистрации авторских прав осуществляет Государственный департамент интеллектуальной собственности названного Министерства.

Регистрация авторского права осуществляется на основании Заявки и при условии уплаты сбора в размере 3,25 НМД. Государственный департамент в месячный срок после даты регистрации выдает автору Свидетельство.

Личные неимущественные права автора (соавторов)

Автору принадлежат следующие личные неимущественные права (ст.14 Закона об авторском праве):

1) требовать признания своего авторства путем указания должным образом имени автора на произведении и его экземплярах и при любом публичном использовании произведения, если это практически возможно;

2) запрещать во время публичного использования произведения упоминание своего имени, если он как автор произведения желает остаться анонимом;

3) выбирать псевдоним, указывать и требовать указания псевдонима вместо настоящего имени автора на произведении и его экземплярах и во время любого его публичного использования;

4) требовать сохранения целостности произведения и противодействовать любому искажению или другому изменению произведения или любому иному посягательству на произведение, которое может навредить чести и репутации автора.

Личные неимущественные права автора не могут быть переданы (отчуждены) другим лицам.

Именем автора является «совокупность слов или знаков, идентифицирующих автора: фамилия и имя автора; фамилия, имя и отчество автора; инициалы автора; псевдоним автора; принятый автором знак (совокупность знаков) и тому подобное» (ст.1 Закона об авторском праве). Автор может опубликовать свое произведение анонимно (то есть без имени) или под псевдонимом (то есть под вымышленным именем). В этом случае представителем автора является издатель произведения, имя или название которого обозначены на произведении (п.4 ст.11 Закона об авторском праве). Это правило не применяется, если псевдоним автора однозначно идентифицирует автора. Так, ни для кого не секрет, кто «скрывался» под псевдонимом Максим Горький или Владимир Ильич Ленин.

Имущественные права автора

К имущественным правам автора относятся (п.1 ст.15 Закона об авторском праве):

а) исключительное право на использование произведения;

б) исключительное право на разрешение или запрещение использования своего произведения другими лицами.

Использование произведения автором

Ключевым понятием в институте имущественных прав автора является использование произведения. Для удобства анализа способов использования произведения разделим их на две группы:

1) способы, которые делают произведение доступным для публики;

2) способы, которые оставляют произведение недоступным для публики.

Под публикой, по смыслу ст.1 Закона об авторском праве, следует понимать широкий круг людей, выходящий за рамки одной семьи и близких знакомых субъекта авторских прав.

Действия, с помощью которых объекты авторского права непосредственно или опосредствованно предлагаются публике, в том числе доведение этих объектов до ведома публики таким образом, что ее представители могут осуществлять доступ к этим объектам с любого места и в любое время по своему выбору, называются распространением (ст.1 Закона об авторском праве). Распространение начинается с обнародования, то есть с действий, в результате которых произведение впервые становится доступным для публики (ст.1 Закона об авторском праве).

Распространение произведения может осуществляться путем:

1) распространения экземпляров произведения;

2) публичного исполнения;

3) публичной демонстрации;

4) публичного показа;

5) публичного оповещения.

Распространению экземпляров произведения предшествует их публикация.

Под публикацией (опубликованием) понимается выпуск в обращение изготовленных полиграфическим, электронным или другими способами экземпляров произведения, фонограммы, видеограммы в количестве, способном удовлетворить разумные потребности публики, путем их продажи, сдачи в аренду, бытового или коммерческого проката, предоставления доступа к ним через электронные системы информации. Автор имеет право распространять экземпляры произведения путем их первой продажи, путем передачи в имущественный найм или в прокат, путем другой передачи экземпляров до их первой продажи, например, путем дарения.

Таким образом, автор, даже не будучи субъектом предпринимательской деятельности, имеет право изготовить любое количество экземпляров произведений и осуществлять его продажу. Автор также может заключить договор комиссии на продажу экземпляров произведения.

Особо следует остановиться на таком виде имущественных прав, как право первой продажи. Дело в том, что повторная продажа уже введенных в гражданский оборот, то есть в первый раз проданных произведений, не нарушает авторских прав и может осуществляться без его согласия.

Это называется «принципом исчерпания права». Излагается этот принцип в п.7 ст.15 Закона об авторском праве:

«Если экземпляры правомерно опубликованного произведения законным образом введены в гражданский оборот путем их первой продажи в Украине, то допускается их повторный ввод в оборот путем продажи, дарения и т. п. без согласия автора (или другого лица, имеющего авторское право) и без выплаты авторского вознаграждения, а в отношении произведений изобразительного искусства -- с учетом положений статьи 27 настоящего Закона. Однако в данном случае право сдачи в имущественный найм или коммерческий прокат остается исключительно за лицом, имеющим авторское право».

В соответствии со ст.1 Закона об авторском праве опубликованием произведения, фонограммы, видеограммы считается «выпуск в оборот с согласия автора или другого субъекта авторского права и (или) смежных прав изготовленных полиграфическими, электронными или другими способами экземпляров произведения, фонограммы, видеограммы в количестве, способном удовлетворить, с учетом характера произведения, фонограммы или видеограммы, разумные потребности публики, путем их продажи, сдачи в имущественный найм, бытового или коммерческого проката, предоставления доступа к ним через электронные системы информации таким образом, что любое лицо может его получить из любого места и в любое время по собственному выбору, или передачи права собственности на них либо владения ими другими способами. Опубликованием произведения, фонограммы, видеограммы считается также депонирование рукописи произведения, фонограммы, видеограммы в хранилище (депозитарии) с открытым доступом и возможностью получения в нем экземпляра (копии) произведения, фонограммы, видеограммы».

Как видим, критерии опубликования достаточно размыты, что в отдельных случаях может послужить оправданием лицензионных продаж.

Так, для соблюдения критерия «исчерпаемости» нужно, чтобы первая продажа произведения произошла в Украине и чтобы было продано определенное количество экземпляров произведения, способное удовлетворить «разумные потребности публики». После чего ранее купленные экземпляры можно свободно перепродавать уже без разрешения автора.

То есть, если впервые проданные экземпляры не удовлетворили «разумные потребности», перепродавать произведение без согласия автора или лица, владеющего авторскими правами, нельзя.

Если же первая продажа произошла за границей, то ввезенные в Украину экземпляры перепродавать без согласия авторов или иного лица, владеющего авторскими правами, нельзя.

Под передачей в имущественный найм, согласно ст.1 Закона об авторском праве, понимается передача права пользования и (или) владения оригиналом или экземпляром произведения, фонограммы, видеограммы на определенный срок с целью получения прямой или косвенной коммерческой выгоды.

Под публичным исполнением понимается подача произведений, фонограмм, передач организаций вещания путем декламации, игры, пения, танца и другим способом как непосредственно (в живом исполнении), так и с помощью устройств и процессов (за исключением передач в эфире или по кабелям) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не принадлежат к обычному кругу семьи или близким знакомым этой семьи, независимо от того, присутствуют они в одном месте в один и тот же час или в разных местах и в разное время.

Понятие «публичная демонстрация» имеет отношение исключительно к видеограмме или аудиовизуальному произведению. Под публичной демонстрацией понимается публичное одноразовое или многоразовое представление произведения публике в помещении, в котором могут находиться лица, не принадлежащие к обычному кругу одной семьи или к близким знакомым этой семьи.

Под публичным показом понимаются демонстрация оригинала или экземпляра произведения изобразительного искусства или другого произведения, исполнение пантомимы, хореографического произведения, фонограммы, видеограммы, передача организации вещания непосредственно или на экране с помощью пленки, слайдов, телевизионного кадра либо с помощью других устройств и процессов в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не являются членами семьи или близкими знакомыми лица, осуществляющего показ, независимо от того, присутствуют они в одном месте и в одно и то же время или в разных местах и в разное время.

Под публичным извещением понимается передача в эфир с помощью радиоволн (а также лазерных лучей, гамма-лучей и т. п.), в том числе с использованием спутников, или передача на расстояние с помощью проводов или подземного (наземного) кабеля произведений, каких-либо звуков или изображений, их записей в фонограммах и видеограммах, программ организаций вещания и т. п., когда указанная передача может быть воспринята неограниченным количеством лиц в разных местах, отдаленность которых от места передачи такова, что без указанной передачи изображения или звуки не могут быть восприняты.

Не делая произведение доступным публике, автор может:

§ использовать его в хозяйственной, в том числе в предпринимательской деятельности;

§ перерабатывать, адаптировать, изменять;

§ переводить на другой язык;

§ воспроизводить в любом количестве для собственных нужд.

Передача права на использование произведения

Исключительное имущественное право автора на разрешение использования произведения дает ему право разрешать или запрещать (п.3 ст.15 Закона об авторском праве):

1) воссоздание произведений;

2) публичное исполнение и публичное оповещение произведений;

3) публичную демонстрацию и публичный показ;

4) любое повторное предание огласке произведений, если оно осуществляется иной организацией, чем та, что осуществила первое предание огласке;

5) переводы произведений;

6) переработки, адаптации, аранжировки и другие подобные изменения произведений;

7) включение произведений как составных частей в сборники, антологии, энциклопедии и т. п.;

8) распространение произведений путем первой продажи, отчуждения иным способом или путем сдачи в имущественный найм либо в прокат и путем иной передачи в первую продажу экземпляров произведения;

9) предоставление своих произведений к общему сведению публики таким образом, что ее представители могут осуществить доступ к произведениям с любого места и в любое время по их собственному выбору;

10) сдачу в имущественный найм и (или) коммерческий прокат после первой продажи, отчуждения другим способом оригинала или экземпляров аудиовизуальных произведений, компьютерных программ, баз данных, музыкальных произведений в нотной форме, а также произведений, зафиксированных в фонограмме или видеограмме либо в форме, которую считывает компьютер;

11) импорт экземпляров произведений.,

Этот перечень прав, как определено в Законе об авторском праве, не является исчерпывающим. В пункте 5 ст.15 данного Закона установлено также, что автор имеет право требовать выплаты вознаграждения за любое, кроме определенных этим Законом случаев, в том числе несанкционированное использование произведения.

Автор может передать все или часть принадлежащих ему согласно ст.15 Закона об авторском праве имущественных прав:

а) навсегда и на любой территории;

б) на определенный срок и (или) на определенной территории.

Передача авторских и имущественных прав «навсегда» по правовому содержанию аналогична продаже, поэтому в этом случае говорят об отчужденииимущественных прав. Во втором случае говорят о предоставлении лицензии или о передаче имущественных прав на использование произведения без отчуждения.

Отчуждение имущественных прав

Передача имущественных прав автора осуществляется путем заключения авторского договора (часть первая п. 1 ст.31 Закона об авторском праве). Имущественные права, отчуждаемые автором, должны быть определены в договоре. Имущественные права, не определенные в договоре, считаются непереданными (часть вторая п.1 ст.31 Закона об авторском праве).

Передача права на использование произведения

Передача права на использование произведения осуществляется на определенный срок, по окончании которого все переданные права возвращаются автору. Автор может ограничить права на использование произведения определенным местом (территорией) или не делать такого ограничения.

Автор может передать право на использование произведения всеми известными способами или каким-либо одним способом (п.1 ст.32 Закона об авторском праве).

При этом, передавая право на использование произведения:

§ на срок;

§ на определенной территории;

§ определенным способом (или любыми способами),

автор может передать другому лицу (п.2 ст.32 Закона об авторском праве):

а) исключительное право на использование произведения;

б) неисключительное право на использование произведения.

Передача исключительного права означает, что право на использование произведения определенным способом и в определенных пределах получает только одно лицо. При этом за автором сохраняются только те права, которые не передаются (п.3 ст.32 Закона об авторском праве).

Передача неисключительного права означает, что за автором сохраняется право на использование произведения и передачу неисключительного права другим лицам (п.4 ст.32 Закона об авторском праве).

Права авторов «служебных произведений»

Служебным считается произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или трудового договора (контракта) между автором и работодателем (ст.1 Закона об авторском праве). Трудовой договор, согласно ст.24 Кодекса законов о труде (КЗоТ) Украины, заключается, как правило, в письменной форме. Если в тексте договора прямо предусмотрено, что автор должен создавать произведения научного, литературного и художественного характера, то созданные им произведения должны быть отнесены к служебным. На практике трудовые договоры, кроме контрактов с руководителем предприятия, редко заключаются в письменной форме. В этом случае об обязанностях работника можно судить по должностной (рабочей) инструкции. Для признания произведения служебным обязанности по их созданию должны быть предусмотрены инструкцией. Для работников творческих профессий, работающих на условиях трудового договора (научный сотрудник, конструктор, преподаватель, программист, дизайнер, художник, журналист, переводчик), должностными инструкциями обычно предусматривается создание следующих видов произведений: компьютерных программ, научных отчетов, заказов, картин, чертежей, статей, переводов. Произведения, создание которых не предусмотрено трудовым договором (должностной инструкцией), не могут быть отнесены к служебным. Обязанность создавать некоторые виды письменных произведений -- докладов, обзоров, баз данных, бизнес-процессов, инвестиционных и других проектов, графиков работ, положений, инструкций -- обычно предусматривается в должностных инструкциях административно-управленческих работников: начальников подразделений, экономистов, бухгалтеров, юристов, администраторов, маркетологов и др.

Действующим законодательством предусмотрен особый порядок признания авторских прав в случае создания произведения в связи с выполнением трудового договора.

Согласно ч.1 ст. 429 ГК Украины личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат работнику, создавшему этот объект. В случаях, предусмотренных законом, отдельные личные неимущественные права интеллектуальной собственности на такой объект могут принадлежать юридическому или физическому лицу, где или у которого работает работник.

Имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат работнику, создавшему этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не установлено договором (ч.2 ст.429 ГК Украины).

В соответствии с ч.3 ст.429 ГК Украины особенности осуществления имущественных прав интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, могут быть установлены законом. Одним из таких законов является Закон об авторском праве. Согласно п. 2 ст. 16 данного Закона «исключительное имущественное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем».

Определить, входило или не входило создание произведения в обязанности работника, можно только на основании анализа текста трудового или гражданско-правового договора. Для этого нужно, чтобы трудовой договор был заключен в письменной форме, что в настоящее время является большой редкостью. Об объеме служебных обязанностей работника можно также судить на основании должностной инструкции работника, утвержденной руководителем предприятия и доведенной до сведения работника. При этом интересы работодателя состоят в том, чтобы с работником заключить именно авторский договор отчуждения имущественных прав на произведение. Это позволит сократить налоговую нагрузку на денежные выплаты работнику за счет увеличения в его доходах доли авторского вознаграждения и сокращения доли заработной платы, о чем более подробно мы расскажем в дальнейшем, а также избавит работодателя от возможных споров с автором и доказывания своих прав на «служебное произведение». Поэтому мы считаем, что в трудовом договоре с работником, осуществляющим творческую деятельность, или в приказе о приеме его на работу следует оговорить, что имущественные права на все произведения, которые будут созданы работником как в порядке выполнения служебных заданий, так и по личной инициативе, принадлежат работнику.

Таким образом, при создании служебного произведения возможны три ситуации:

1. Произведение создано в порядке выполнения служебного задания, что вытекает из должностной инструкции (трудового договора), и права работника на создание в порядке выполнения служебных обязанностей произведения трудовым договором не предусмотрены;

2. Произведение создано работником в порядке выполнения служебного задания, при этом трудовым договором, заключенным в письменной форме, установлен объем прав работника и работодателя;

3. В должностные обязанности работника не входит создание произведения либо это прямо не вытекает из должностной инструкции.

В первом случае все имущественные права принадлежат работодателю -- и это неоспоримо. Во втором случае авторские права могут принадлежать как работнику, так и работодателю или распределяться между ними, то есть работодателю может принадлежать только часть прав, например, право использования произведения в своей хозяйственной деятельности. Третий случай наиболее распространен. Должностная инструкция либо вовсе отсутствует, либо составлена таким образом, что работодатель не может доказать, что данное произведение является «служебным». Это значит, что имущественные права, равно как и неимущественные, принадлежат работнику и работодатель не имеет права использовать такое произведение. За что же в таком случае работодатель платит творческому работнику заработную плату? Ответ один -- за свою глупость, за незнание авторского права. Правда, эта ситуация может быть следствием не глупости работодателя, а наоборот, способом экономии на начислениях на заработную плату. Дело в том, что плата за отчуждение имущественных авторских прав или вознаграждение за право их использования не облагается взносами (сборами) на пенсионное и социальное страхование. Следовательно, и работодателю, и работнику может быть выгодна «дополнительная к зарплате» выплата работнику авторского вознаграждения. Подробнее об этом мы расскажем ниже.

Автоматический переход имущественных прав к работодателю лишает автора возможности передать эти права другим лицам, но лишает его (автора) права на справедливое вознаграждение. Согласно п.3 ст.16 Закона об авторском праве лицам, создавшим служебные произведения, может быть выплачено авторское вознаграждение как за создание, так и за использование произведения, размер которого устанавливается трудовым договором или гражданско-правовым договором. Очевидно, что такое вознаграждение является формой оплаты труда и подлежит обложению взносами (сборами) на пенсионное и социальное страхование.