L_R_Syukiaynen_Musulmanskoe_Pravo_Voprosy_te

механизма реализации своих норм. Особый интерес при этом представляет соотношение пуб-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

83

лично-правовых и частноправовых отраслей. Правда, традиционная мусульманско-правовая доктрина теоретически не проводила различия между ними и не использовала данной терминологии при определении отраслей. Однако на практике деление на публичное и частное мусульманское право в известном смысле существовало, если иметь в виду специфику норм, регулировавших отношения с участием мусульманского государства, в сравнении с правилами поведения, применявшимися в частных взаимоотношениях правоверных. Причем такие различия не сводились лишь к особенностям предмета правового регулирования каждой отрасли, но, что особенно важно подчеркнуть, затрагивали методы правового воздействия на опосредуемые общественные отношения. В этой связи рассмотрение такого соотношения представляется полезным для понимания структуры мусульманского права и изучения его как иерархической нормативнорегулирующей системы.

Мусульманское право в целом — это в значительной мере частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей. Главное место в нем занимают правила поведения, ориентирующиеся на религиозные принципы и религиозно-нравственные критерии. Закономерно поэтому, что особую и наиболее развитую отрасль представляет собой «право личного статуса». По справедливому замечанию Р. Давида, «личное и семейное право, которые содержат нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считались наиболее важными в шариате» [159, с. 404]10. Основными институтами данной отрасли являются брак, развод, родство, (материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование «по закону», опека, попечительство, ограничение правоспособности и т. п. К частно-правовым отраслям относится и «гражданское право» (муамалат),

10` Заметим, что без достаточных оснований Р. Шарль рассматривает семейное мусульманское право отдельно от наследственного [319, с. 48—64, 102, 114], а М. И. Садагдар включает их наряду с правом собственности и обязательственным правом в «гражданское право ислама» [267, с. 47—108].

регулирующее вопросы собственности, различные виды сделок и их обеспечение, (порядок исполнения обязательств и т. п. Современные авторы отмечают, что мусульманское право не знает самостоятельной отрасли торгового права, хотя и уделяет заметное внимание разнообразным формам коммерческих товариществ

[331, ч. 2, с. 129].

Деликтное (уголовное) мусульманское право отличается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с двумя указанными выше отраслями. Особенностью данной отрасли является то, что она включает санкции за все правонарушения независимо от их характера. Поэтому здесь объединяются нормы (как публичного, так и частного права, граница между которыми весьма условна. Но в делам публично-правовые нормы касаются прежде всего лишь нескольких наиболее опасных проступков (преступлении), за совершение которых Кораном, сунной или единогласным мнением сподвижников Пророка установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются ча-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

84

стными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц11. Отрасль судебного мусульманского права, включающая принципы судоустройства и правила процесса, также не может быть отнесена целиком к публичному или частному праву, поскольку касалась структуры и деятельности различные по своему характеру органов правосудия.

Публично-правовая отрасль «властных норм» охватывала ряд институтов и норм, регулирующих государственно- и административно-правовые (в том числе и финансовые) отношения в современном пониманий. Близко к ней примыкает отрасль сийар, нормы которой касались отношений халифата с иными государствами, вопросов войны и мира (в том числе священной войны — джихад

— с отступниками от ислама), отношений мусульманской общины с

11` Обращает на себя внимание тот факт, что мусульманские исследователи не видят различий между нормами деликтного права и правилами поведения иных отраслей по их структуре. Учитывая это обстоятельство, а также факт объединения санкций за все правонарушения в одну отрасль, можно предположить, что мусульманско-правовая доктрина выделяла в составе нормы только два элемента — гипотезу и диспозицию (санкцию).

представителями других религий, правового положения различных категорий населения в зависимости от их отношения к исламу и т. п. Иначе говоря, данная отрасль объединяла в своем составе как нормы международно-правового характера, так и отдельные внутригосударственные юридические предписания. Причем вторая группа норм регламентировала осуществление ряда сторон внутренних функций мусульманского государства как суверенной организации. Тем самым она, по существу, дополняла отрасль «властных норм» (в том числе в области регулирования государственных финансов, например, путем установления порядка раздела военной добычи). Арабские исследователи, подчеркивая принципиальную применимость к мусульманскому праву принятых современной юриспруденцией концепций деления права на отрасли, вместе с тем обращают внимание на тот факт, что мусульманское право, в отличие от других правовых систем, включает в свой состав и нормы международного права. Причем, по их мнению, мусульманское международное право, по существу, не отличается от других его отраслей, поскольку основывается на тех же источниках, что и они, а его нормы в равной степени являются общеобязательными и обеспечиваются такими же средствами, как и все другие правила поведения шариата (см.,

например, [331, ч. 2, с. 74; 84; 367, с. 109; 451, с. 31—33])12.

Можно отметить несколько параметров, по которым отрасли мусульманского права отличаются друг от друга. Прежде всего подобные различия прослеживаются на уровне источников. Показательно, например, что по сравнению с другими отраслями нормы «личного статуса» наиболее широко предоставлены в Коране, где имеется около 70 посвященных им стихов, многие из которых фиксируют сразу несколько правил поведения (особенно подробно в нем регулируются вопросы наследования). Считается, что примерно столько же стихов содержат нормы мусульманского «гражданского права». Однако многие из них дублируют друг друга, поэтому общее число коранических предписаний этой отрасли заметно уступает «праву личного статуса». Но в то же время важную роль здесь играют обычаи,

12` Отметим, что авторы подавляющего большинства опубликованных на русском языке исследований, посвященных мусульманскому праву, не рассматривают международное право в качестве его самостоятельной отрасли.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

85

занимающие скромное место в регулировании брачно-семейных отношений (исключая институт выкупа за невесту) В целом нормы «гражданского права» ориентированы на религиозно-нравственные предписания ислама в значительно меньшей, степени, нежели положения «личного статуса», и одновременно более непосредственно определялись экономическими интересами господствовавших социально-политических сил, что отражалось на практике их реализации. Представляется, что широкое применение обычаев в данной отрасли наиболее адекватно соответствовало этим интересам.

В Коране и сунне содержится всего несколько предписаний, которые вошли в состав отрасли «властных норм». В целом она сформировалась позднее частноправовые отраслей, поскольку большая часть ее норм была сформулирована учеными правоведами на основе иджтихада. Поэтому данная отрасль мусульманскою права в целом оказалась менее развитой. В данном случае мы имеем в виду не столько уровень теоретической разработки «властных норм» доктриной, которая здесь добилась немалых успехов, сколько их практическую реализацию. Дело в том, что значительная часть предписаний данной отрасли в том виде, в котором они были изложены в трудах мусульманских юристовгосударствоведов, оставалась на бумаге и в реальной жизни не действовала. Это, естественно, не означало отсутствия в мусульманских странах в средние века детальной правовой регламентации вертикальных, властных отношений вообще в большинстве случаев они регулировались государственными нормативно правовыми актами («(правовая политика»), которые очень часто отходили от положений ортодоксальной теории мусульманского права.

Paccмaтpивая отдельные отрасли и мусульманское право в целом, следует иметь в виду, что ему в полной мере присуща характерная черта феодальных правовых систем — партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при сложности структуры. К началу II тысячелетия нашей эры, когда главные мусульманско-правовые школы уже разработали свои основные принципы и институты, в целом завершилось становление нормативного содержания

мусульманского права. Это, однако, не означало, что сформировалась единая система общеобязательных юридических норм, единообразно применяемых во всех районах огромного арабского халифата. Вплоть до падения династии Аббасидов в середине XIII в основные толки мусульманского права хотя и соперничали друг с другом, сосуществовали не только в пределах халифата в делам, но даже отдельных провинций и крупных городов, куда нередко назначались по четыре верховных судьи, которые представляли основные суннитские толки — ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский (см. [223, с. 190—191, 336, с. 38, 372, с 156]).

Различные школы-толки при общности отправных позиций

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

86

формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям.

Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным (действительным или гипотетическим) делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая смена пережиточных норм, пусть не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках фикха как религиозноправовой системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально неопределенных. Причем

все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени». Важно при этом подчеркнуть, что несмотря на обязанность судей следовать в своих решениях определенному толку, (мусульманско-правовая доктрина никогда (по крайней мере в теории) не признавала принципа судебного прецедента решение судьи или муфтия не становилось обязательной нормой не только для других судей и муфтиев, но и не связывало при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем само лицо, вынесшее такое решение. Ведь согласно мусульманско-правовой доктрине, сформулированные муджтахидами правила поведения по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной (а такие нормы преобладают в мусульманском праве), являются «божественными» лишь по своему исходному источнику (поскольку Коран и сунна допускают рациональные пути «нахождения» новых правовых норм), но выступают непосредственным результатом деятельности людей, которые не гарантированы от ошибочных суждений, и поэтому могут заменяться другими при решении нового спора (см., например, [340, с 7; 342, с 320—321]). Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм. Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени му-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

87

сульманским судьям при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто определенный толк, но его «наиболее предпочтительные выводы». Эта же особенность структуры мусульманского права позволяет при закреплении его норм в современном законодательстве выбирать из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.

Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор

среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Имеется в виду появление в средние века общих принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского нрава, которая существенно обогатила его структуру.

Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики применения его конкретных норм (см., например, [332, с. 185]). Иначе говоря, если вначале (мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее, в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права, на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно, первоначально это было сделано с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящего для данного дела решения из богатого арсенала противоречивых правил (см.,

например, [331, ч. 2, с. 184—185, 229; 343, с. 290; 468, с. 48—49; 469, с. 199— 222; 471, с. 54—56; 475, с. 11]). Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права. С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней замяли нормыпринципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могли быть пересмотрены (не случайно они были законодательно

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

88

закреплены в ст. 2—100 Маджаллы). Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были разработаны учеными-

юристами.

!

Мусульманское право в действии. Доктрина и практика

Тот факт, что доктрина выступала основным источником мусульманского права, объясняет ряд его особенностей как нормативного регулятора. Они наглядно проявлялись прежде всего в деятельности мусульманских судей — кади — по применению норм мусульманского права.

Особый интерес в этом отношении вызывают принципы, которым следовал кади при отправлении правосудия. Естественно, мусульманско-правовая доктрина считает, что высшей юридической силой обладают предписания Корана и сунны. Наряду с ними нормативной основой для решения дел судьями служили правила поведения, введенные в оборот сподвижниками Пророка, а затем — ведущими правоведами, основателями основных толков мусульманского права по единодушному мнению (иджма). Кроме того, обязательными для судей были решения сподвижников Мухаммада, вынесенные на основе собственного усмотрения. Если же судья не находил нужной конкретной нормы в указанных источниках, он, как правило, решал дело, ориентируясь на собственное знание основ шариата (иджтихад). Практически в его распоряжении было несколько возможностей отыскать необходимое решение в Коране или сунне. Прежде всего, судья мот обратиться к предписаниям этих основополагающих источников, имеющих характер общих религиозных ориентиров.

Согласно мусульманско-правовой доктрине, данная разновидность предписаний Корана и сунны в принципе считается вечной и неизменной, и поэтому презюмируется, что на их основе могут быть сформулированы конкретные нормы,

соответствующие любым условиям. Причем утверждается, что сами эти положения остаются стабильными, но может изменяться их толкование с учетом

«интересов» общины, «необходимости» и т. п. [340, с. 11; 367, с. 27—28, 143; 469,

с 164—165; 471, с. 57]. Фактически же речь шла о введении новых правовых норм под предлогом ситуационного толкования формально «неизменных» общих ориентиров. Не случайно многие исследователи подчеркивают, что большинство норм мусульманского права возникло в результате доктринального толкования общих предписаний-ориентиров Корана и сунны (см. [475, с. 112]).

Другая возможность решения дел, прямо не предусмотренных Кораном и сунной, была связана с толкованием правоведами сирого определенных предписаний этих источников по кон-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

89

кретным вопросам. В принципе основную часть этих норм мусульманские исследователи рассматривают как результат «божественного откровения» и, соответственно, считают их вечными и неизменными даже в деталях, подходящими для всех жизненных ситуаций, пригодными для применения в любое время и повсеместно (см , например, [343, с. 64—66, 75; 471, с. 57—59]). Однако такой подход допускал отдельные исключения, которые и давали возможность правоведам под (видом толкования этих казуальных норм формулировать, по существу, новые правила поведения. Делалось это, например, со ссылкой на изменение обычаев или «оснований» норм, а также на «необходимость», «общую пользу» и «интересы» общины. Так, если подобные конкретные (предписания были основаны на обычае, то допускалась их модификация вслед за изменением самого обычая. Данный принцип получил нормативное закрепление в ст. 39 Маджаллы — гражданского кодекса Османской империи, в соответствии с которой «не запрещается изменение норм с изменением времени, места и условий» (см. [342, с 217; 466, с. 388—418; 469, с. 179—186, 202 и сл.; 491, с. 10—11]).

Такой вывод при всей его кажущейся абстрактности имел для теории и практики мусульманского права особый смысл, поскольку позволял юристам отходить от

известных решений и формулировать новые правила поведения, развивать нормативное содержание мусульманского права, что было особенно важно для этой религиозно-правовой системы, в рамках которой открытый отказ от норм Корана и сунны, а также сформулированных авторитетными представителями основных толков решений в принципе был невозможен.

По мнению многих мусульманских юристов, даже те положения Корана и сунны, которые не ориентировались на закрепление определенных обычаев, могли в отдельных случаях не применяться и быть заменены другими. Например, в соответствии с мусульманско-правовой теорией большинство конкретных предписаний указанных источников имеют определенные «основания», «каузы», связанные с удовлетворением того или иного «интереса» мусульман, что дает возможность введения новых норм с появлением новых «оснований» и «интересов». Не случайно мусульманско-правовая доктрина сформулировала принцип, согласно которому «норма в своем существовании и исчезновении разделяет судьбу своего основания» (см. [340, с. 27; Э43; с. 7; 342, с. 217; 455, с. 3]). Были разработаны и иные принципы — такие, в частности, как «нужда не знает запретов» и «нанесение вреда запрещено, равно как и отплата нанесением вреда», закрепленные позднее в Маджалле. Их практическая реализация не означала прямой отмены соответствующих конкретных предписаний Корана и сунны, «основание» которых «исчезло», но давала возможность юристам на неопределенное время отложить их и не применять для решения конкретного дела со ссылкой на «интересы» общины, «общую пользу»,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

90

изменение «основания» нормы и т. п. Например, вопреки ясному предписанию Корана, требующему наказания кражи отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида ответственности во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию (см. [411; 446]). Кроме того, считается, что нормы сунны, введенные Пророком не в форме «божественного откровения», а по собственному усмотрению, отражают его личное мнение как простого