§ 5. Получение патента на селекционное достижение.

Прекращение действия патента на селекционное достижение

Статья 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1433

1. Некоторые комментаторы связывают введение законодательством фактически публично-правовой, заявочно-экспертной процедуры с "повторимостью данного результата и возможностью его самостоятельного создания, выведения или выявления другим лицом" <1>. Для селекционных достижений в подавляющем большинстве случаев (возможно, за исключением растительных гибридов, все родительские формы которых перешли в общественное достояние; ст. 1425) повторимость результата интеллектуальной деятельности невозможна (см. комментарий к ст. 1434). Публично-правовой характер регистрационной процедуры связан прежде всего с необходимостью высокопрофессиональной экспертной процедуры установления соответствия критериям охраноспособности (ст. 1413).

--------------------------------

<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 397.

2. Кодекс устанавливает, что заявка на выдачу патента на селекционное достижение подается лицом, обладающим правом на получение патента. Заявление на выдачу патента подается заявителем с указанием автора селекционного достижения и лица, на имя которого испрашивается патент (подп. 1 п. 2 настоящей статьи), но без каких-либо указаний на то, какой именно из возможных случаев и оснований позволил заявителю в данном случае испрашивать патент на свое имя, а не на имя автора.

В ходе предварительной экспертизы заявки проверяется только наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1433 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 1435). Под документами заявки, требования к которым будут устанавливаться Министерством сельского хозяйства РФ (п. 3), также понимаются лишь документы, указанные в пункте 2 (п. 5 комментируемой статьи). При этом необходимость какого-либо доказывания факта и оснований наличия у заявителя права на получение патента либо обязанность приложения к заявлению документов, подтверждающих эти обстоятельства, в п. 2 ст. 1433 не упоминаются. Если окажется, что лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не имело законных оснований для получения патента, то выданный патент может быть впоследствии признан недействительным (подп. 3 п. 1 ст. 1441).

Заявка может быть подана не только лицом, но и несколькими лицами; точнее, в ней может быть указано несколько заявителей (п. 3 ст. 1439).

3. Положения о патентных поверенных, в частности о том, что граждане, постоянно проживающие за пределами территории Российской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через патентных поверенных (п. 2 ст. 1247), а также о необходимости регистрации такого поверенного органом, в отношениях с которым он представляет других лиц, и о возможности предъявления к нему тех или иных дополнительных требований (п. п. 1 и 3 ст. 1247) не могут применяться к лицам, осуществляющим представительство перед федеральными органами в сфере сельского хозяйства и селекционных достижений, а не перед органом по интеллектуальной собственности.

4. Требования к документам заявки на выдачу патента устанавливаются федеральным органом исполнительной власти (п. 3 комментируемой статьи). При этом требования к самому заявлению определены непосредственно Кодексом и Минсельхозом России они могут быть только уточнены и конкретизированы, но не установлены или дополнены; проблемы патентных и иных пошлин для случая селекционных достижений регламентируются Правительством РФ (п. 2 ст. 1249), таким образом, реально на долю Министерства сельского хозяйства РФ остается одна анкета. "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида" (Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).

5. Перечень юридически значимых действий, за которые взимаются патентные и иные пошлины, определяется непосредственно Кодексом (п. 1 ст. 1249), а также Правительством РФ (п. 2). Положение о патентных пошлинах на селекционные достижения, утвержденное Постановлением Правительства РФ "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях", как и действующие Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, предусматривает уплату в ходе рассмотрения заявки большого числа различных пошлин, в том числе:

- за подачу заявки и проведение ее предварительной экспертизы (код пошлины 1.1.0);

- за внесение по инициативе заявителя дополнений, уточнений или изменений (1.1.1);

- за экспертизу на новизну (1.2.0);

- за испытание на отличимость, однородность и стабильность (1.3.0) или за определение соответствия указанным критериям на основании данных, представленных заявителем (1.3.1);

- за выдачу патента (1.4.0).

Однако применительно к селекционному достижению Гражданский кодекс и в данной статье (подп. 3 п. 2), и во многих других случаях (за исключением случаев освобождения заявителя от уплаты пошлин в связи с публичными предложениями об отчуждении патента или об открытой лицензии; ст. 1427 и ст. 1429) говорит только об одной пошлине.

6. Комментируемая статья обязывает заявителя приложить к документам, представляемым на иностранных языках, их перевод на русский язык (п. 5). Ни в данном, ни в других аналогичных случаях заверения такого перевода, в частности нотариального, Гражданский кодекс не предусматривает.

Статья 1434. Приоритет селекционного достижения

Комментарий к статье 1434

1. Глава 73 Гражданского кодекса РФ не определяет непосредственно, что такое "приоритет".

Для селекционных достижений право приоритета в первую очередь означает следующее: в течение одного года после подачи заявки на патентование сорта в иностранном государстве, с которым наша страна заключила договор об охране селекционных достижений (п. 3 комментируемой статьи), в том числе в одной из стран - членов UPOV (п. 1 ст. 11 Конвенции UPOV), никто не вправе подать в Российской Федерации заявку на получение патента в отношении этого селекционного достижения. Никто, кроме автора или группы соавторов. Точнее, кроме заявителей первой заявки. По истечении года - кто угодно, поскольку авторство при подаче заявки презюмируется, доказыванию не подлежит и проверяться не будет, а может только быть оспорено впоследствии.

2. Не дожидаясь выдачи патента по первой заявке, селекционер вправе подать заявку на получение патента в любой другой стране - члене UPOV (п. 2 ст. 10 Конвенции). Следовательно, чтобы воспользоваться за рубежом приоритетом, возникшим в связи с подачей заявки в России, необходим национальный механизм установления приоритета. Его и предусматривает комментируемая статья: по дате поступления заявки (п. 1).

Положение п. 1 ст. 1415 о том, что приоритет селекционного достижения удостоверяется патентом, приобретает смысл только после выдачи патента. До получения патента по первой заявке, а также в случаях отказа в выдаче патента или отзыва заявки (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV) приоритет удостоверяется непосредственно самой заявкой, точнее, ее копией, заверенной компетентным органом соответствующего государства.

3. Конвенция UPOV уточняет, что день подачи заявки не включается в 12-месячный срок приоритета (п. 1 ст. 11). Поскольку в российском гражданском праве течение любого срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, с которым связано его начало (ст. 191 ГК РФ), такое уточнение оказывается излишним.

Дата поступления заявки, по которой устанавливается приоритет, заявителю не известна. Поэтому о дате подачи заявки он должен быть федеральным органом уведомлен (п. 3 ст. 1435).

4. Что делать, если две заявки будут поданы в один день?

Казалось бы, норма п. 2 призвана разрешить эту коллизию. Тем более что эта норма практически дословно дублирует ранее действовавшее положение Закона РФ "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 7), в свою очередь, воспроизводившее Патентный закон РФ в его первоначальной редакции <1>. Дата приоритета является одним из предметов предварительной экспертизы заявки (п. 1 ст. 1435), и при совпадении даты поступления заявок предварительная экспертиза должна установить даты их отправки. Соглашение сторон по этому вопросу (в отличие от случая определения приоритета по регистрационному номеру заявки) не допускается.

--------------------------------

<1> "Если в процессе экспертизы установлено, что идентичные объекты промышленной собственности имеют одну и ту же дату приоритета, то патент может быть выдан по заявке, по которой доказана более ранняя дата ее отправки в Патентное ведомство, а при совпадении этих дат - по заявке, имеющей более ранний регистрационный номер Патентного ведомства, если соглашением между заявителями не предусмотрено иное" (п. 6 ст. 19 Патентного закона РФ). Со дня вступления в силу Федерального закона от 7 февраля 2003 г. N 22-ФЗ эта ситуация разрешалась Патентным законом совершенно иначе: патент выдавался по одной из заявок, но соавторами должны были быть признаны все авторы из обеих заявок (п. 7 ст. 19). Это, кстати, практически соответствовало Закону СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", согласно которому "если в процессе экспертизы установлено, что тождественные изобретения имеют одну и ту же дату приоритета, то с согласия заявителей им выдается один патент" (п. 7 ст. 14).

К сожалению, первоначальные попытки унификации законодательства об интеллектуальных правах во многих случаях осуществлялись механически, без учета особенностей регулируемых объектов. И здесь налицо один из самых очевидных таких случаев. Само понятие приоритета основано на той молчаливо признаваемой исходной посылке, что на тот или иной объект интеллектуальных прав возможна подача двух или более независимых и равно легитимных заявок. Однако в отличие от изобретений (п. 1 ст. 1383) сама возможность создания двумя селекционерами независимо друг от друга идентичного селекционного достижения практически исключена. Выявить, вероятно, было бы можно, но не случайно Конвенция UPOV говорит - "выявить и усовершенствовать". Две заявки на одно и то же селекционное достижение могут - возможно, в один и тот же день - подать только зависимые селекционеры. Т.е. либо соавторы, либо селекционер и его работодатель или заказчик. В данном случае вопрос о "приоритете" ставиться не может, поскольку стоит вопрос о правомерности одной из заявок, а то и обеих сразу. Налицо спор о праве, а не о факте.

Естественно, Конвенция UPOV ничего подобного не предусматривает.

5. Аналогия с объектами патентного права (если документы поданы не одновременно, датой подачи заявки признается дата поступления последнего из необходимых документов, а не его направления заявителем; ст. ст. 1375 - 1377 ГК) в данном случае неприменима, поскольку для случая, когда какие-то необходимые документы отсутствуют, Кодексом прямо предусмотрено другое правило. Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки на выдачу патента на селекционное достижение, не были представлены в установленный срок, заявка не принимается к рассмотрению (п. 2 ст. 1435). Если же документы отсутствовали, но затем были поданы, заявка должна быть принята.

В гл. 73 отсутствует и норма о возможности восстановления срока предоставления недостающих документов, пропущенного по уважительной причине, аналогичная п. 1 ст. 1389 <1>. Однако для селекционных достижений, как только что обсуждалось, дата подачи заявки определяется по поступлению первого из документов заявки, а не последнего.

--------------------------------

<1> См: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 562.

6. Просрочка 12-месячного срока со дня подачи заявки за рубежом влечет утрату приоритета в Российской Федерации. Однако утрата приоритета не влечет утраты собственно охраноспособности селекционного достижения.

7. В течение трех лет после подачи первой заявки в иностранном государстве заявитель вправе подать заявку в Российской Федерации, в течение шести месяцев дополнить ее заверенной копией первой заявки (Конвенция UPOV уточняет здесь: "копии материалов, составляющих первоначальную заявку... и образцы или другое доказательство того, что данный сорт, составляющий предмет обеих заявок, является одним и тем же"; п. 2 ст. 11) и при выполнении этих условий может в течение трех лет не представлять в федеральный орган исполнительной власти дополнительную документацию и необходимый для испытания материал.

Может показаться, что эта правовая норма устанавливает из общего правила абз. 2 п. 1 ст. 1438, обязывающего заявителя предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала, исключение, которое могло бы оказаться весьма опасным. Кодекс связывает право заявителя не предоставлять материал для испытаний с самим фактом подачи за рубежом первой заявки, а не с тем, был ли по этой заявке выдан патент. При этом Российская Федерация как страна - член UPOV не может отказать в выдаче патента или ограничить срок его действия на основании того, что охрана на такой же сорт не истребовалась, в предоставлении охраны было отказано или срок ее действия истек в любом другом государстве или межправительственной организации (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV). В результате при буквальном толковании п. 3 комментируемой статьи, казалось бы, напрашивается вывод, что испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность просто физически не могут быть проведены в Российской Федерации, поскольку необходимый материал для их проведения отсутствует, причем на законном основании.

Между тем Конвенция UPOV в данном случае предполагает нечто иное: она обязывает страну - члена UPOV, в которой подана последующая заявка, предоставить селекционеру три года со дня подачи первой заявки (два года после истечения срока приоритета) именно для предоставления информации, документов или материалов, необходимых в целях проведения экспертизы (п. 3 ст. 11 Конвенции). Таким образом, право заявителя не предоставлять для испытаний дополнительную информацию и материал не отменяет проведения этих испытаний, а откладывает их. Срок предоставления документов и материалов в этом случае, согласно Конвенции, составляет ровно три года со дня подачи первой заявки, согласно Гражданскому кодексу - устанавливается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям (п. 1 ст. 1438) и может составлять не менее трех лет. Как минимум на тот же, скорее всего - на существенно больший срок откладывается, соответственно, и выдача патента.

8. Заверения перевода на русский язык копии первой заявки, поданной в иностранном государстве, как и в ст. 1433, не требуется.

Статья 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента

Комментарий к статье 1435

1. Конвенция UPOV умалчивает о предварительной экспертизе. Она предоставляет компетентному органу право потребовать от заявителя предоставить всю необходимую информацию, документы или материал (ст. 12), однако только для целей проведения экспертизы на предмет соответствия сорта условиям охраноспособности, а не формальной предварительной экспертизы заявки.

2. Предмет предварительной экспертизы заявки - полнота и правильность оформления определенного комплекта документов (п. 1 комментируемой статьи).

Документы, отсутствующие на момент подачи заявки, должны быть представлены в установленный срок. Гражданским кодексом РФ срок не установлен <1>, он может быть определен только федеральным органом в самом запросе. Кодекс предусмотрел такую последовательность событий: направление заявки - получение федеральным органом - предварительная экспертиза - запрос - представление отсутствовавших документов - "принятие к рассмотрению" - уведомление заявителя. Таким образом, сразу, непосредственно в момент представления заявки, отказать заявителю по мотивам отсутствия каких-то документов нельзя.

--------------------------------

<1> Представляется очевидным, что в данном случае законодатель сознательно отказался от указания в тексте гл. 73 ГК РФ конкретного срока для предоставления заявителем отсутствующих или уточняющих документов, поскольку для других объектов интеллектуальных прав в ряде случаев такой срок прямо установлен Кодексом. Так, для товарного знака и места происхождения товара дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев (п. 4 ст. 1497, п. 3 ст. 1523 ГК РФ); при формальной экспертизе заявки на изобретение минимальный (двухмесячный) срок, установленный Кодексом, может быть в ряде случаев продлен до одного года (п. 4 ст. 1384 ГК РФ).

Если заявка принята к рассмотрению, то датой ее подачи и, соответственно, датой приоритета, устанавливаемой в ходе предварительной экспертизы, будет первоначальная дата получения самого заявления (см. комментарий к ст. 1434). О факте и дате принятия заявки к рассмотрению заявитель должен быть уведомлен (абз. 1 п. 3). Правда, едва ли при этом имелось в виду, что об отрицательном результате предварительной экспертизы заявитель может не уведомляться.

3. Документы, которые федеральный орган вправе запросить у заявителя, подразделяются Кодексом на две группы: отсутствующие и уточняющие.

Отказано в рассмотрении заявки может быть только по мотивам непредставления отсутствующих документов (п. 2 ст. 1435), поскольку только документы этой категории могли отсутствовать на дату поступления заявки. Если федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям были впоследствии запрошены какие-либо уточняющие документы, это не имеет никакого отношения к состоянию, имевшему место на момент подачи заявки.

4. Уточняющие документы должны подразделяться на две категории: документы, запрашиваемые федеральным органом в связи с тем, что представленные обязательные документы не соответствуют установленным требованиям (что также проверяется в процессе предварительной экспертизы; п. 1 ст. 1435), и документы, которые уточняют что-то другое.

Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение в числе прочего требуют наличия доверенности представителя, а также - в случае необходимости - документа, удостоверяющего возникновение права на подачу заявки, и разрешения на выпуск в окружающую среду. Все перечисленное никак не связано с исключительным правом. Это именно уточняющие документы.

5. Вопреки высказанному мнению <1> отсутствие уточняющих документов не всегда является препятствием к рассмотрению заявки по существу, а только в том случае, если непредставление уточняющего документа не позволяет преодолеть дефекты представленных, но не соответствующих установленным требованиям обязательных документов.

--------------------------------

<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 402.

Прочие уточняющие документы на принятие заявки не влияют. В выдаче же патента впоследствии может быть отказано, если те или иные условия охраноспособности при отсутствии таких уточняющих документов не смогут быть подтверждены экспертизой по имеющимся материалам.

6. Как отмечалось <1>, комментируемая статья не содержит положений о последствиях нарушения федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям месячного срока проведения предварительной экспертизы. Действительно, в том случае, если решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению не принято, заявитель не вправе обжаловать нарушение срока проведения предварительной экспертизы на основании п. 4 ст. 1435.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 550.

Однако, поскольку бездействием федерального органа исполнительной власти явным образом нарушены права и свободы гражданина, в данном случае - созданы незаконные препятствия для реализации его права на получение патента на селекционное достижение, такое бездействие может быть обжаловано в суд в общем порядке на основании норм гл. 25 Гражданского процессуального кодекса РФ.

7. До публикации сведений о заявке как о принятой к рассмотрению (абз. 2 п. 3 настоящей статьи) сведения о ней должны быть опубликованы в составе сведений о поступивших заявках (п. 1 ст. 1443).

Статья 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения

Комментарий к статье 1436

1. Механизм временной правовой охраны (термины "provisional", "provisoire" имеют также смысл "предварительная", "обеспечительная", "предпринятая из предосторожности") может быть реализован только после выдачи патента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 403.

Если патент так и не был выдан, то в принципе почти неважно, наступала ли временная правовая охрана, поскольку основным ее юридическим следствием является возможность появления у заявителя определенного права, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, после получения патента.

Однако основным, но не единственным. Поскольку правовая охрана в описываемой ситуации не наступила, любые действия заявителя в отношении третьих лиц (предупреждения, требования и т.п.) лишаются своей законной основы. Лица, которые понесли убытки, будучи уведомленными о временной правовой охране сорта или породы, совершив в связи с таким уведомлением определенные действия (или же воздержавшись, что бывает много чаще, от их совершения) и понеся в связи с этим убытки, могут предъявить несостоявшемуся патентообладателю соответствующие претензии.

Кстати, возможность предъявления подобных требований, как представляется, является важной составной частью риска неохраноспособности селекционного достижения (п. 4 ст. 1420).

2. До подачи заявки селекционер (правопреемник) ограничен только сроком, прошедшим со дня первого отчуждения семян или племенного материала: от одного до четырех лет (п. 3 ст. 1413). После подачи заявки он ограничен нормой п. 3 ст. 1436, а третьи лица - возможностью предъявления в будущем претензий в рамках п. 2. При этом до выдачи патента реально ограничен в действиях только сам заявитель. В случае совершения им действий, перечисленных в п. 3, наступают последствия, предусмотренные п. 4, т.е. не могут наступить последствия, предусмотренные п. 2.

На охраноспособность самого селекционного достижения поведение заявителя, способное опорочить временную правовую охрану, не влияет никак.

3. Конвенция UPOV (ст. 13) предлагает странам-участницам два возможных варианта для начала течения срока временной охраны: с момента подачи заявки или с момента ее опубликования. В Российской Федерации временная правовая охрана предоставляется селекционному достижению со дня подачи заявки до дня выдачи патента. А не от даты публикации о подаче заявки до публикации о выдаче патента, как это предусмотрено для изобретений (ст. 1392 ГК).

Для круга лиц, в отношении которых могут быть приняты меры, связанные с временной правовой охраной, Конвенция также предлагает странам-участницам альтернативу: или в отношении определенных лиц, которые были уведомлены заявителем о подаче заявки, или же в отношении любых лиц. Российский законодатель выбрал второй, широкий вариант. Таким образом, заявитель не обязан уведомлять кого-либо о подаче заявки и факте наступления временной правовой охраны селекционного достижения, хотя, безусловно, вправе это сделать. Равным образом лицо, использовавшее селекционное достижение в период временной правовой охраны без разрешения заявителя, не может ссылаться на то обстоятельство, что оно не было уведомлено о подаче заявки.

4. Дата предоставления временной охраны совпадает с датой приоритета селекционного достижения только в том случае, если первая заявка подана в Российской Федерации. В том случае, если приоритет исчисляется от даты подачи заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434), временная правовая охрана на территории Российской Федерации наступит позднее.

5. Добровольное отчуждение исключительного права на селекционное достижение возможно на любой стадии: после получения патента - в виде отчуждения патента; до подачи заявки на получение патента, а также в промежутке между этими двумя событиями - в виде отчуждения права на подачу заявки. Поскольку в период временной правовой охраны, т.е. во временной промежуток между подачей заявки и получением патента, заявителю разрешена передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), разрешено, следовательно, и такое отчуждение. Более того, п. 4 ст. 1430 прямо предусматривает возможность передачи другому лицу права на получение патента на служебное селекционное достижение. Таким образом, Кодекс допускает замену лица и на этой стадии; вполне возможна ситуация, когда заявку подает одно лицо, а патент получит другое.

Правилами, которые утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (п. 3 ст. 1433 и др.), и сама возможность такой замены, и механизм ее технического осуществления тоже должны быть предусмотрены.

6. Мнение о том, что под научными целями в комментируемой статье имеется в виду продолжение селекционных работ <1>, представляется не соответствующим Кодексу (см. комментарий к ст. 1422).

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564.

Мнение о том, что в период временной правовой охраны заявителю разрешены любые действия, предусмотренные ст. 1422 (там же), также не имеет под собой оснований, поскольку дозволенным заявителю действиям в научных целях посвящен только п. 2, а не вся ст. 1422.

7. Минимальной мерой по защите прав будущего патентообладателя Конвенция UPOV считает по крайней мере (at least; au minimum) справедливую компенсацию (equitable remuneration; une remuneration equitable). Кодекс (в отличие от ст. 15 Закона РФ "О селекционных достижениях") уточняет, что компенсация предоставляется в денежной форме. То есть вопрос о передаче патентообладателю другого имущества, например тех или иных семян или племенного материала, может быть поднят в рамках соглашения между заинтересованными лицами как новация. Но потребовать можно только денежной компенсации.

8. Для того чтобы "совершить без разрешения заявителя в период временной правовой охраны селекционного достижения действия, указанные в пункте 3 статьи 1421", необходимо прежде всего иметь на руках семена или племенной материал, с которыми только и возможно совершить эти действия. Если они получены противоправно, вопросов не возникнет. Если же семена или племенной материал легальны, т.е. получены от самого заявителя до подачи последним заявки (после подачи заявки такое получение, разумеется, также возможно, но обессилит временную правовую охрану), то любые действия с ними, за исключением размножения и вывоза в некоторые страны, подпадают под п. 6 ст. 1422 и не составляют нарушения исключительного права.

Таким образом, для легальных семян компенсация может быть затребована только за перечисленные выше действия (размножение и вывоз в страну, где не охраняются данный род или вид), являющиеся исключением из нормы п. 6 ст. 1422.

9. В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов считают, что режим временной правовой охраны селекционного достижения "имеет лишь номинальный характер, поскольку не предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за противоправное поведение" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 551.

Однако, пока патент не выдан и исключительное право не признано, никто не может именоваться нарушителем, никакие действия любых лиц с семенами или племенным материалом селекционного достижения, еще не охраняемого патентом, не являются противоправными. В общем случае речь здесь идет о допускаемой законом компенсации вреда, причиненного правомерными действиями и невиновно (п. п. 2 и 3 ст. 1064 ГК). Поэтому и получение компенсации, и доказывание всех необходимых для этого фактов оказываются частной проблемой будущего патентообладателя. При этом, как представляется, в зависимости от условий договора, на основании которого отчуждались семена или племенной материал, суд может и вовсе отказать патентообладателю в получении денежной компенсации, поскольку на основании общей нормы п. 3 ст. 1064 ГК "в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего".

Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну

Комментарий к статье 1437

1. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки соблюдения критерия новизны (п. 3 ст. 1413).

В отсутствие новизны сорта или породы их соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (п. п. 4 - 6 ст. 1413) не имеет правового значения; в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому по новизне принимается отдельное решение (п. 2), о котором уведомляется заинтересованное лицо. При положительном решении испытания селекционного достижения продолжаются (ст. 1438), при отрицательном - решение об отказе в выдаче патента принимается на основании одного лишь несоответствия критерию новизны.

Опубликование промежуточного положительного решения о новизне заявленного сорта или породы Кодексом не предусмотрено.

2. Термин "экспертиза" в тексте комментируемой статьи не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания (как в случае экспертизы на новизну, например, изобретения), а об установлении факта, имеющего юридическое значение <1>.

--------------------------------

<1> Само слово "экспертиза" в контексте исследования новизны селекционного достижения появилось только в русском тексте Конвенции как перевод терминов "examination", "examen", "Prufung" (англ.: "исследование, испытание"; фр. также: "обсуждение, рассмотрение, разбирательство"; нем.: "контроль, проверка"). В тексте Кодекса, в п. 1 следующей ст. 1438, те же самые термины Конвенции уже переведены как "испытания".

3. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности, "в соответствии со статьями 5 - 9, а не 7 - 9. То есть новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть установлена компетентным органом государства в обязательном порядке. Поэтому буквальное толкование соответствующих положений Кодекса <1>, приводящее к выводу о том, что новизна селекционного достижения фактически должна презюмироваться, представляется не вполне верным.

--------------------------------

<1> "Действует презумпция новизны селекционного достижения - до тех пор, пока никто не оспорил факт такой новизны. Экспертиза на новизну проводится только при поступлении соответствующего ходатайства. Таким образом, она не является обязательным элементом рассмотрения заявки на выдачу патента на селекционное достижение" (Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 566).

Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии критерию новизны по имеющимся материалам (п. 2 ст. 1437). С одной стороны, перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки (п. 2 ст. 1433). Именно здесь может потребоваться представление заявителем уточняющих материалов (п. 2 ст. 1435). В отсутствие таких уточнений право федерального органа принять решение по имеющимся материалам оказывается своеобразной санкцией, которая полностью соответствует идеологии процессуального законодательства (в частности, правовой норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ), предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не представляет имеющиеся у нее доказательства по делу.

С другой стороны, это же право оказывается и встречной санкцией. Когда федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям сам не располагает информацией, порочащей новизну заявляемого сорта или породы, он примет по имеющимся материалам положительное решение, если об оспаривании новизны не побеспокоятся лица, заинтересованные в таком оспаривании. Гражданский кодекс назвал необходимое действие ходатайством о проведении экспертизы, что представляется не вполне удачной формулировкой. Закон 1993 г. называл просто: претензия в отношении новизны (ст. 9), что подчеркивало наличие спора о факте по этому вопросу. Заявитель вправе представить мотивированное возражение против ходатайства. Однако возражать против самого проведения экспертизы (о чем заявлено ходатайство) бессмысленно; здесь имеются в виду возражения против приведенных в ходатайстве фактов и правовых аргументов по существу, т.е. именно возражения на претензию в отношении новизны.

4. "...Возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям" <1>. Поскольку, повторим, термин "экспертиза" в данном случае не несет процессуальной нагрузки, соответствующие положения процессуального законодательства о распределении обязанности оплачивать экспертизу здесь неприменимы, даже по аналогии. Исследование соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности, т.е. в том числе и критерию новизны, является составной частью процесса рассмотрения заявки; за совершение всех подобных действий заявителем уплачивается патентная пошлина.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 553.

5. Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, в общем случае практически недоказуем. Однако нередки ситуации, когда более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта, в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя; путем рассылки прайс-листов или размещения соответствующей информации в информационных сетях общего пользования. Доказательства факта совершения таких действий, как правило, доступны для заинтересованного лица. Сорт, порода считаются новыми, если семена или племенной материал не продавались селекционером или с его согласия и не передавались иным образом (п. 3 ст. 1413). Действительно, соответствующее положение Конвенции UPOV должно было бы быть буквально переведено следующим образом: "не были проданы" (has... been sold, a ete vendu, verkauft; п. 1 ст. 6 Конвенции). Однако Гражданский кодекс, следуя Закону РФ "О селекционных достижениях" (подп. "а" п. 2 ст. 4), сознательно использует здесь глагольные формы несовершенного вида; и на основании этой формулировки сформировалась устойчивая правоприменительная практика, учитывающая российские правовые реалии и деловую практику <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ от 23 июня 2005 г. N 7 "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений".

Таким образом, для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не факт продажи как заключения договора, требующего каких-либо действий, в том числе от покупателей, а факт нахождения в продаже, т.е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи семян или племенного материала (ст. 494 ГК РФ).

Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность

Комментарий к статье 1438

1. Проверка сорта растений на отличимость, однородность и стабильность (distinctness; uniformity; stability) традиционно именуется "DUS-тест", в русскоязычных текстах иногда - "испытания на ООС".

Здесь словом "испытания" переведено то же самое examination, которое в ст. 1437 было переведено как "экспертиза".

2. Отличимость, как и новизна, исследуется на основе документов. Однородность и стабильность могут быть исследованы только путем изучения реального объекта. Также только на основе изучения реального объекта может быть проверена адекватность описания сорта или породы, которое затем может быть использовано для документарной проверки отличимости.

Для этого такой реальный объект - растение или животное - необходимо вырастить. Иногда - не одно поколение. Для сельскохозяйственных растений испытания на ООС длятся не менее двух лет, как правило, дольше. При этом срок для предоставления необходимых материалов указывается федеральным органом исполнительной власти, и этот срок, как говорилось выше, в ряде случаев не может быть менее трех лет (см. комментарий к ст. 1434).

В результате временной промежуток между подачей заявки и выдачей патента может составлять от двух до пяти-шести и более лет. Именно поэтому срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь со дня его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст. 1424), а не со дня подачи заявки (п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1491) или первого использования (п. 2 ст. 1457).

3. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, установленные Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1 ст. 1438). При этом Гражданский кодекс не содержит прямой и непосредственной нормы о том, кем именно могут или должны проводиться эти испытания.

Из текста комментируемой статьи очевидно, что испытания совершенно необязательно проводятся самим федеральным органом. Тем более не вытекает из комментируемых правовых норм, что "договор с указанным федеральным органом" о проведении испытаний может быть заключен только с одним учреждением-монополистом, причем обязательно с федеральным государственным учреждением, а именно с ФГУ "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".

Все аргументы о необходимости существования официального государственного учреждения, уполномоченного проводить испытания на отличимость, однородность и стабильность, опираются на положение русского перевода Конвенции UPOV, в котором компетентному органу государства - участника Конвенции для целей DUS-исследования предоставляется право "использовать результаты уже проведенных официальных испытаний".

В соответствии с оригинальным текстом ст. 12 Конвенции компетентный орган вправе принять во внимание результаты уже проведенных натурных (грунт-контроль) или иных исследований <1>. Во многих странах - членах UPOV для целей экспертизы очень широко используются результаты исследований, проведенных самим заявителем или для него третьими лицами. Никто не заинтересован в достоверности таких результатов больше заявителя. Ведь, если представленные данные впоследствии не подтвердятся, позиция патентообладателя в возникающем судебном споре практически безнадежна.

--------------------------------

<1> Англ.: take into account the results of growing tests or other trials which have already been carried out; фр.: prendre en compte les resultats des essais en culture ou d'autres essais deja efectues; нем.: Ergebnisse bereits durchgefuhrter Anbauprufungen oder sonstiger Untersuchungen berucksichtigen.

Слово "официальных" появилось в словосочетании "использовать результаты уже проведенных испытаний" только при переводе текста Конвенции UPOV на русский язык (кстати, новый перевод Конвенции от этого уточнения отказался). Никаких оснований для этого оригинальные тексты Конвенции не дают. Между тем русский перевод ст. 12 Конвенции много лет служил для заинтересованных ведомств доказательством якобы предусмотренной международным правом обязательности именно государственных испытаний любых сортов, претендующих на правовую охрану, и, как следствие, обоснованием необходимости существования федерального органа, исполняющего государственную функцию по организации и проведению таких официальных испытаний.

4. Испытания селекционного достижения проводятся по методикам, утвержденным Министерством сельского хозяйства РФ. Эти методики для разных родов или видов существенно различаются; методики, разработанные для одного вида растений и животных, к другому, как правило, неприменимы.

Отсутствие соответствующих методик послужило основной причиной ведения Госсорткомиссией России Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации <1>. Как уже говорилось выше, с 24 апреля 2008 г. положения Конвенции UPOV и, следовательно, положения гл. 73 Гражданского кодекса РФ должны применяться ко всем родам и видам растений в полном объеме. Однако при подаче заявки на патентование сорта растений, относящегося к роду или виду, для которого методика испытаний на отличимость, однородность и стабильность еще не разработана, срок ее рассмотрения может оказаться весьма длительным. А для пород животных отсутствие методики испытаний и, как следствие, невключение соответствующего рода или вида в Перечень могут выступить самостоятельным основанием для отказа в выдаче патента (см. комментарий к ст. 1413).

--------------------------------

<1> http://www.gossort.com/docs/rus/list_protect_r.pdf

5. Заявитель обязан предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала. При этом Гражданский кодекс не устанавливает, кому именно заявитель обязан предоставить семена или племенной материал; они предоставляются "по адресу и в срок, которые указаны федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям" (п. 1).

6. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, считая, что проведение специальных исследований не требуется, вправе использовать данные, предоставленные заявителем.

Однако он не может потребовать предоставления таких данных и отказать в государственной регистрации селекционного достижения и выдаче патента по мотивам их непредоставления. Все, что обязан предоставить ему заявитель, перечислено в п. 1 настоящей статьи. Этот список является закрытым и исчерпывающим; предъявить что-нибудь дополнительно заявитель может только по собственной инициативе.

7. Гражданский кодекс предусматривает четыре возможных источника получения данных об отличимости, однородности и стабильности селекционного достижения (п. 2 настоящей статьи).

Если окажется, что сорт или порода не соответствовали критерию отличимости, патент может быть аннулирован (ст. 1441). Что же касается данных об однородности и стабильности, то, если данные, не подтвердившиеся впоследствии, были предоставлены не самим заявителем, а поступили из трех других источников (а не только в том единственном случае, если испытания непосредственно проводились самим федеральным органом), патент не может быть признан недействительным с момента выдачи, но лишь прекращен досрочно в порядке, установленном ст. 1442 ГК <1>. То же положение содержится в ст. 21 Конвенции UPOV.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 576.

Статья 1439. Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента

Комментарий к статье 1439

1. Дата государственной регистрации вносится в Государственный реестр, поскольку именно с этой даты начинается течение срока действия исключительного права (п. 1 ст. 1424).

2. Исходя из содержания материалов, публикуемых для всеобщего сведения после поступления заявки на выдачу патента, заинтересованное лицо (п. 1 ст. 1437) может извлечь весьма незначительный объем информации, идентифицирующей селекционное достижение: его название и предельно краткое, буквально в одну-две строчки, описание. Полное официальное описание селекционного достижения на стадии подачи заявки не публикуется, более того, оно еще не составлено. Достаточно изменить ранее применявшееся название, и сорт, порода на этом этапе способны стать практически неузнаваемыми. Опознаны они могут быть только по описанию. Для этого описание включается в Государственный реестр (подп. 6 п. 2 комментируемой статьи) и должно быть доступно любому заинтересованному лицу, а обнаружение в любое время дефекта новизны или отличимости, обоих критериев селекционного достижения, соответствие которым исследуется, главным образом по описанию (см. комментарий к ст. 1438), на момент выдачи патента влечет признание патента недействительным (подп. 2 п. 1 ст. 1441).

Составление описания селекционного достижения - обязанность федерального органа, а не заявителя. Именно этим описанием будет определяться объем правовой охраны (п. 6 ст. 1413, п. 2 ст. 1415, п. 1 ст. 1440).

3. Закон 1993 г. (ст. 11) предусматривал включение в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений данных о лицензиях, исключительных, открытых и принудительных.

О необходимости внесения в Государственный реестр сведений не только "о заключенных лицензионных договорах" (подп. 8 п. 2 настоящей статьи), но и о праве использования служебного селекционного достижения "на условиях простой неисключительной лицензии", возникшем у работодателя или заказчика непосредственно в силу закона, см. комментарий к ст. 1430.

4. Если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявителей, все они станут патентообладателями и будут указаны в таком качестве и в самом патенте, и в тексте Государственного реестра. Просто патент выдается в единственном экземпляре, дубликатов патента не бывает; и право получить оригинал имеет заявитель, указанный первым.

Этот вопрос Кодексом не разрешен, но, очевидно, при невозможности для первого заявителя получить патент или при его отказе сделать это упомянутое право может перейти к одному из прочих патентообладателей по соглашению между ними, поскольку является, вообще говоря, чисто техническим, а не правоустанавливающим.

5. Формулировка Кодекса "патент... используется заявителями совместно по соглашению между ними" соответствует общей норме п. 3 ст. 1229 ("взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними"), однако, казалось бы, противоречит специальному положению п. 2 ст. 1411 об отношениях между соавторами. Как известно, если соглашением между ними не установлено иное, каждый из соавторов вправе использовать селекционное достижение по своему усмотрению.

Здесь следует принять во внимание, что п. 2 ст. 1411 распространяет действие п. 3 ст. 1229 только на распоряжение исключительным правом на селекционное достижение, а не на пользование этим правом, т.е. использование селекционного достижения. Следовательно, в данной статье речь действительно идет не о пользовании исключительным правом, а именно и буквально об использовании патента как документа, удостоверяющего это право, об обязанности патентодержателя предоставлять другим обладателям исключительного права доступ к оригиналу или выдавать надлежащим образом заверенные копии и т.д. Единственная ситуация, когда обсуждаемая правовая норма должна будет действовать в полном объеме, т.е. и по отношению к удостоверенному патентом исключительному праву (еще точнее, когда по отношению к этому праву начнет действовать общая норма п. 3 ст. 1229 за неимением для этого случая специальной правовой нормы), может возникнуть, если патент выдан нескольким заявителям, из которых соавтором селекционного достижения никто не является. Наиболее вероятный случай возникновения такой ситуации - подача заявки в отношении служебного или заказного селекционного достижения несколькими лицами, причем каждое из этих лиц было работодателем кого-либо из соавторов, или лицами, совместно выступавшими как заказчики создания селекционного достижения.

Второе предложение п. 3 комментируемой статьи дословно воспроизводит норму абз. 1 ст. 12 Закона РФ "О селекционных достижениях". То есть в Законе речь тоже шла о том, как используется патент. Однако, например, Госкомиссия сделала из этой нормы такой вывод: "Если заявка подается несколькими заявителями, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, и селекционное достижение используется заявителями совместно по соглашению между ними" (п. 2 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение); при этом "использование патента" понималось как синоним использования селекционного достижения. Подобная позиция Гражданским кодексом (п. 3 ст. 1411) в явном виде дезавуирована и больше не имеет права на существование.

Статья 1440. Сохранение селекционного достижения

Комментарий к статье 1440

1. Гражданским кодексом РФ обязанность поддерживать сорт растений (или породу животных) возложена на патентообладателя.

У оригинатора сорта, у любого лицензиата или сублицензиата, получившего право разводить племенных животных или производить оригинальные семена, аналогичная обязанность может возникнуть в силу договора с патентообладателем или лицензиатом, но не в силу закона. И кредитором по такому обязательству может выступать только контрагент по лицензионному или сублицензионному договору, но не любое заинтересованное лицо и не федеральный орган исполнительной власти.

2. Комментируемой статьей перечень обязанностей патентообладателя, вообще говоря, не исчерпывается, поскольку предоставлять он должен не только "семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний" (п. 2 настоящей статьи), но и "документы и информацию, которые необходимы для проверки сохранности селекционного достижения" (п. 2 ст. 1442).

Еще одной обязанностью патентообладателя (за исключениями, предусмотренными для публичного предложения об отчуждении патента и открытых лицензий) является уплата патентных и иных пошлин.

3. Комментируемой статьей (п. 2), кроме всего прочего, вводятся сами понятия "контрольные испытания" и "инспекция на месте". При их проведении исследованию (снова "examination") подвергается сохранность признаков, указанных в описании, т.е. в первую очередь стабильность селекционного достижения и в меньшей степени его однородность (п. 2 ст. 1442).

Конвенция UPOV (подп. "b-i" п. 1 ст. 22) говорит только о проверке, контроле (verifying; controle; Uberwachung), не уточняя ни его возможных форм, ни возникающих при этом прав и обязанностей патентообладателя. Однако, поскольку для проверки поддержания сорта необходимые сведения, документы или материал должны предоставляться компетентному органу самим селекционером, очевидно, что Конвенция UPOV в принципе не предусматривает такого мероприятия, как инспекция на месте.

4. Кодексом подчеркнуто, что семена или племенной материал для контрольных испытаний патентообладатель направляет за свой счет (п. 2 ст. 1440). Ничего не сказано о том, за чей же счет проводятся сами контрольные испытания, кто должен оплачивать инспекцию на месте и по каким расценкам. Не предусмотрен Кодексом ни объем требуемых материалов, ни периодичность и продолжительность контрольных мероприятий. Вообще говоря, ничего не стоит разорить селекционера бесконечными инспекциями и испытаниями. Несомненно, нормативные правовые акты Минсельхоза России, призванные регламентировать такие испытания и инспекции, должны будут предусмотреть эту опасность и исключить ее.

Статья 1441. Признание патента на селекционное достижение недействительным

Комментарий к статье 1441

1. Все обстоятельства, способные привести к недействительности патента (подп. 1 - 3 п. 1 ст. 1441), устанавливаются на момент выдачи патента. В том числе и соответствие двум из четырех критериев охраноспособности - новизны и отличимости - имеет юридическое значение на стадии выдачи патента. Соответствие селекционного достижения двум другим критериям - однородности и стабильности - должно сохраняться (поддерживаться патентообладателем; ст. 1440) в течение всего срока правовой охраны (п. 2 ст. 1442), что может периодически проверяться федеральным органом исполнительной власти.

2. Наличие оснований для признания патента недействительным подлежит доказыванию в общем порядке. Удостоверенное патентом право может быть аннулировано, если тот факт, что обстоятельства, на основании которых правовая охрана была предоставлена, не имели места, не были соблюдены (were not complied; n'etaient pas effectivement remplies) на момент выдачи патента, будет установлен (established, avere; в юридическом контексте - именно "будет доказано" <1>; ст. 21 Конвенции UPOV). А не в том случае, если установить что-либо не удастся. Таким образом, соответствие искомым критериям должно презюмироваться.

--------------------------------

<1> Французский оборот в принципе может быть с натяжкой переведен: "если окажется, что...". Однако надо отметить, что в отношении простого обнаружения факта, в частности, в ситуации, когда "окажется", что наименование селекционного достижения не соответствует предъявляемым требованиям (ст. 20), английский текст Конвенции использует словосочетание "if it is found", а не "established".

3. Патент действует со дня его выдачи (ст. 1424), однако аннулируется со дня подачи заявки (п. 3 комментируемой статьи).

Несмотря на кажущуюся неточность, это положение имеет глубокий смысл. Со дня подачи заявки дезавуируется не столько патент сам по себе, сколько факт признания компетентным государственным органом исключительного права. Оно, как известно, в момент выдачи патента задним числом распространяется на весь период рассмотрения заявки, который, как уже говорилось, может занять несколько лет. Таким образом, теряет законные основания временная правовая охрана селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1436). В итоге все полученное от "нарушителей" аннулированного права в виде компенсации оказывается неосновательным обогащением.

Патент может быть аннулирован в течение срока его действия (п. 1). По истечении срока действия патента вопрос о признании его недействительным подниматься не может.

4. Ранее заключенные лицензионные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту признания патента недействительным. При этом общая норма о прекращении лицензионных договоров в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235) к данному случаю неприменима. Результаты исполнения лицензионных договоров, имевшие место на момент аннулирования патента (п. 3), не составляют неосновательного обогащения. В то же время не подлежат удовлетворению как требование лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, так и требования лицензиара о взыскании не уплаченных лицензионных платежей за этот период <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Отмечалось, что "законодатель оставил открытым вопрос о судьбе договоров, заключенных на основе патента на селекционное достижение, таких как: договор о залоге исключительных прав, договор коммерческой концессии, учредительный договор о внесении исключительных прав на селекционное достижение в уставный капитал и т.п." <1>. Представляется, что эти вопросы должны разрешаться на основании общих норм Гражданского кодекса о прекращении обязательств (ст. ст. 416, 417 и др.).

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 557 - 558.

5. Формулировка подп. 3 п. 1 ст. 1441 существенно отличается от подп. 4 п. 1 ст. 1398, предусматривающего аналогичное основание для аннулирования патента на изобретение ("выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом"). Для объектов патентного права по этому основанию - и только по этому! - предусмотрен не административный, как для селекционных достижений и как для изобретений во всех других случаях, но судебный порядок оспаривания любым лицом (абз. 2 п. 2 ст. 1398).

6. Может ли патент признаваться недействительным, если оснований для его получения не имело только одно из лиц, указанных в нем в качестве патентообладателя?

Для изобретений (в отличие от селекционных достижений) Кодексом прямо допускается частичная недействительность патента (ст. 1398); в этом случае в неоспоренной части выдается новый патент. Представляется, что эта норма вполне может быть по аналогии распространена на селекцию. Правда, из текста ст. 1398 нельзя сделать однозначного вывода, относится ли "частичность" только к объему правовой охраны или также к кругу лиц. Конвенция UPOV, предусматривая, что патент может быть аннулирован, признан недействительным (null and void; nul), в частности, если право селекционера было предоставлено ненадлежащему лицу, уточняет, что патент аннулируется, "если только право селекционера не передается лицу, имеющему на это право" (подп. "iii" п. 1 ст. 21). В рассматриваемом случае патент сохранит силу в отношении всех патентообладателей, имеющих на это право.

Если патент может быть признан недействительным частично, в отношении одного из патентообладателей, сохраняя действие в отношении всех прочих, это еще раз подчеркивает независимость использования исключительного права каждым из правообладателей.

7. Перечень оснований для аннулирования патента, даваемый п. 1, является строго закрытым. Право селекционера не может быть объявлено недействительным в силу любых иных причин (п. 2 ст. 21 Конвенции UPOV).

8. Закон РФ "О селекционных достижениях" именовал аннулированием не признание патента недействительным, а его досрочное прекращение (ст. 27). Новое словоупотребление соответствует оригинальному тексту Конвенции (nullity; ст. 21), хотя и противоречит ее русскому переводу, где словом "аннулирование" переведены термины "cancellation" (отмена, прекращение), "decheance" (лишение права, отстранение) (ст. 22).

9. Выдача патента может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о допущенных нарушениях. Закон 1993 г. (ст. 26) начинал именно с этого: "Любое лицо вправе обратиться в Госкомиссию с заявлением о признании патента недействительным".

Статья 1441 не говорит, имеет ли федеральный орган право возбудить вопрос о признании патента недействительным по собственной инициативе. Он лишь "обязан принять решение по заявлению". Однако Кодекс не предусматривает никаких оснований для ограничения круга лиц. Представляется, что Министерство сельского хозяйства РФ в случае получения соответствующей информации имеет полное право самостоятельно поднять этот вопрос в качестве одного из заинтересованных лиц.

10. Лицо, оспаривающее выдачу патента (как и заинтересованное лицо, ходатайствовавшее о проведении экспертизы заявленного сорта или породы на новизну; ст. 1437), вправе оспорить решение федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям в судебном порядке (п. 2 ст. 1248).

Представляется, что точно так же, как и во всех аналогичных случаях оспаривания предоставления правовой охраны изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам и товарным знакам (ст. ст. 1398, 1515) в отношении Роспатента, нарушение федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям процедуры рассмотрения возражений может явиться основанием для признания ненормативного правового акта недействительным только при условии, если такие нарушения являются столь существенными, что не позволили Министерству сельского хозяйства РФ всесторонне, полно и объективно рассмотреть представленные возражения <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Верховного Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

11. Срок для представления возражений течет с момента направления патентообладателю копии заявления, а не с момента ее получения (абз. 2 п. 2).

Срок для принятия решения федеральным органом указан только для простейшего случая. Если же потребуются дополнительные испытания, окончательный срок Кодексом прямо не установлен. Вообще говоря, этот срок сам по себе правового значения не имеет; его истечение в принципе не должно препятствовать признанию патента недействительным.

12. Решение федерального органа исполнительной власти об аннулировании патента может быть оспорено в судебном порядке (п. 2 ст. 1248).

13. Сведения о признании патента недействительным подлежат официальному опубликованию (подп. 4 п. 1 ст. 1443).

В отличие от решений суда Кодекс (ст. 1447) не предоставил патентообладателю права требовать публикации решений федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям. Поэтому, вообще говоря, патентообладатель, отстоявший свой патент в ходе разбирательства, не вправе требовать опубликования решения, которым его право было подтверждено.

14. Одним из важнейших следствий аннулирования патента является следующее: никакие действия иных лиц, связанные с использованием селекционного достижения в период действия патента, который впоследствии был признан недействительным, не могут быть признаны нарушением прав лица, которому ранее был выдан этот патент <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Соответствующие судебные акты подлежат пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК РФ; ст. 311 АПК РФ).

Статья 1442. Досрочное прекращение действия патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1442

1. В случаях, предусмотренных комментируемой статьей, течение срока действия исключительного права (ст. 1424) может прекратиться досрочно. Патент в этих случаях не признается недействительным; все ранее совершенные действия, основанные на факте государственной регистрации охраняемого селекционного достижения, сохраняют свое правовое основание. Лишь последствия истечения срока правовой охраны (ст. 1425) наступят раньше. Так, в частности, в связи с прекращением исключительного права прекратят свое действие ранее заключенные лицензионные договоры (п. 4 ст. 1235).

2. Из числа оснований для досрочного прекращения действия патента два могут быть названы традиционными, они являются общими для всех объектов интеллектуальных прав, охраняемых в рамках регистрационной системы (п. п. 3, 4), и, как представляется, не требуют отдельного рассмотрения. Два других основания специфичны именно для селекционных достижений (п. п. 1, 2).

3. В отличие от любого другого типа объектов интеллектуальных прав селекционное достижение требует постоянных усилий, целенаправленной деятельности по поддержанию охраняемого сорта или породы. Обязанность такого поддержания возложена Гражданским кодексом на патентообладателя (п. 1 ст. 1440). Поскольку Кодекс требует поддержания сорта или породы в течение всего срока правовой охраны, он, совершенно естественно, вынужден допускать и возможность периодической проверки того, осуществляется ли такое поддержание ("контрольных испытаний" или "инспекции на месте"; п. 2 ст. 1440).

Контроль распространяется только на текущий результат действий патентообладателя по поддержанию сорта или породы, а не на сам процесс такого поддержания. Проверке подлежит лишь факт сохранности признаков селекционного достижения безотносительно к сути принимаемых для этого мер.

4. Как и соответствие критериям новизны и отличимости, соблюдение в течение всего срока правовой охраны требований однородности и стабильности селекционного достижения презюмируется (см. комментарий к ст. 1441). Действие патента прекращается досрочно, если будет доказано (if is established; s'il est avere; wenn festgestellt wird), что условия, связанные с однородностью и стабильностью, более не выполняются (are no longer fulfilled, ne sont plus effectivement remplies, nicht mehr erfullt sind; ст. 22 Конвенции UPOV).

5. Ситуация, когда для федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям совершенно невозможно доказать что-либо без содействия оригинатора, а презумпция работает в пользу последнего, может провоцировать злоупотребление правом. Посему отказ патентообладателя от сотрудничества с уполномоченным органом, непредоставление возможности провести контрольные мероприятия в течение года с момента получения запроса (п. 2 комментируемой статьи) оказываются самостоятельными основаниями для досрочного прекращения действия патента.

У федерального органа есть две возможности проверить сохранность сорта или породы: запросить семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний или же провести инспекционную проверку на месте; и патентообладатель обязан оказать ему содействие в обоих случаях (п. 2 ст. 1440) <1>. Казалось бы, федеральный орган исполнительной власти вправе сам выбрать, какой из способов контроля предпочесть, а действие патента может быть прекращено, если патентообладатель не выполнил любой из этих обязанностей - или не предоставил семена, племенной материал, необходимые документы и информацию, или не предоставил возможность провести инспекцию на месте (п. 2 настоящей статьи). Этот вывод, однако, представляется неверным.

--------------------------------

<1> Использованная Кодексом словесная конструкция, по нашему мнению, прямо подчеркивает, что если семена или племенной материал направляются в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям патентообладателем "за свой счет", то инспекция на месте должна проводиться, во всяком случае, не за счет патентообладателя.

В данном случае Кодекс должен толковаться с учетом изменений, внесенных в текст Конвенции UPOV Женевским актом 1991 г. Сегодня соответствующее положение сформулировано следующим образом: действие патента может быть прекращено, если по просьбе уполномоченного органа и в течение предписанного срока патентообладатель не предоставит компетентному органу информацию, документы или материал <1>, которые считаются необходимыми для проверки "современного состояния" сорта (verifying the maintenance of the variety, controle du maintien de la variete; ст. 22 Конвенции). При этом упоминание о том, что правообладатель может быть лишен патента, если он не позволяет проверить меры, принятые для сохранения сорта (подп. "а" п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV 1978 г.), из текста Конвенции исключено.

--------------------------------

<1> Конвенция UPOV 1978 г. предусматривала обязанность правообладателя представить только материал, позволяющий воспроизвести сорт с требуемыми морфологическими и физиологическими признаками. Упоминание об информации и документах было добавлено лишь в редакции 1991 г.

Таким образом, аналогичное норме Кодекса положение о последствиях того, что правообладатель "не предоставил возможность провести инспекцию селекционного достижения на месте", в современном тексте Конвенции UPOV не просто отсутствует, оно было удалено, сознательно изъято. Следовательно, патент не может быть аннулирован, пока федеральным органом не исчерпаны все имеющиеся у него возможности для исследования сохранности сорта или породы. Если патентообладатель не желает допускать инспекцию на свой опытно-производственный участок, в питомник или на ферму, однако готов предоставить любые необходимые материалы и любую информацию, требования Конвенции соблюдены. Верно и обратное: если патентообладатель не может (или не хочет) направлять что-либо за свой счет, но предлагает в любое время "приехать и убедиться", он также ничего еще не нарушил и компетентный государственный орган не вправе отказать ему в правовой охране селекционного достижения.

6. Просрочка уплаты пошлины за поддержание патента на селекционное достижение в силе является самостоятельным основанием прекращения действия патента в силу закона (п. 4 комментируемой статьи). Спор по этому вопросу исключен; возможность восстановления действия патента при условии уплаты пошлин, как это допускается Гражданским кодексом в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 1400), для селекционных достижений не предусмотрена.

Таким образом, в случае неуплаты пошлины действие патента прекращается автоматически с момента истечения установленного срока для ее уплаты. Специального решения федерального органа исполнительной власти или суда не требуется.

7. Конвенция UPOV упоминает еще одно основание для досрочного прекращения патента - аннулирование наименования сорта растений "после предоставления права селекционера" (подп. "iii" п. 1 "а" ст. 22).

Гражданский кодекс не предусмотрел самой возможности переименования сорта или породы, уже зарегистрированных в Государственном реестре селекционных достижений. Поэтому подобного основания для прекращения патента ст. 1442 не содержит.

8. В отличие от ст. 1441 в комментируемой статье не указан ни порядок возбуждения спора, ни круг субъектов, правомочных его возбудить, ни порядок и сроки рассмотрения, ни даже сам момент прекращения действия патента. Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения, утвержденные Приказом Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559, также не регулируют процессуальных вопросов, связанных не с защитой нарушенного исключительного права, а с его досрочным прекращением.

У такого действия, как "признание патента недействительным", есть субъект, который, собственно, и призван его выполнить, - федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1441). В случаях же, предусмотренных настоящей статьей, действие патента досрочно прекращается как бы само собой; у этого действия, точнее - события, нет субъекта. Действие патента прекращено, исключительное право на территории Российской Федерации более не признается и не охраняется, селекционное достижение или уже не существует как таковое, или перешло в общественное достояние вне зависимости от каких-либо действий федерального органа или самого селекционера. Однако спор все равно может, более того, должен возникнуть.

В отношении порядка возбуждения спора о досрочном прекращении действия патента и круга субъектов, имеющих право поднять этот вопрос, в полной мере применима аналогия со ст. 1441. Порядок и сроки рассмотрения подобных дел должны быть все же установлены Министерством сельского хозяйства РФ (п. 3 ст. 1248 ГК).

Решение федерального органа по вопросу прекращения правовой охраны селекционного достижения вступает в силу со дня принятия (п. 2 ст. 1248 ГК). Как и любое такое решение, оно может быть обжаловано в судебном порядке. Что же касается прекращения собственно исключительного права, то, поскольку в норме момент прекращения правовой охраны и перехода селекционного достижения в общественное достояние связан Гражданским кодексом непосредственно с истечением срока действия патента (п. 1 ст. 1425), а не с внесением записи об этом в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений (подп. 9 п. 2 ст. 1439), представляется, что в случаях, предусмотренных п. п. 1 - 3 комментируемой статьи, действие патента должно прекращаться досрочно не с момента вступления в законную силу соответствующего решения Минсельхоза России или суда, а непосредственно с того момента, на который был установлен юридический факт, повлекший прекращение правовой охраны. Тем более что патентообладатель, который, во-первых, обязан поддерживать селекционное достижение (ст. 1440) и, следовательно, просто не может не заметить дефектности критериев однородности и стабильности (п. 1 комментируемой статьи); во-вторых, обязан совершать определенные действия (п. п. 2 - 4), не может не знать о наступлении любого из этих фактов и, таким образом, заведомо для него продолжает реализовывать свое исключительное право, реально уже не существующее.

9. Сведения о признании патента недействительным подлежат официальному опубликованию (подп. 4 п. 1 ст. 1443). Сведения о досрочном прекращении действия патента в ст. 1443 прямо не упомянуты. Правда, они должны быть внесены в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений; однако Госреестр как таковой не публикуется.

Представляется, что информация о досрочном прекращении действия патента на селекционное достижение все же должна публиковаться в обязательном порядке в составе "других сведений, касающихся охраны селекционных достижений" (подп. 5 п. 1 ст. 1443).

Статья 1443. Публикация сведений о селекционных достижениях

Комментарий к статье 1443

1. Первой публикацией является опубликование сведений о поступившей заявке (подп. 1 п. 1 настоящей статьи).

2. По поступившей заявке на выдачу патента последовательно принимается четыре решения.

А. О принятии заявки к рассмотрению по итогам предварительной экспертизы (п. 3 ст. 1435). Именно после опубликования этого решения у третьих лиц возникает право ознакомиться с материалами заявки (п. 2 настоящей статьи).

Б. Об одобрении наименования селекционного достижения (ст. 1419). Само по себе это решение не публикуется. Если оно оказывается отрицательным, логически вытекающее из него решение об отказе в выдаче патента подлежит опубликованию на общих основаниях.

В. О результатах экспертизы селекционного достижения на новизну. Положительное решение также не публикуется, о нем только сообщается заинтересованному лицу (п. 2 ст. 1437).

Г. Решение о выдаче патента (или об отказе в выдаче патента) по результатам экспертизы прочих критериев охраноспособности (ст. 1439).

Принятие по заявке решения о выдаче патента одновременно означает, что селекционное достижение (включая его официальное описание, составленное федеральным органом) внесено в Государственный реестр. Публикацию сведений о выдаче патента гл. 73 не предусматривает, поскольку формулы селекционного достижения как таковой не существует.

3. Предусмотрев необходимость "публикации сведений о принятых заявках" (п. 3 ст. 1435), Кодекс затем уточняет - каких именно сведений (подп. 1 п. 1 комментируемой статьи).

Для того чтобы в публикации не упоминался автор, должен последовать прямой его отказ. Для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов неупоминание его имени в публикации о выдаче патента прямо отнесено к числу прав автора (абз. 2 п. 1 ст. 1385 и др.).

4. Патентное право предусматривает только публикацию сведений о заявке на изобретение (п. 1 ст. 1385); указано, что состав сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, а сами сведения публикуются по истечении полутора лет со дня подачи заявки. Публикация сведений о заявках на полезную модель и промышленный образец гл. 72 ГК РФ не предусмотрена.

Отличие селекционных достижений в том, что исходное, краткое, описание существенных признаков традиционно публикуется на стадии подачи заявки. Полное же формальное описание включается в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, и в принципе оно доступно любому заинтересованному лицу, однако для всеобщего сведения не публикуется.

5. Опубликованию подлежат сведения о признании патентов на селекционные достижения недействительными на основании ст. 1441 (подп. 4 п. 1 комментируемой статьи). Представляется, что в составе "других сведений, касающихся охраны селекционных достижений" (подп. 5 п. 1), публиковаться в обязательном порядке должны и совершенно аналогичные сведения о досрочном прекращении действия патента в соответствии со ст. 1442.

6. Помимо всего перечисленного в комментируемой статье в официальном бюллетене публикуются:

- сведения о заявлении, связанном с публичным предложением об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), и об отзыве указанного заявления (п. 3 ст. 1427);

- сведения о заявлении, связанном с возможностью выдачи открытой лицензии и об условиях такой лицензии (п. 1 ст. 1429), а также об отзыве заявления (п. 2);

- решение суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение (ст. 1447).

Статья 1444. Использование селекционных достижений

Комментарий к статье 1444

1. Комментируемая статья в своем роде уникальна. Во-первых, это единственная статья гл. 73 ГК РФ, в которой речь идет не о селекционных достижениях в узком смысле (см. комментарий к ст. 1408), а о любых сортах растений и породах животных. Требование сопровождения документом, удостоверяющим сортовую принадлежность семян или породную принадлежность племенного материала, а также их происхождение, предъявляется Гражданским кодексом к субстанции, предназначенной для размножения сорта или породы, вне зависимости от их фактической правовой охраны или потенциальной охраноспособности. В отсутствие информации о фактической сортовой принадлежности реализуемых семян и о лице, вводящем семена в гражданский оборот и обязанном нести ответственность как за правдивость этой информации, так и за соблюдение прав и патентообладателей, и потребителей, эффективная защита интеллектуальных прав на селекционное достижение оказалась бы по меньшей мере крайне затруднена, если вообще возможна.

2. Удостоверение принадлежности семян или племенного материала к сорту или породе, которые охраняются патентом, не может быть осуществлено иначе как путем их идентификации, т.е. указания на наименование, зарегистрированное в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. "Сорт должен быть определен наименованием, которое призвано служить его общим обозначением" (п. 1 ст. 20 Конвенции UPOV) <1>. При этом присвоение другому материалу охраняемого наименования, равно как и присвоение материалу охраняемого селекционного достижения иного наименования, является нарушением прав "автора и иного правообладателя", т.е. нарушением одновременно и имущественных, и личных прав (см. комментарий к ст. 1446).

--------------------------------

<1> В русском переводе Конвенции фраза "The variety shall be designated by a denomination which will be its generic designation" звучит следующим образом: "Сорт должен быть обозначен наименованием, которое включает его родовое обозначение", что очевидным образом неверно. В данном случае слово "родовой" относится не к биологии, а к логике; под "generic designation", "designation generique" должно пониматься не указание на биологическую принадлежность к определенному роду, а общий термин, служащий единым обозначением для той классификационной группы растений или животных, которая, собственно, и является сортом (породой).

Для неохраняемых сортов и пород законодательные требования не установлены, действуют лишь общие положения об обязанности продавца предоставить достоверную информацию о товаре (ст. 495 ГК и др.). При этом, по крайней мере в розничной торговле, обязательным является доведение до покупателя информации о видовой принадлежности растения или животного (п. 78 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55).

3. Понятие происхождения семян и племенного материала также нуждается в специальном анализе. Прежде всего очевидно, что ни понятие "страна происхождения товара" (подп. 13 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ, ст. ст. 30 - 32 Таможенного кодекса РФ, п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" и др.), ни понятие "место происхождения товара", наименование которого способно выступать объектом интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1516 ГК), к данному случаю применяться не могут.

Единственным нормативным документом, который раскрывает содержание понятия "происхождение семян", в настоящее время является Порядок реализации и транспортировки семян сельскохозяйственных растений, утвержденный Приказом Минсельхозпрода России от 18 октября 1999 г. N 707. На ярлыке или ином виде маркировки помимо иных обязательных сведений должна указываться и информация о происхождении семян (п. 6.2 Порядка), а именно наименование и адрес организации, реализующей семена (подп. 6.2.6 "Происхождение семян"). Таким образом, с категорией "происхождение семян" связывается, разумеется, не сортовая принадлежность (для гибридов - происхождение от определенных линий), не место производства и не личность производителя. В данном случае имеет значение не биологическая, а "коммерческая родословная". "Информация о происхождении" должна позволить идентифицировать не столько производителя семян, сколько продавца, вводившего их в гражданский оборот. Для охраняемых селекционных достижений таким лицом на законном основании вправе выступать именно патентообладатель или лицензиат (п. 2 комментируемой статьи) и никто более; для неохраняемых сортов и пород - вообще говоря, любое заинтересованное лицо, готовое принять на себя ответственность и за сортовые качества, и за соблюдение интеллектуальных прав.

Для племенных животных и племенного материала пород животных, вероятно, в данном случае могла бы действовать полная аналогия. Однако за единственным, но важнейшим исключением. Племенная продукция (материал) сельскохозяйственных животных, в отличие как от племенной продукции иных животных <1>, так и от семян и посадочного материала растений, является объектом гражданских прав, ограниченным в обороте. Она может принадлежать лишь отдельным участникам оборота, а именно гражданам и юридическим лицам, осуществляющим разведение и использование племенных животных; ее реализация возможна только гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сельскохозяйственное производство, и только при наличии сертификата (ст. 8 Федерального закона "О племенном животноводстве"); семя и эмбрионы племенных животных могут быть введены в гражданский оборот только специализированными организациями (ст. ст. 23, 24 данного Закона). Поэтому для племенного материала пород сельскохозяйственных животных законом установлен специальный правовой режим; документальное подтверждение его происхождения должно осуществляться посредством государственной регистрации племенных животных в государственной книге племенных животных и сертификации племенной продукции (ст. 18 и ст. 19). Кроме этого, государственной регистрации в государственном племенном регистре подлежат и племенные стада <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 24 апреля 1995 г. N 52-ФЗ "О животном мире" дает основания для разделения животного мира (совокупности живых организмов всех видов) на диких и домашних животных (абз. 2 и 3 ст. 3). При этом дикие животные классифицированы далее по условиям их обитания (в условиях естественной свободы, в полувольных условиях, в искусственно созданной среде и в неволе), а домашние подразделяются на сельскохозяйственных и "других одомашненных" животных. Федеральный закон "О племенном животноводстве" не дает определения сельскохозяйственного животного. При этом отношения в области разведения и использования диких животных и домашних животных, не являющихся сельскохозяйственными племенными животными, регулируются иными законодательными актами (абз. 3 ст. 4); действие Федерального закона распространяется только на сельскохозяйственное производство (ст. 8), понятие которого и оказывается в данном случае смыслообразующим. Производство сельскохозяйственной продукции в Российской Федерации осуществляется на основании перечня, утверждаемого Правительством РФ (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства"), а Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 11 июня 2008 г. N 446, руководствуется в данном случае Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93. Таким образом, роды и виды животных, не упомянутые в п. п. 10 - 18 Перечня (коды 98 1112 - 98 9399 Классификатора), не могут признаваться сельскохозяйственными и не охватываются предметом правового регулирования Федерального закона "О племенном животноводстве".

<2> Порядок ведения Государственного племенного регистра утвержден Приказом Минсельхоза России от 25 января 2007 г. N 43; Положение о государственной книге племенных животных (абз. 5 ст. 18 Федерального закона "О племенном животноводстве") до настоящего времени не утверждено.

4. Документом, предусмотренным п. 1 ст. 1444, должны сопровождаться реализуемые семена и племенной материал.

В отечественной цивилистической традиции термин "реализация" практически не используется; действующий Гражданский кодекс РФ лишь несколько раз упоминает его как синоним возмездного отчуждения (п. 3 ст. 227, п. 1 ст. 229, п. 1 ст. 297, ст. 350 и т.д., п. п. 2 и 3 ст. 514, п. 3 ст. 530, п. 2 ст. 1180 ГК РФ). Понятие реализация товара раскрывается налоговым правом. Реализацией товаров признается передача права собственности на товары, главным образом на возмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ).

Перечнем возможных способов использования селекционного достижения (подп. 4 п. 3 ст. 1421) "реализация" не упомянута. Однако гл. 73 предусматривает, например, что принудительная лицензия на использование селекционного достижения может быть выдана соискателю в случае отказа патентообладателя "от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала" (п. 1 ст. 1423) <1>. Поскольку в ст. 1444 речь идет о реализации селекционного достижения на территории Российской Федерации, следовательно, из всех видов использования, предусмотренных п. 3 ст. 1421, реализация семян или племенного материала оказывается синонимом их введения в гражданский оборот, использования их собственником как объекта сделок, имеющих своим результатом переход права собственности к другому лицу. То есть в первую очередь купли-продажи и мены.

--------------------------------

<1> В том же контексте ("производство или реализация", в своей совокупности и составляющие "использование") употреблен этот термин в п. 2 ст. 1489 и п. 1 ст. 1510 ГК РФ.

5. Документом, предусмотренным п. 1 ст. 1444, должны сопровождаться семена и племенной материал, реализуемые в Российской Федерации. Возникает вопрос, может ли быть распространена категория "реализация" на семена, племенной материал, возмездно отчуждаемые собственником в целях их вывоза и последующего использования за пределами страны.

Как уже говорилось выше, содержание понятия "реализация" раскрывается налоговым правом. Налоговый кодекс РФ раскрывает и понятие "место реализации" (правда, только в целях применения гл. 21 НК "Налог на добавленную стоимость"); признавая таковым территорию Российской Федерации при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется, или же товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации (ст. 147 НК РФ). Это соответствует и гражданско-правовой норме, которая признает местом исполнения обязательства передать товар известное покупателю место изготовления или хранения товара либо место сдачи этого товара первому перевозчику (ст. 316 ГК, ст. 31 Конвенции о международных договорах купли-продажи).

Таким образом, если семена растений или племенной материал предназначены для вывоза за пределы Российской Федерации и договор купли-продажи подчинен российскому праву, зарубежный покупатель в случае неполучения документов, относящихся к товару, вправе отказаться от договора (ст. 464 ГК).

6. Вопреки часто высказываемому мнению ст. 1444 не устанавливает специального порядка документирования оборота семян сортов растений и племенного материала пород животных, "документального оформления фактов их реализации" <1>.

--------------------------------

<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 412.

Речь идет об удостоверении определенных свойств и характеристик товара, а не факта совершения гражданско-правовой сделки. Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность установления федеральным законом обязанности продавца (равно как и стороны по договору мены (п. 2 ст. 567 ГК)) передать покупателю относящиеся к товару документы (п. 2 ст. 456, ст. 464 ГК). Комментируемая статья (п. 1) устанавливает именно эту обязанность.

Если документы, относящиеся к товару, не переданы незамедлительно или в течение назначенного покупателем разумного срока, последний вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором. Иных гражданско-правовых последствий, в частности недействительности договора или права покупателя предъявить требование о соразмерном уменьшении покупной цены (ст. 480 ГК), в данном случае не наступает <1>. Не наступает и административно-правовых последствий. Широко распространенная позиция контрольно-надзорных органов: "поскольку на продавца законом возложена обязанность предоставлять покупателю те или иные документы, следовательно, продавец обязан иметь эти документы и за их отсутствие наступает административная ответственность" - не имеет оснований в тексте Гражданского кодекса.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля, 2 мая 2007 г. N 09АП-4372/2007-ГК по делу N А40-71650/06-45-559, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2007 г. N КГ-А40/7547-07 и Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 декабря 2007 г. N 16023/07, а также решение Арбитражного суда Московской области от 15 октября 2007 г. и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2007 г. по делу N А41-К1-13419/07.

Оборотная сторона: приняв товар без документов, покупатель принимает на себя и всю ответственность как перед последующими покупателями, так и перед правообладателем.

7. Комментируемая статья Гражданского кодекса уникальна еще в одном отношении. Это, пожалуй, единственная статья гл. 73, претерпевшая в ходе кодификации действительно принципиальные, в какой-то степени революционные изменения. В результате едва ли не самым важным для уяснения содержания правовых норм ст. 1444 оказывается не столько то, что в ней есть, сколько то, чего в ней нет; то, какие именно положения отсутствуют в ее окончательной редакции по сравнению как с исходным текстом ст. 32 Закона РФ "О селекционных достижениях", так и с законопроектом, внесенным в Государственную Думу Президентом РФ.

И Закон 1993 г., и законопроект предъявляли к реализуемым семенам, племенному материалу требование сопровождения сертификатом, удостоверяющим их сортовую, породную принадлежность, происхождение и качество. Для охраняемого селекционного достижения такой сертификат мог быть выдан "только патентообладателю или лицензиату. В итоговой редакции налицо три важнейших изменения, имеющих колоссальное практическое значение.

В первую очередь сопроводительный документ, предусмотренный комментируемой статьей, не удостоверяет более качество семян или племенного материала. Это имеет важное значение, поскольку, например, построение системы сертификации семян в Российской Федерации осуществлялось в целях реализации прежде всего Закона РФ "О селекционных достижениях" <1>. Вопросы удостоверения качества продукции, точнее, ее соответствия каким-либо требованиям, как обязательным, так и добровольно принятым на себя - в одностороннем порядке или по договору, регулируются не Гражданским кодексом, а законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Положения любых федеральных законов, в том числе и предусматривавшие ранее обязательность подтверждения соответствия продукции, как правило, в форме ее обязательной сертификации <2>, применяются в указанной сфере только в части, не противоречащей Федеральному закону от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

--------------------------------

<1> Приказ Госстандарта России и Минсельхоза России от 21 декабря 1993 г. N 236/308 "О введении системы сертификации семенного и посадочного материала".

<2> Прежде всего правовая норма ст. 28 Федерального закона "О семеноводстве" о сертификации семян.

Как следствие, документ, которым отныне не должно удостоверяться качество реализуемых семян или племенного материала, законодательство о селекционных достижениях более не именует сертификатом. Соответственно, оказывается дезавуированным весь смысловой "шлейф" этого термина. В частности, в отличие от сертификата к сопроводительному документу на семена или племенной материал не предъявляется требование его выдачи или заверения третьим лицом, независимым от производителя, продавца или потребителя.

На семена охраняемого сорта (племенной материал охраняемой породы) этот документ может быть выдан только патентообладателем или лицензиатом, т.е. только тем лицом, которое имеет законное право ввести такие семена в гражданский оборот. Кодекс не уточняет, кто может выдать этот документ на семена неохраняемого сорта, - в принципе это вправе сделать любое заинтересованное лицо. Ясно лишь, кто будет обязан выдать подобный документ, если он почему-либо отсутствует, - производитель партии семян, их импортер или иной продавец. Но никак не постороннее лицо, не имеющее отношения к этим семенам, как это должно было бы быть в случае сертификации.

8. Статьей 32 Закона РФ "О селекционных достижениях", название которой совпадало с названием комментируемой статьи, результаты селекции, охраняемые патентом, упоминались только в одном абзаце из семи. Остальные шесть были посвящены процедурам регистрации сортов и пород в так называемом Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию. Правда, в 1993 г. данный Закон не предусматривал в отношении использования сортов растений или пород животных никаких ограничений. Он предоставил право такого запрещения только патентообладателям и только в отношении охраняемых сортов и пород. Однако год спустя Министерству сельского хозяйства и продовольствия РФ было предложено принять меры к предотвращению распространения сортов растений, не прошедших государственное испытание и производственную проверку; такое предотвращение Правительство РФ посчитало одной из мер, направленных на реализацию вышеназванного Закона <1>. Позиция Правительства РФ не нашла отражения в Федеральном законе "О племенном животноводстве", однако была воспринята и воспроизведена Федеральным законом "О семеноводстве" (ст. 30 и др.).

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях".

Исходная редакция законопроекта (правда, как это ни странно, п. 4 ст. 1421, а не настоящая статья) предполагала сохранение Государственного реестра селекционных достижений, в который сорта растений и породы могли быть включены только "по результатам государственных испытаний на хозяйственную полезность". При этом законопроект предполагал, что как предложение к продаже и продажа семян или племенного материала, так и иные способы их введения в гражданский оборот могут осуществляться только после получения селекционным достижением допуска к использованию (см. комментарий к ст. 1421). Любопытно, что проект части четвертой Гражданского кодекса РФ предполагал запретить введение в оборот семян и племенного материала сортов и пород, не получивших допуска к использованию, однако никак не ограничивал ни их собственного производства селекционером, ни введения в оборот и использования, в том числе употребления в пищу, растительного материала и товарных животных. Таким образом, совершенно очевидно, что пресловутый допуск к использованию не имеет отношения к вопросам безопасности - ни продовольственной, ни экологической, ни санитарно-эпидемиологической, ни какой-либо иной.

Со дня вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ правовых оснований для существования разрешительного порядка допуска сортов растений к использованию и государственного надзора за таким использованием в тексте законодательства о селекционных достижениях не осталось. Постановлением Правительства РФ от 11 июня 2008 г. N 445 <1> упоминание о "надзоре за использованием селекционных достижений", т.е. именно за соблюдением юридическими лицами и гражданами норм ст. 1444 ГК РФ, было исключено из всех нормативных правовых актов, определяющих компетенцию Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2008. N 25. Ст. 2980.

Статья 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах

Комментарий к статье 1445

1. К селекционным достижениям (в отличие от изобретений и полезных моделей (ст. 1395)) не предъявляется требование о подаче первоначальной заявки в Российской Федерации. Конвенция UPOV (п. 1 ст. 10) позволяет селекционеру самому выбрать, в каком государстве - члене Международного союза по охране новых сортов растений подать первую заявку.

2. Заявитель самостоятельно несет все расходы, связанные с охраной селекционного достижения за рубежом, а не только расходы, связанные с подачей заявки.

Этим положением еще раз подчеркнут частноправовой характер самого института правовой охраны интеллектуальных прав на селекционные достижения.

3. В отличие от изобретений и т.п. никаких ограничений (связанных с государственной тайной или иных) возможности патентования селекционных достижений за рубежом ни комментируемая статья, ни гл. 73 ГК РФ в целом не содержат.