Оценка изменений уголовного законодательства о служебных нарушениях и практики его применения а. Безверхов

Артур Безверхов, профессор юридического факультета Самарского государственного университета, доктор юридических наук.

Анализ законодательства и правоприменительной практики показывает тенденцию расширения оснований уголовной ответственности за служебные правонарушения.

Так, в правоприменении расширяется понятие должностного лица. Здесь одним из таких направлений выступает расширительная трактовка признака "организационно-распорядительные функции". Согласно п. 3Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", эти функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий.

Верховный Суд РФ в Постановленииот 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" уточнил трактовку этого признака понятия "должностного лица". Под организационно-распорядительными функциями, подчеркнул Пленум, понимаются полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.(абз. 1 п. 4).

В правоприменительной практике еще во второй половине XX в. к организационно-распорядительным функциям стали относить выполнение юридически значимых действий (т.е. действий, влекущих за собой правовые последствия) и, соответственно, признавать должностными лицами экспертов государственных, муниципальных учреждений, государственных аудиторов и нотариусов, преподавателей государственных и муниципальных учебных заведений. Сложившийся подход был закреплен Пленумом Верховного Суда РФ в Постановленииот 16 октября 2009 г. N 19. Вабз. 2 п. 4этого источника судебной власти указано, что к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии).

Расширительный подход к пониманию должностного лица обозначен и в законодательстве. Так, Федеральный законот 1 декабря 2007 г. N 318-ФЗ внес дополнения вп. 1 примечаний к ст. 285УК, признав должностными лицами управленческий персонал государственных корпораций. Согласност. 7.1Федерального закона "О некоммерческих организациях", государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Имущество, переданное государственной корпорации РФ, является собственностью государственной корпорации. Государственная корпорация не отвечает по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное. Как видно, государственная корпорация - организационно-правовая форма некоммерческих организаций в России. Эта форма отличается от государственного унитарного предприятия (в том числе и казенного предприятия). Собственность государственной корпорации не является государственной собственностью. Тогда как в соответствии сост. 113ГК РФ имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Между тем получается, что руководители унитарных предприятий признаются возможными субъектами преступлений, предусмотренных гл. 23УК, а управляющие госкорпораций - субъектами преступлений, ответственность за которые установленагл. 30УК. Вполне возможно, что следующим шагом законодателя станет, как это предлагается в новейшей доктрине, отнесение к числу должностных лиц управленческого персонала государственных и муниципальных унитарных предприятий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марьина Е.В. Современная антикоррупционная политика: тенденции и акценты // Общество и право. 2009. N 4. С. 111 - 112.

Федеральный законот 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции" пошел еще дальше. Он приравнял к должностным лицам (п. 1 примечаний к ст. 285УК) иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации. ЭтимЗакономпримечания к ст. 285 гл. 30 УК дополненып. 5следующего содержания: иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, совершившие преступление, предусмотренное статьями настоящейглавы, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В новом ПостановленииПленум коснулся давнего вопроса о соотношении категорий "должностного лица" и занимаемой им "должности". При этом Верховный Суд еще раз подтвердил устоявшийся подход к понятию должностного лица как к уголовно-правовой конструкции, прежде всего связанной с характером выполняемых виновнымфункций(п. п. 2-8Постановления от 16 октября 2009 г. N 19). Что же касается "занятия должности", то данная категория по букве и смыслу положений, закрепленных вгл. 30УК, является лишь частично совместимой с понятием должностного лица. Занятие должности - не обязательный признак соответствующего субъекта преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Ведь на лицо по должности могут быть возложены профессиональные, материально-ответственные, технические или иные обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. И, напротив, должностными лицами в смыслегл. 30УК могут признаваться лица, которые без занятия должности осуществляют функции представителя власти либо исполняют организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции по специальному полномочию.

Еще один вопрос - порядок возложения должностных функций и его влияние на признание лица виновным именно в служебном преступлении. В советском уголовном праве нередко утверждалось, что при определении круга лиц, которые могут нести ответственность за должностные преступления, приоритет необходимо отдавать материальному признаку - реальному выполнению виновным должностных функций, а не формальному возложению на него обязанностей по службе. А.Н. Трайнин писал в свое время: "Если лицо фактически выполняет обязанности, присвоенные должностному лицу, то уже в силу этого фактического положения оно может рассматриваться как должностное лицо" <2>. Иногда утверждалось и следующее: "Если лицо фактически назначено на должность, но в обход закона оформлено техническим работником, подобное оформление, как фиктивное, не может препятствовать тому, чтобы считать это лицо должностным, если возложенные на него функции имеют организационно-распорядительный или административно-хозяйственный характер" <3>.

--------------------------------

<2> Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М.: Издательство НКЮ СССР, 1938. С. 16.

<3> Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Отв. ред. Г.З. Анашкин, И.И. Карпец, Б.С. Никифоров. М.: Юрид. лит., 1971. С. 369.

Так однозначно говорить сегодня нельзя. Содержание возлагаемых на лицо должностных обязанностей должно быть облечено в надлежащую правовую форму. Необходимо единство материального и формального в области публично-правовых отношений власти и управления. В свете сказанного обоснованными выглядят следующие утверждения: должностным лицом следует считать только лицо, в соответствующей правовой форме давшее согласие исполнять должностные обязанности <4>; фактическое выполнение лицом должностных функций при отсутствии надлежаще оформленного специального полномочия исключает ответственность за преступления, предусмотренные гл. 30УК <5>. Пленум Верховного Суда РФ вабзаце 1 п. 6Постановления от 16 октября 2009 г. N 19 подчеркнул: исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом.

--------------------------------

<4> См.: Жалинский А.Э. Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении // Сов. государство и право. 1988. N 1. С. 105.

<5> См.: Курс уголовного права. Особенная часть: В 5 т. Т. 5: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. С. 79.

В случаях занятия виновным должности "временно" или выполнения им функций должностного лица "по специальному полномочию" следует уделять повышенное внимание временным пределам замещения должности и (или) осуществления должностных обязанностей. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 6Постановления от 16 октября 2009 г. N 19, при временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций.

Иное дело порядок поступления на службу для занятия должности. Высказано мнение, что субъекту должностного преступления требуется занятие должности в порядке, установленном законом или подзаконным актом для замещения соответствующих должностей <6>. В таком случае как быть, если должность занята: 1) посредством обмана (например, путем представления подложных документов или заведомо ложных сведений); 2) с какими-либо нарушениями квалификационных требований и ограничений. А как быть, если поступление на службу или продвижение по службе было сопряжено: 1) с коррупционными "сделками" (незаконным возмездным оказанием кандидату содействия в трудоустройстве и замещении должности); 2) с коррупционными "связями" (теми или иными формами протекционизма, покровительства, местничества или семейственности в сфере властеотношений)?

--------------------------------

<6> См.: Курс уголовного права: В 6 т. Т. VI: Преступления против государственного аппарата и общественного порядка. Воинские преступления. М.: Наука, 1971. С. 19.

Верховный Суд РФ так ответил на поставленные вопросы. Если лицо, назначенное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом или иными нормативными правовыми актами к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимого стажа работы, при наличии судимости и т.п.), из корыстной или иной личной заинтересованности использовало служебные полномочия вопреки интересам службы либо совершило действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия следует квалифицировать соответственно как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий (абзац 3 п. 6Постановления Пленума от 16 октября 2009 г. N 19).

Назначение на должность с нарушением установленных квалификационных требований к должностям и ограничений, связанных со службой (а равно замещение должности с нарушением установленного должностного регламента), может выступать основанием для освобождения соответствующего лица от занимаемой должности и увольнения со службы. Полагаю также, что сам факт нарушения порядка поступления и (или) прохождения службы в случае совершения виновным лицом общественно опасного деяния, повлекшего существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, не является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за служебное преступление или освобождающим от указанной ответственности. Такое лицо как носитель властных и управленческих функций должно нести ответственность за служебные преступления, так сказать, наравне с другими должностными лицами. Ведь главное, чтобы на соответствующее лицо в установленном порядке были возложены должностные полномочия и обязанности и чтобы последние были надлежащим образом оформлены.

Служебная деятельность осуществляется в различных сферах общественной жизнедеятельности и затрагивает все разнообразие прав, свобод и других социально важных благ, отношений и ценностей. Поэтому интересы службы защищаются правовыми средствами разной отраслевой природы, в том числе уголовно-правового характера. При этом для правоприменения крайне важна ясность в различении преступлений и проступков по службе. Однако вопрос о различении служебных преступлений и проступков относится к числу слабо разработанных в доктрине и практике. Более того, нечеткое законодательное соотношение должностных (служебных) преступлений и должностных (служебных, дисциплинарных) проступков - одна из тенденций, обозначенная в развитии норм о служебных правонарушениях. Ведь наше действующее право также не знает строгого различения служебных преступлений и проступков. Законодательное соотношение преступлений и иных правонарушений в области интересов службы - до сих пор в известном смысле соотношение неопределенностей, что само по себе коррупциогенно. При этом следует иметь в виду, что служебный проступок нередко граничит со служебным преступлением средней тяжести, что еще больше обостряет обозначенную проблему.

Прежде снять такую неопределенность было проще, опираясь на действие приоритета уголовного права, который следовал из исключительной обособленности указанной отрасли в системе законодательства. Этот приоритет был закреплен в законе. Статья 1Основ дисциплинарного законодательства Союза ССР и союзных республик 1929 г. гласила: нарушения обязанностей службы, в частности трудовой дисциплины, не преследуемые в уголовном порядке, влекут за собой дисциплинарную ответственность.

Такой подход ныне вытесняется другим, согласно которому примат уголовного права отрицается. Отказ от приоритета уголовного права в сфере межотраслевого взаимодействия объясняется тем, что уголовное право является составной частью единой правовой системы, применяется в системе с другими отраслями права и, в частности, действует на равных (паритетных) началах с дисциплинарным и административным законодательством.

Очевидно, что четкое разграничение преступлений и проступков по службе предполагает конкретизацию объективных признаков составов служебных нарушений. Конкретизация здесь обосновывается необходимостью исключить субъективизм со стороны практических работников, как их ошибки, так и откровенные злоупотребления.

Конкретизация объективных признаков отдельных служебных преступлений получила отражение в Федеральном законеот 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ. Этим Законом были внесены изменения вст. 293УК об ответственности за халатность. При этом законодатель отказался от такого оценочного определения последствий халатности, как "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Халатность, предусмотреннаяч. 1 ст. 293УК, стала признаваться уголовно наказуемой в случае причинения крупного ущерба, т.е. такого ущерба, сумма которого превышает 100 тыс. руб.

Надо заметить, что "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" - юридическая конструкция, несовершенная в той части, в которой она игнорирует иерархию охраняемых законом ценностей. Охватывая своим содержанием всевозможные разновидности вреда, эта конструкция не способствует обеспечению дифференциации ответственности в зависимости от характера общественно опасных последствий. В этом смысле конкретизация содержания объективных признаков служебных преступлений - подход позитивный. Однако его недопустимо абсолютизировать. Nimia certitudinem ipsam destruit (слишком определенная определенность разрушает сама себя).

Важно учитывать особенности служебных преступлений. Это в большинстве своем многообъектные посягательства. Круг их объектов настолько широк, что обнимает собой почти все правоохраняемые интересы и отношения. Кстати сказать, на этом основании некоторые ученые-юристы даже делали вывод о том, что у этих преступлений нет собственного, "своего" объекта, что это квалифицированные виды "общеуголовных" преступлений. Многообъектность же преступлений выражается в разнообразном характере причиняемого ими вреда, т.е. обусловливает множественность общественно опасных последствий. Множественность последствий - отличительная особенность этих посягательств. Она должна приниматься во внимание в процессе законотворчества.

Федеральным закономот 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ вст. 293о халатности были внесены изменения. Часть первая этой статьи после слов "крупный ущерб" ныне дополнена словами "или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Таким образом, сегодня вч. 1 ст. 293один из признаков, отграничивающих это преступление от служебного проступка, стал формально-оценочным.

В свете вышесказанного мудро поступил законодатель и при определении последствий преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 203УК, признав таковыми "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" и одновременно преобразовав признак "применение насилия или угрозы его применения" из конструктивного в квалифицирующий (ч. 2 ст. 203УК). Тем самымст. 203УК (в редакции ФЗ от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ, вступил в силу 1 января 2010 г.), как ист. 293УК (в редакции ФЗ от 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ), стала обеспечиваться охрана значительно более широкого круга социально значимых отношений и ценностей.

Что делать дальше? На мой взгляд, конкретизация оценочного содержания соответствующего признака - задача Верховного Суда РФ. Она должна быть более детальной, нежели в ПостановленииПленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге", ныне не действующем на территории РФ <7>.

--------------------------------

<7> Напомним разъяснение Пленумом Верховного Суда СССР содержания указанного признака: "Судам необходимо иметь в виду, что вред может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т.п. При решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального, физического или имущественного вреда и т.п." (п. 9).

Большим шагом вперед в этой связи стали разъяснения, получившие отражение в абзаце 2 п. 18Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19: под существенным нарушением прав граждан или организаций следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права,КонституциейРФ (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.). Под нарушением законных интересов граждан или организаций, подчеркивает Пленум вабзаце 3 п. 18нового Постановления, следует понимать, в частности, создание препятствий в удовлетворении гражданами или организациями своих потребностей, не противоречащих нормам права и общественной нравственности (например, создание должностным лицом препятствий, ограничивающих возможность выбрать в предусмотренных законом случаях по своему усмотрению организацию для сотрудничества). При оценке существенности вреда Верховный Суд РФ предлагает учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.

Вышеприведенные судебные разъяснения даны применительно к составам преступлений, предусмотренных ст. ст. 285и286УК. На мой взгляд, эти рекомендации могут приниматься во внимание и при применении других статейУКо служебных преступлениях, имеющих в своих диспозициях признак "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" (ч. 1 ст. 203,ст. 288,ч. 2 ст. 292,ч. 1 ст. 293). Правда, такое расширение сферы действия источника судебной власти допустимо с известными оговорками, прежде всего связанными с социально-правовой природой совершенного преступления, и поправками на его объект, форму вины, другие сущностные признаки.

В целях унификации категориального аппарата действующего уголовного законодательства об ответственности за служебные преступления предлагаю обсудить еще один вопрос - о трансформации закрепленной в ч. 1 ст. 201ич. 1 ст. 202УК положения "причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства" в конструкцию "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства".

Пристатейный библиографический список

1. Жалинский А.Э. Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении // Сов. государство и право. 1988. N 1.

2. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Отв. ред. Г.З. Анашкин, И.И. Карпец, Б.С. Никифоров. М.: Юрид. лит., 1971.

3. Курс уголовного права: В 6 т. Т. VI: Преступления против государственного аппарата и общественного порядка. Воинские преступления. М.: Наука, 1971.

4. Курс уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов: В 5 т. Т. 5 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002.

5. Марьина Е.В. Современная антикоррупционная политика: тенденции и акценты // Общество и право. 2009. N 4.

6. Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М.: Издательство НКЮ СССР, 1938.

25