В.А. Туманов

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

Рассмотрев некоторые аспекты буржуазной правовой идеологии, взятой в целом, мы переходим к конкретной характеристике основных буржуазных учений о праве. Начнем с юридического позитивизма как давнего и постоянного направления буржуазной юридико-теоретической мысли, которое длительное время с основанием рассматривалось как ее типическая модель.

1. «Классический» позитивизм. Позитивизм как отрицание естественного права и обоснование формально-догматической юриспруденции

Еще накануне революции 1848 г. Маркс писал: «В истории буржуазии мы должны различать две фазы: в первой фазе она складывается в класс в условиях господства феодализма и абсолютной монархии; во второй, уже сложившись в класс, она ниспровергает феодализм и монархию, чтобы из старого общества создать общество буржуазное». Позитивизм – это порождение уже созданного буржуазного общества, или во всяком случае такого, где буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции. Как мы знаем, в предыдущей фазе в идеологии буржуазии господствовала доктрина естественного права. Позитивизм выступает как отрицание этой доктрины. Учение о том, что помимо реального государства и позитивного права существует еще куда более разумное идеальное государство и право, становится излишним в тот самый момент, когда буржуазное государство и охраняемый им правопорядок объявляются тем конечным пунктом истории, достигнув которого естественно-правовые принципы якобы превращаются в действительность. Что же касается естественных и неотъемлемых прав человека, то их в условиях цензового государства успешно заменяет категория субъективных прав, трактуемых как производные от права в объективном смысле.

Приведем весьма типичное высказывание французского юриста Кабанту, относящееся к 1867 г.: «Частное и публичное право основаны на юридически обязательных актах, на устоях, выработанных публичной властью, а не на чисто дедуктивных выводах из разума, не на личных мнениях какого либо философа или правоведа. Другими словами, частное или публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому и приобретают качество права. То, что называют обычно естественным правом или правом народов, было бы лучше назвать социальной философией, поскольку речь идет о международных отношениях».

Пафосом отрицания и критики естественного права проникнута книга Г. Бергбома «Юриспруденция и философия права», считающаяся одним из кредо немецкого позитивизма. Бергбом пишет: «Право, которое действительно функционирует как право, свободно само по себе от противоречий и пробелов и составляет основу любого строя отношений между людьми. Естественное, разумное и любое другое внепозитивное право также само по себе совершенно, но поскольку оно представляет собой не более чем предположение, то и является источником заблуждения умов и влечет за собой, если его принимают всерьез, как явление правового порядка, разрушение правопорядка и анархию. Соотношение между ними также мало возможно, как вообще соотношение между объективно реальным и субъективно фиктивным. Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного; кто не хочет отказаться от позитивного права, должен отбросить естественное. Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным».

Мы привели эту длинную цитату потому, что она весьма характерна как пример позитивистских представлений и хорошо выражает духовную атмосферу своего времени.

Характерно также, что Бергбом отвергает (хотя несколько менее категорично) как метаюридические позиции исторической школы права, которые, по его мнению (особенно понятие «народный дух»), проникнуты естественно-правовым подходом. Бергбом весьма обеспокоен тем, что в результате научной, пусть даже на позитивистской основе, разработки права снова возникнут идеальные представления о возможных правовых системах. Он называет их «теоретическим правом» и осуждает почти так же решительно, как и естественное право: «Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не остаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя».

Не нужно думать, что представители юридического позитивизма еще не знали таких понятий и категорий, как «правовое чувство», «право, создаваемое судьей», «природа вещей» и т. д., которые впоследствии завоевали столь существенное место в буржуазном правоведении. Они были им хорошо известны и сознательно отбрасывались ими, что нередко сопровождалось развернутой теоретической аргументацией; именно так поступил тот же Бергбом в отношении, например, «правового чувства».

Итак, одни авторы просто-напросто отбрасывали естественное право. У других оно как бы сливалось с позитивным правом, инкорпорировалось в него раз и навсегда. И в том и в другом случае право сводилось исключительно к совокупности действующих норм и рассматривалось как совершенная система, которая, как и всякая догма, не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего собственного существования. И хотя в центре юридической мысли оказалось само действующее право, это не приблизило ее к осознанию обусловленности этого права социальной действительностью. Принципы естественного права, несмотря на то что они представлялись вечными категориями человеческого разума, выражением природы человека, в действительности были идеологизированным выражением экономических и политических потребностей нарождающегося нового строя. Это была нить, которая связывала, пусть окружным путем, право с социальной действительностью. Теперь эта нить была порвана. «У политиков по профессии, у теоретиков государственного права и у юристов, занимающихся гражданским правом, связь с экономическими фактами теряется окончательно… Государственное и гражданское право рассматриваются как самостоятельные области, которые имеют свое независимое историческое развитие, которые сами по себе поддаются систематическому изложению и требуют такой систематизации путем последовательного искоренения всех внутренних противоречий».

Революционным трансформациям и существенным социально-политическим сдвигам всегда сопутствовало выдвижение на первый план идей, принципов, требований новой социальной справедливости, противопоставляемой старому правопорядку; в дальнейшем по мере реализации этих требований – другой вопрос, в каком объеме она происходила – это противопоставление сходит на нет и на первый план выдвигается задача освящения нового, уже возникшего строя. В этом смысле переход от естественно-правовых взглядов революционного просветительства к позитивизму не является чем-то специфическим. Особенность буржуазной идеологии состояла в том, что в условиях господства юридического мировоззрения позитивное право не просто слилось с тем, что называлось ранее естественным правом, но превратилось в фетиш, абсолют, догму, не только независимую в своем саморазвитии от социальной действительности, а, наоборот, диктующую ей свои требования.

Становление и упрочнение капиталистического строя и буржуазной государственности сопровождалось бурным развитием права, его кодификацией, появлением новых институтов и отраслей. Капиталистический оборот стимулировал и расширение сферы применения права; это было вызвано резким возрастанием числа договорных отношений и различного рода столкновений частнопредпринимательских интересов, требующих судебного разбирательства. В этих условиях возникает настоятельная необходимость в четкой формальнологической обработке действующего права, его систематизации, развитии законодательной техники, объяснении основных юридических понятий и норм. Действующий правовой материал надо было облечь в наиболее пригодную для применения форму. Другими словами, практическая потребность в логической обработке и комментировании действующего права, всегда сопровождавшая его развитие, приобрела новое количество и качество. Эта практическая потребность способствовала тому, что буржуазное правоведение сформировалось как наука формально-догматического плана. В силу своей общей социально-политической направленности оно достаточно длительное время и не желало стать чем-то большим.

Юридический позитивизм XIX в. выступил в качестве теоретического обоснования формально-догматической юриспруденции. Поскольку позитивное право уже включало в себя все разумные, естественные требования, то, для того чтобы быть изученным, это новое право не требует никаких других предпосылок, кроме самого себя. Оно не нуждается в каких-либо социально-экономических, нравственных и иных обоснованиях и объяснениях и образует систему, из которой логически можно вывести все необходимое для теории и практики.

Существует правило, согласно которому судья не может отказать в правосудии по причине недостаточности или пробельности закона (французский Гражданский кодекс в ст. 4 предусмотрел даже возможность преследования судьи за такого рода отказ). Следовательно, суд должен исходить из того, что ответ на любой возникающий перед ним юридический вопрос может и должен быть найден в действующем праве. Эту ситуацию позитивистская методология механически перенесла на ученого и науку в целом. Однако между положением «для применения права достаточно его самого» и положением «для изучения права достаточно его самого» существует принципиальное различие. Если первое правильно направляет деятельность суда, то второе дезориентирует науку, сужает ее горизонты, ограничивает сферу ее деятельности формальнологической обработкой права, вне его экономических, политических и иных метаюридических аспектов.

Ошибка позитивизма состояла не в том, что он подчеркнул важность формальнологического метода в сфере правоведения, а в том, что этот метод был гипертрофирован, выведен за пределы действительной применимости и тем самым превращен в формально-догматический. Потенции юридической науки были поставлены в зависимость от формальнологических методов без учета того факта, что результативность их применения зависит от степени диалектического понимания механизма социальной обусловленности и действия права, общественного смысла его основных принципов и институтов. Отметим попутно, что догматизм в науке как слепое следование заранее сформулированным положениям без их критической проверки, как мышление неизменными формулами, без учета социального динамизма в юридической науке находит своеобразное выражение в превалировании сугубо комментаторских методов изучения права.

Современные польские исследователи К. Опалек и Е. Вроблевский определяют позитивизм как теоретическое обобщение формально-догматического метода. Для К. Полака (ГДР) этот метод – следствие буржуазно позитивистского (т. е. юридического) мировоззрения. Эти два положения отнюдь не являются взаимоисключающими. Позитивизм гипертрофировал формальнологический метод, истолковав науку права как формально-догматическую юриспруденцию. Вместе с тем сама эта гипертрофия была не чем иным, как следствием юридико-мировоззренческих представлений, общих идеологических установок победившей буржуазии.

Право, подобно любой системы, характеризуется сложными видами внутренних связей: структурными, говорящими о взаимодействии отдельных компонентов системы; генетическими, показывающими переход от одного этапа к другому в рамках системы; региональными, обусловливающими единство и различие отдельных форм в общих рамках системы. Очевидно, что формальнологический метод мало применим к исследованию генетических и региональных связей. Еще менее применим он, когда речь идет о внешних связях данной системы – причинных, т. е. Раскрывающих факторы, обусловливающие данную систему, и функциональных, т. е. показывающих эффективность воздействия данной системы на окружающую действительность. Лишь при изучении внутренних структурных связей системы, ее основных понятий, при выработке четких юридических определений этот метод действительно значим, хотя и далеко не всемогущ.

Таким образом, правовой позитивизм существенно сужает проблематику и возможности юридической науки, хотя эта последняя и добивается известных успехов в накоплении понятийного фонда науки, в разработке значимых в практико-прикладном плане юридических конструкций, в совершенствовании законодательной техники и т. п.

Несомненная научная ограниченность позитивистского подхода, очевидный барьер, который теоретическая мысль ставила перед собой, - все это в глазах ее представителей компенсировалось внешней схожестью этого подхода с методами естественных наук – строгими классификациями биологии, ботаники, химии. Правоведение как бы стало на «твердую почву фактов», в противоположность метафизике естественного права. Подобно ботанику или другому естествоиспытателю, имеющим дело с совершенной природой, юрист имеет перед собой не менее совершенную правовую систему, которую он, как и естествоиспытатель природу, должен описать и объяснить из самой себя.

Даже проводимое преимущественно в описательном плане изучение действующего права в связи со значительной сложностью этого объекта требует широкого применения индукции и дедукции, анализа и синтеза и других методов, характерных для научного мышления. Поэтому позднейшие критики позитивистской юриспруденции были не правы, когда, бросившись в другую крайность, утверждали, что она не может претендовать на то, чтобы называться наукой, и скорее является ремеслом, техникой, искусством, поскольку изучение ее представителями действующего права мало чем отличается от деятельности юриста-практика. Л. Петражицкий, теория которого, как известно, существенно отличалась от позитивистских установок, не без основания замечал в данной связи, что позитивистская юриспруденция представляет нечто значительно большее, чем ремесло или даже искусство, поскольку она имеет дело не с конкретными ситуациями, а с общими категориями и понятиями, имеющими значение для множества будущих ситуаций¹. Если применить к оценке догматической юриспруденции принцип историзма, то нельзя не увидеть, что она была необходимым этапом в развитии буржуазной юридической науки и уже поэтому не может быть вынесена за ее рамки.

Однако позитивистская юриспруденция – это не более чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка.

По своему социальному звучанию она не могла не стать апологетикой капиталистического строя общественных отношений. Буржуазное законодательство, открывавшее неограниченные возможности эксплуатации, разгулу частнопредпринимательской наживы, наполненное цензовыми оговорками и жесточайшими репрессивными санкциями, было предметом восхищения и не подвергалось критической оценке по существу².

Буржуазное право отражало важнейшие социально-экономические отношения в неадекватной форме. От права собственности или договора найма работы в том виде, как они были сформулированы, например, в кодексе Наполеона (ст. 544 и 1780), весьма далеко до действительного смысла отношений капиталистической собственности как возможности присвоения чужого неоплаченного труда, реализуемой эксплуатации «стороны в договоре найма». Позитивизм вместе с законом отображает реальность в этой смещенной, куда более респектабельной, чем сама жизнь, перспективе. Формально-догматический метод выступает как орудие правового фетишизма, о котором уже говорилось выше. В дополнение следует обратить внимание лишь на такую черту буржуазного права, как диспропорции в регламентации различных сфер общественных отношений. Договору найма труда, которому впоследствии суждено было превратиться (главным образом в результате борьбы трудящихся масс) в обширную отрасль трудового права, кодекс Наполеона уделил всего лишь две статьи. Зато одному лишь завещанию (не говоря о наследовании в целом) посвящено 119 статей. Германское гражданское уложение уделяет тому же договору найма труда 20 параграфов (больше, чем французский кодекс, ибо времена уже несколько изменились), а залогу и векселям – 100 параграфов. Эту диспропорцию диктуют совершенно явные классовые интересы; буржуазия заинтересована в тщательной регламентации своих внутренних отношений и вместе с тем в максимальной несвязанности и фактическом диктате в отношениях с рабочим классом. Буржуазная позитивистская юриспруденция отражает в своей проблематике эту диспропорцию.

Из всех внешних факторов, оказывающих воздействие на право, позитивизм видел и признавал лишь государство, суверенную политическую власть, законодателя. Позитивизм нуждался, в частности, в критерии, который бы позволил ему отделить право от морали и других социальных норм. Он усматривал этот критерий в санкции государства, в суверенной власти, стоящей за правом. Особенно настоятельно подчеркивал связь права с суверенной властью глава английской аналитической школы Д. Остин. Государство как сила, стоящая за правом, представлялось позитивизму в несколько символических очертаниях, ибо понятие «суверен» нередко сливалось с понятием «глава государства» и во всяком случае не получало четких политико-социологических контуров.

Из трактовки права как выражения государственной воли позитивизм сделал положительные выводы, подчеркнув принципы верховенства закона и подчинения судьи закону. При всей примитивности его методологических установок, сводивших правоведение к описательной науке, позитивизм, выражая уверенность буржуазии в прочности и совершенстве капиталистического строя, и выступая как доктрина социального порядка и политической стабильности, в большей степени способствовал становлению и развитию принципа законности, чем многие последующие направления буржуазной политической и правовой идеологии.

Правда, подчеркнув значение принципов верховенства закона, подчинения судьи закону, позитивизм обнаружил отчетливую тенденцию к их формализации. Закон в устах юриста-позитивиста – это далеко не то полнокровное, наполненное материальным социально-политическим содержанием понятие, каким он был для просветителей, точно так же как юридико-позитивистское понятие субъективного права стоит достаточно далеко от неотъемлемых, прирожденных прав человека и гражданина. Принцип подчинения судьи закону в позитивистской трактовке нередко выступал в виде простого логического силлогизма, в котором закон служит большой посылкой, фактический состав – малой, а решение представляет собой вывод (в логике аналогично: Милль, Зигварт и др.).

Вообще говоря, в изображении процесса вынесения судебного решения в виде силлогизма нет ничего одиозного: это специфическое, достигаемое средствами логики описание действительного развития данного общественного отношения. Последующие утверждения представителей некоторых школ, например, реалистов, что им якобы удалось преодолеть этот силлогизм, необоснованны, ибо, поставив на место закона «интуицию судьи», «психологию судьи» и тому подобные критерии (философия права поставила на это место «идею права», «правовые ценности» и т. п.), представители этих школ не «отменили» этот силлогизм, а лишь изменили его большую посылку³. Отрицательная сторона использования «теории силлогизма» позитивизмом заключалась в том, что с ее помощью старались оттеснить на задний план или элиминировать совсем социально-классовое содержание деятельности буржуазного суда. Это был способ формализации сложного, наполненного острыми противоречиями процесса осуществления буржуазного правосудия, где наглядно, на конкретных примерах раскрывалось подлинное содержание буржуазного закона и буржуазного правопорядка. Однако сама логическая форма силлогизма в приложении к судебной деятельности, ее связь с политикой, идеологией, общественной психологией и т. д.

Особенно ярко все отрицательные черты формализации права, характерной для позитивизма, выразились в его безоценочном отношении к норме права (закону в широком смысле слова), т. е. в отказе подойти к любому закону с какими-либо экономическими, политическими, нравственными или иными критериями, которые позволили бы ответить на вопрос, справедлив или несправедлив закон, морален он или аморален, хорош или плох. Для позитивизма существовала лишь проблема действительности закона в ее чисто юридическом значении. Исторически этот безоценочный подход вырос из презумпции справедливости и совершенства буржуазного закона, т. е. явился результатом высокой оценки, данной раз и навсегда самодовольным буржуа своему праву. Затем он трансформируется в методологический принцип, согласно которому наука должна изучать, а не оценивать и требовать. Разумеется, позитивистские авторы не исключали возможности постановки вопроса о справедливости закона, но такой вопрос рассматривался ими как нечто лишенное практического смысла, ведущее из сферы юридической науки в область метафизики.

Позитивистский отказ от социальной оценки права привел к одиозному звучанию формулы «закон есть закон», когда формально правильное становится несправедливым и издевательским по существу. Эта позиция открывала дорогу для оправдания законодательного волюнтаризма и произвола. Позитивизм остался безразличным к проблеме использования формы права, формы закона в нарушение демократических и нравственных начал, обретенных человечеством в ходе исторического развития, к свойству власти издавать установления, имеющие, по меткому выражению В. О. Ключевского, лишь «наружность законов». А между тем эту проблему беззакония, находящего своих законодателей, социальная мысль знала уже задолго до позитивизма. С точки зрения классических юридико-позитивистских представлений понятия «законодательный произвол», «правонарушающее законодательство» внутренне и логически противоречивы. Известное позитивистское деление на закон в материальном и формальном смысле ничего не меняло в этом отношении, поскольку в обоих случаях отсутствуют критерии правотворческой деятельности государства, выходящие за рамки правовой формы.

Позитивизм способствовал, как уже отмечалось выше, становлению и развитию принципа законности. Требование строгого и последовательного соблюдения закона всеми, в том числе государственной властью, несомненно было исторически прогрессивным. Однако если от понимания законности лишь как строгого соблюдения закона перейти к более широкой ее трактовке как правовой формы закрепления принципов демократии, то позитивистский подход оказывается уже недостаточным.