Garbarino, Trascrizione, Vestnik EP, p. 134-160

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

порядковый реестр является основным в этой системе: в него вносятся заявления о транскрипциях, аннотациях и инскрипциях (последние, в частности, относятся к ипотекам), и именно порядок их внесения предопределяет преимущество между различными правами, в отношении которых они делаются.

Статья 2659 предписывает, что «тот, кто обращается за транскрипцией акта, совершенного между живыми, должен представить хранителю реестров недвижимости вместе с копией (аутентичной. — П.Г.) правоустанавливающего документа два оригинала формуляра-заявки», в котором должны быть указаны все данные, необходимые для установления сторон, правоустанавливающего документа (т.е., по сути, акта), имущества, которое имеется в виду в этом документе, публичного должностного лица (обычно нотариуса), составившего акт или удостоверившего подписи (или судебного органа, вынесшего решение, транскрипция которого испрашивается), возможного наличия в акте отлагательных или отменительных условий, относящихся к приобретению, отказу от права или его изменению.

Статья 2678 в редакции 1985 г. вменяет хранителю реестров в обязанность ежедневно аннотировать в общем реестре каждый правоустанавливающий документ, представленный ему для транскрипции, аннотации или инскрипции, согласно очередности поступления. Обычно тот или иной порядковый номер устанавливает приоритет транскрипций. Я делаю уточнение «обычно» в связи с тем, что хранитель обязан контролировать заявление, прежде чем принять его; из этого следует, что вообще квитанция, удостоверяющая состоявшуюся транскрипцию, выдается уже после того, как произошло принятие заявления. Если нет каких-либо проблем, то момент транскрипции, как сказано, определяется в соответствии с очередностью аннотации в общем реестре.

Статья 2674 ГК предусматривает, что хранитель реестров может также отказать

втранскрипции46, если выявит дефекты, аномалии или недостатки необходимых реквизитов, как они исчерпывающе предусмотрены той же статьей, хотя и с отсылкой к иным статьям ГК, перечисленным в ней прямо и исчерпывающим образом: ст. 2657, 2660 (ч. 1), 2821, 2835, 2837. Так, хранитель реестров может правомерно отказать в транскрипции, если формуляр-заявка либо правоустанавливающий документ написан неразборчиво или не обладает предусмотренными для него необходимыми признаками, например если правоустанавливающий документ является простым частным письмом, а не публичным актом или удостоверенным частным письмом. Что касается формуляра-заявки, то в настоящее время существуют довольно строгие формальные реквизиты, обусловленные информатизацией системы транскрипции, о чем будет сказано ниже. Считается обязательным также отказ

втранскрипции в связи с отсутствием у транскрибирующего органа территориальной компетенции (напомним, что транскрипция должна производиться в органе округа, в котором находится соответствующий объект недвижимости).

Контрольные полномочия хранителя реестров были расширены в 1985 г.47 с введением в Гражданский кодекс ст. 2674 bis, согласно которой помимо случаев, предусмо-

46На эту тему см., напр.: P. BOERO, Op. cit. 186 ss.

47Закон от 27.02.1985 № 52, о котором см., напр.: G. OBERTO, Rifiuto di trascrizione e trascrizione con riserva nel sistema della l. 27 febbraio 1985 n. 52, in Riv. dir. civ. 1990. 243 ss.

154

Научный перевод

тренных ст. 2674 (формальные ошибки и непригодность правоустанавливающего документа или формуляра-заявки, о чем только что было сказано), если «возникают серьезные и обоснованные сомнения в отношении транскрибируемости акта или инскрибируемости ипотеки», хранитель реестров по ходатайству заявителя выполняет процедуру транскрипции с оговоркой. Эта норма согласно общепринятому толкованию возлагает на хранителя реестров задачу провести также, по существу, проверку акта, в отношении которого испрашивается транскрипция, по результатам которой он должен, если полагает, что имеются «серьезные и обоснованные сомнения» в отношении транскрибируемости акта, сообщить заявителю об отказе в транскрипции48. В этом случае заявитель может или согласиться с решением хранителя, или потребовать транскрипции с оговоркой, будучи обязанным представить жалобу в суд округа по месту нахождения соответствующей консерватории (ст. 113 bis и ter положений о введении в действие ГК). Суд, заслушав прокурора, хранителя реестров и заинтересованные стороны, выносит в совещательной комнате мотивированное постановление, имеющее непосредственную исполнительную силу, которое может быть обжаловано в Апелляционный суд. Если отказ в транскрипции не обжалован или жалоба окончательно отклонена, транскрипция с оговоркой теряет всякую силу; если же жалоба удовлетворена и соответствующее постановление не отменено, транскрипция имеет силу с момента совершения транскрипции с оговоркой49.

9. Информатизированная процедура

Процедура транскрипции в настоящее время почти полностью информатизирована50. Давно предусмотрено представление выписки только телематическим путем, что нотариусы могут делать непосредственно из своей конторы, в то время как представление правоустанавливающего документа еще допускается в бумажной форме. Впрочем, в будущем (можно надеяться, что в относительно короткие сроки) предусматривается введение обязательного телематического представления также и правоустанавливающего документа, как нотариального, так и в форме частного письма. Преимущества информатизации очевидны и состоят как в быстроте выполнения процедур, так и в легкости получения информации из реестров, в том числе путем удаленного доступа. Впрочем, иногда потребности информатизации, вместо того чтобы сообразовываться с правовыми потребностями, имеют тенденцию к тому, чтобы загнать эти последние в не всегда правильные схемы. Напри-

48П. Боэро говорит о «принципе закрытости случаев отказа», который, по сути, выводится из предписания ст. 2674 ГК, допускающей отказ в ситуации, когда формуляры-заявки и акты написаны неразборчиво, и требует его, «когда акт не имеет реквизитов, установленных статьями 2657, 2660, часть первая, 2821, 2835 и 2837, или представлен без соблюдения порядка, предусмотренного ст. 2658, и когда формуляр-заявка не содержит указаний, предписанных статьями 2659, 2660 и 2839, пункты 1), 3), 4) и 7)» (P. BOERO, Op. cit. 191). Как справедливо отмечает автор, данная норма должна быть соответствующим образом скоординирована с новыми информатизированными процедурами транскрипции (Ibid. 149 ss.; 188). В любом случае хранитель реестров не обязан проверять принадлежность и правовое положение объектов недвижимости, по поводу которых совершены подлежащие транскрипции акты, а также непрерывность транскрипций (Ibid. 191). Об инскрипции ипотеки см. решение Кассационного суда от 05.01.1981 № 29 (Riv. dir. ipotecario. 1982. 205).

49См. об этом: P. BOERO, Op. cit. 192 ss.

50Ibid. 149 ss.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

мер, введение системы предустановленных компьютерных кодов для каждого вида акта может создать сложности классификации в случае нетипичных видов сделок (что скажется также на юридической правильности и точности обладающей публичной достоверностью информации, которая происходит из транскрипции).

Серьезное неудобство, на которое жалуются сами нотариусы, обусловлено тем фактом, что в настоящее время информационная система рассматривает все заявки, поданные полностью в электронном виде (т.е. включая формуляр-заявку и правоустанавливающий документ), как если бы они все были представлены в момент окончания рабочего дня в транскрибирующем органе, хотя и при сохранении порядка их поступления: они, таким образом, с точки зрения очередности ставятся после заявок, поданных в тот же день на бумажном носителе (в части правоустанавливающего документа), и даже — если подача заявки в электронном виде происходит по окончании рабочего дня — после тех, что поданы на бумажном носителе на следующий день51. Невозможно не видеть, что это неудобство может привести к отрицательным последствиям для добросовестного приобретателя, если его контрагент ведет, фигурально выражаясь, двойную игру. Ибо в этом случае, как уже сказано, правопорядок отдает предпочтение, как бы то ни было, тому, кто первым транскрибировал акт, оставляя второму транскрибировавшему приобретателю лишь возможность предъявления договорного иска и/или иска о возмещении вреда с вытекающими из этого процессуальными проволочками, а главное — не всегда приводящих к благоприятному для приобретателя исходу в случае, если его контрагент ловко избавился от всего своего имущества.

10. Ответственность нотариуса

Теперь хотелось бы рассмотреть в общих чертах тему ответственности нотариуса и хранителя реестров недвижимости.

Необходимо сказать, что положение нотариуса урегулировано в Италии Законом от 16.02.1913 № 89, который вступил в силу при ранее действовавшем Гражданском кодексе 1865 г., но был существенно обновлен, в том числе и в последнее время. Кроме того, накоплен уже вековой опыт толкования и адаптации данного Закона в практике как судов, так и органов управления итальянским нотариатом (например, в дисциплинарной сфере), а также в доктрине, и этот опыт необходимо, разумеется, учитывать. В соответствии с этим Законом итальянский нотариус является в одно и то же время и свободным специалистом, и публичным должностным лицом, а следовательно, с одной стороны, он обязан осуществлять свою деятельность с добросовестностью первого, а с другой — на него распространяются все публичноправовые ограничения, установленные в отношении второго52. Нужно напомнить,

51См. P. BOERO, Op. cit. 150 s. и № 5.

52Весьма ясно высказывается в этом отношении Кассационный суд в решении от 25.05.1981 № 3433 (Riv. notariato. 1981. 693): «Ответственность нотариуса перед сторонами составляемых им актов, имеющая договорную природу, вытекает не только из неосторожного или свидетельствующего об отсутствии опыта поведения в отношении поручений, полученных непосредственно от клиентов, но также и из нарушения обязанностей, предусмотренных нормами об устройстве нотариата, ибо указанный специалист

156

53

54

55

Научный перевод

что согласно преобладающему мнению нотариус вследствие такого двойного обличья несет двойную ответственность53: договорную перед сторонами составленного им акта в силу ст. 1218 ГК (а также ст. 2236, в соответствии с которой ответственность специалиста ограничивается виной в форме умысла и грубой неосторожности в случаях, когда от него требуется решение «технических проблем особой сложности») и внедоговорную перед посторонними третьими лицами, которые могут понести внедоговорный ущерб в результате совершения акта, в силу ст. 2043.

С учетом этого предварительного замечания первый вопрос, на котором хотелось бы остановиться, относится к обязанности по информированию сторон, которую нотариус принимает на себя в тот момент, когда приступает к составлению акта, имеющего предметом недвижимость. Используя весьма удачное выражение, доктрина по этому поводу говорит о «нотариальном посредничестве»54, имея в виду таким образом отметить то обстоятельство, что почти всегда (не принимая во внимание ничтожно редкие исключения) нотариус в полной мере является «главным действующим лицом» в части информации о недвижимости (а значит, как уже отмечено, и состояния добросовестности или недобросовестности сторон в момент подписания акта)55. Поэтому, если нотариус при осуществлении предварительного контроля в реестрах недвижимости совершит ошибку и, таким образом, не установит, например, наличие предшествующей ипотеки или существование иного ограниченного вещного права, не декларированного отчуждателем, он будет ответственным перед стороной, которая вследствие этого окажется заключившей договор, который она бы не заключила или заключила бы на иных условиях, если бы нотариус правильно установил наличие обременения.

Перейдем теперь к обязанностям нотариуса после совершения акта. В связи с этим следует сразу же напомнить о том, что, как установлено ст. 2671 ГК («Обязанность публичных должностных лиц»), «нотариус или иное публичное должностное лицо, принявшие или удостоверившие акт, подлежащий транскрипции, обязаны позаботиться о том, чтобы таковая была совершена в насколько это возможно короткий срок, и в случае промедления должны возместить убытки, помимо того, что [в их отношении] применяются денежные штрафы, предусмотренные специальными законами, если они пропустят тридцать дней с даты принятого или удостоверенного акта». Кажется очевидным, что эта норма, хотя и не называет все меры нотариальной ответственности в сфере транскрипции, посвящена той из них, которая соединена с особо значимой и грубой (а возможно, также и сравнительно часто встречающейся) небрежностью, учитывая нормативный режим противопоставимости актов на основе приоритета транскрипции, т.е. с промедлением в осуществлении транскрипции. Именно исходя из предписания этой статьи общепризнано, что стороны не могут явно выраженно, по обоюдному согласию

должен сообразовывать свое поведение со всеми предписаниями различной природы, регулирующими осуществление нотариальной функции, будь они направлены на регулирование вообще отношений по оказанию профессиональных услуг или же более специфически нацелены на обеспечение серьезности и определенности юридических актов ради интереса публично-правового характера, превосходящего конкретный и эгоистический интерес сторон».

См., напр.: G. CASU, Op. cit. 8 ss.

См.: G. BARALIS, Op. cit. 85.

Об этом см. также выше, § 7 настоящей статьи.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

управомочить нотариуса не выполнять процедуру транскрипции. Нотариус несет, следовательно, юридическую обязанность публичного характера инициировать транскрипцию56, что — как было уместно отмечено в доктрине57 — вполне согласуется с природой транскрипции, предусмотренной для защиты публичного интереса, который в первую очередь преследует цель разрешения споров по поводу недвижимости и дополнительно — доступности для всех и каждого информации об актах, имеющих в отношении недвижимого имущества вещный эффект. Поэтому если нотариус допускает промедление в транскрипции, он тем самым является ответственным за возможный ущерб, который вследствие такого промедления может произойти для сторон.

Буквальное содержание ст. 2671 вызвало значительные проблемы интерпретации, особенно в части тридцатидневного срока для выполнения транскрипции. Согласно устоявшемуся в доктрине и судебной практике мнению, нотариус должен действовать с особой быстротой и заботливостью, диктуемыми потребностью наиболее быстрой защиты интересов сторон и важностью процедуры транскрипции58. Непросто, исходя из судебной практики, установить общие критерии ответственности нотариуса за запоздалую транскрипцию, так как судебные решения касаются конкретных случаев, в которых поведение нотариуса оценивается, что совершенно очевидно, в соответствии с конкретными обстоятельствами. Так, например, Апелляционный суд Рима в 1984 г.59 решил, что транскрипция должна осуществляться немедленно, только если стороны прямо этого потребуют, а потому слова ст. 2671 ГК «в максимально короткий срок» не означают «немедленно»: в этом деле было сочтено отвечающим требованию заботливости поведение нотариуса, который транскрибировал акт по истечении 14 дней, учитывая, что «акт вследствие множественности сторон и различии в размерах долей в праве собственности представлялся довольно сложным для целей, присущих транскрипции». Апелляционный суд Катандзаро в 1967 г.60 счел достаточным период в шесть дней. Апелляционный суд Тренто в 1964 г.61 признал ответственным нотариуса за осуществление интабуляции по истечении 18 дней, мотивируя это в том числе конститутивной, а не чисто декларативной природой интабуляции.

56Невыполнение этой обязанности влечет применение дисциплинарных санкций, предусмотренных ст. 135 и след. Нотариального закона.

57См.: P. BOERO, Op. cit. 175 ss., там же см. другие библиографические указания.

58См: R. TRIOLA, La responsabilità del notaio. Milano, 1999. 67 ss.; в части судебной практики см., напр.: решение Кассационного суда от 25.05.1981 № 3433 (Riv. notariato. 1981. 693). П. Боэро отмечает, что «нотариус должен выполнить транскрипцию в как можно более короткий срок в зависимости от конкретных обстоятельств; учитывая невозможность предварительно рассчитать количественно этот временной промежуток, законодатель оставил его оценку благоразумному усмотрению судьи, установив, однако, что если будет превышен предел в тридцать дней, то данное поведение, помимо того что вызовет применение финансовых санкций, в любом случае предполагается небрежным, а значит, таким, которое обосновывает ответственность за убытки без какого-либо исследования (необходимого, напротив, в иных случаях) действительных конкретных обстоятельств, характеризующих данный факт [нарушения]» (P. BOERO, Op. cit. 181).

59Giust. civ. 1985. I. 178.

60Arch. resp. civ. 1968. 910.

61Foro it. 1965. I. 101.

158

Научный перевод

11.Ответственность хранителя реестров недвижимости

Взаключение перейдем к ответственности хранителя реестров недвижимости62. Она представляет весьма интересную нормативную эволюцию. До 1895 г. хранитель реестров был подрядчиком на выполнение услуг публичного характера, относящихся к компетенции государства, а следовательно, отвечал лично и непосредственно за умышленное или неосторожное причинение ущерба при осуществлении своей функции, с исключением любой формы ответственности за счет органов публичной администрации. В конце концов закон, а именно 1895 г., наделил хранителя реестров статусом государственного служащего63, и тем не менее исключительно частноправовой характер его ответственности не изменился. Более того, он нашел подтверждение в ст. 2675 ГК 1942 г., ныне отмененной. Это было обусловлено тем обстоятельством, что, хотя по своему правовому положению хранитель реестров и был публичным должностным лицом (вступая в должность по результатам конкурса), некоторые особенности делали его фигуру смешанной: хранителю реестров, помимо его заработной платы, причитались также напрямую суммы вознаграждения, уплачиваемые заявителями за транскрипцию; он не был иерархически подчинен какому-либо государственному исполнительному органу; он пользовался правом несменяемости, за исключением случаев грубых упущений и небрежности с его стороны; у него были собственные служащие, которых он сам выбирал и за действия которых отвечал, хотя и не оплачивая их труд (они получали зарплату от государства).

После нескольких несущественных законодательных изменений правовое регулирование в этой сфере было глобально реформировано Законом от 21.01.1983 № 22, установившим общий принцип (с обратным действием вплоть до 1973 г.), согласно которому ответственность хранителей реестров регулируется нормами о государственных служащих. Таким образом, в настоящее время Министерство экономики «отвечает за ущерб, причиненный также без умысла или грубой неосторожности» хранителя реестров (ст. 6 упомянутого Закона). Одновременно были отменены или изменены все статьи ГК, содержащие указания об ответственности хранителя реестров. Остался перечень его обязанностей, но санкция за их невыполнение сегодня — та, что вытекает из применения общих принципов ответственности гражданских госслужащих. Эти принципы в случае умысла или грубой неосторожности предусматривают как прямой иск против госслужащего, так и солидарный или альтернативный иск против государства, в то время как при легкой небрежности можно предъявить иск только государству.

Непосредственная ответственность хранителя реестров (за умысел или грубую неосторожность) имеет внедоговорную природу, вытекая из несения публичной службы, а не из договорной обязанности. Вследствие этого такая ответственность основывается на объективном элементе (поведении хранителя реестров, в том числе одном лишь его бездействии), субъективном элементе (умысле или грубой неосторожности), наличии вреда, причинно-следственной связи между поведением и вредом. Ввиду публичного характера деятельности хранителя реестров его ответственность не может быть исключена освобождающей от нее оговоркой, содер-

62По данному вопросу см., напр.: P. BOERO, Op. cit. 287 ss.

63См.: ст. 3 приложения G Закона от 08.08.1895 № 486.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

жащейся в правоустанавливающем документе, будь он внесудебным (например, нотариальным) или же судебным либо административным.

Не анализируя подробно все возможные аспекты этой ответственности, ограничимся лишь упоминанием некоторых принципов общего характера.

Рассматриваемая ответственность прежде всего может иметь место как в случае ошибочного выполнения или невыполнения требуемой транскрипции, так и в случае неосновательной транскрипции (например, транскрипции акта, совершенного в форме простого частного письма). Верно, конечно же, что в последнем случае транскрипция будет недействительной, по крайней мере не производящей своего правового эффекта, но она может, как бы то ни было, нанести существенный вред, хотя бы и временный, оборотности имущества с происходящими из этого убытками. К тем же выводам следует прийти и в зеркально противоположной ситуации, т.е. в случае отмены транскрипции. Более того, в практике наблюдается тенденция подходить к выполнению такой отмены с особой строгостью, учитывая ее окончательный и потенциально невосстановимый характер. Однако не менее серьезные последствия могут происходить из незаконного или ошибочного отказа в отмене транскрипции.

Следует, напротив, исключить возможность для хранителя реестров пересматривать предписание судьи по причине неправомерности содержащегося в нем требования об отмене транскрипции (либо о выполнении транскрипции) или некомпетентности вынесшего его судьи. Поступая таким образом, хранитель реестров осуществлял бы своего рода контроль над решениями судебной власти, что совершенно не вписывалось бы в рамки его полномочий.

С другой стороны, у хранителя реестров нет каких-либо правомочий на проверку по существу, т.е. в части, выходящей за пределы формального контроля, правоустанавливающего документа и формуляра-заявки о транскрипции. Ибо такие элементы, как право- и дееспособность, легитимация и полномочия лица, подписавшего акт, должны оцениваться другими субъектами, в первую очередь нотариусом, составившим акт, на которых может быть возложена соответствующая ответственность64.

Наконец, следует заметить, что возможность непосредственного предъявления иска хранителю реестров лишь в случаях его умысла и грубой неосторожности влечет ощутимое ограничение сферы применения этого иска. Речь идет о крайних ситуациях, в которых он находит свое конкретное применение, в то время как периодические дисфункции организационного характера, зависящие, конечно, не от хранителя реестров, а напрямую от скудного инвестирования итальянским государством в совершенствование государственной службы, могут оказывать здесь негативное влияние, особенно при необоснованной задержке в выполнении хранителем реестра своих обязанностей. Впрочем, там, где в доктрине или судебной практике имеет место очевидное и признанное разногласие по правовым вопросам, от решения которых зависит транскрибируемость акта, решение хранителя реестров не может служить основанием для ответственности, в том числе за легкую небрежность.

64	См.: решение суда г. Турина от 02.04.2008 (Riv. Notariato. 2008. 898).

160