Garbarino, Trascrizione, Vestnik EP, p. 134-160

Научный перевод

Паоло Гарбарино

профессор Университета Восточного Пьемонта (г. Верчелли, Италия)

Недвижимое имущество и транскрипция

витальянском праве*1

Встатье излагаются основы правового регулирования транскрипции (особой формы регистрации) актов, связанных с переходом и обременением прав на недвижимость в Италии, в том числе в особых сферах ее применения (транскрипция в связи с правами на недвижимое имущество, являющееся общим имуществом супругов, транскрипция атипичных актов и др.); рассматриваются организация реестров недвижимости и процедура транскрипции, вопросы ответственности нотариуса и хранителя реестров недвижимости.

Ключевые слова: итальянское право, Гражданский кодекс Италии, недвижимость, регистрация прав на недвижимость, транскрипция актов, вещное право, сделка, нотариус

Paolo Garbarino

Professor at the University of Eastern Piedmont (Vercelli, Italy)

Real Property and Registration in Italian Law

The article describes the basic rules that regulate «transcription» (i.e. special form of registration) of legal acts by which rights to real property in Italy are transferred or created. Special areas of the application of the transcription are also considered in the article. These areas include transcription of common rights of spouses, transcription of atypical acts etc. Other issues covered in the article include: organisation of the registration system in Italy, the procedure of the transcription, liability of notaries and the keeper of the register.

Keywords: Italian law, Civil Code of Italy, real property, registration of rights to real property, transcription of legal acts, property law, transaction, notary

*Статья представляет собой расширенную версию доклада, с которым автор выступил на международной научно-практической конференции «Латинский нотариат в России: перспективы развития», прошедшей 24 октября 2014 г. на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета, при Институте нотариата. Перевод с итальянского выполнен с представленной автором рукописи. — Прим. пер.

1Выражаю самую искреннюю благодарность профессору Санкт-Петербургского университета Даниилу Тузову, взявшему на себя нелегкий труд перевода настоящей моей работы на русский язык.

134

Научный перевод

1. Предисловие

Итальянская система транскрипции* актов по поводу недвижимого имущества обязана прямому влиянию французского права, имея в качестве исторической модели Закон от 23 марта 1855 г., которым во Франции было введено комплексное регулирование транскрипции в сфере недвижимости. Французская модель в этой области, как, впрочем, и во многих других областях итальянского частного права, была реципирована в первом Гражданском кодексе объединенной Италии 1865 г. (ст. 1932–1947) и затем перешла в ныне действующий ГК Италии 1942 г.2

Эта долгая традиция, конечно, позволила отточить весьма сложный, по правде говоря, нормативный механизм и частично преодолеть некоторые дефекты, имеющиеся во французской модели. С другой стороны, достаточно недавние реформы Гражданского кодекса, осуществленные системой законодательных новелл, а также специальное законодательство в области различного рода урбанистических ограничений в немалой степени обновили итальянскую систему транскрипции, но в то же время сделали ее еще более сложной с тем очевидным последствием, что на уровне как доктрины, так и судебной практики возникли неопределенности в интерпретации соответствующих норм.

Здесь, естественно, не представляется возможным дать завершенное и исчерпывающее описание всей темы транскрипции в итальянском праве. Поэтому ограничусь изложением во вводной части основных аспектов нормативного регулирования в данной сфере с указанием на некоторые специфические проблемы, представляющие определенный интерес (надеюсь, также и для русских юристов), чтобы затем остановиться на вопросах ответственности нотариуса и хранителя реестров недвижимости, двух ключевых фигур процедуры транскрипции, из которых первый — свободный специалист*, а второй — государственный служащий.

*При работе над этой публикацией представилось целесообразным вместо перевода технических терминов, не имеющих точных соответствий в русском юридическом языке, дать транслитерацию их латинского эквивалента. Так, итальянские термины trascrizione, iscrizione, annotazione, intavolazione представлены соответственно как «транскрипция», «инскрипция», «аннотация», «интабуляция», поскольку возможный их перевод одним термином «регистрация» нивелировал бы существенные различия между обозначаемыми ими понятиями. Это распространяется и на глаголы, от которых данные термины производны, а также на иные соответствующие им части речи. То же следует сказать о терминах sistema tavolare, переданного как «табулярная система», и conservatoria (букв. «хранилище»), т.е. орган, хранящий реестры и осуществляющий транскрипцию, инскрипцию и аннотацию, для которого было решено использовать слово «консерватория», несмотря на его иное распространенное значение в русском языке. — Прим. пер.

2Краткое изложение исторической эволюции института см.: F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI e F. GAZZONI). Torino, 2012. 1, I, 8 ss.

**Свободный специалист (или профессионал — libero professionista) — особый профессиональный статус, носитель которого (нотариус, адвокат, архитектор и др.), не будучи государственным чиновником, имеет частную клиентуру и работает по частноправовым договорам, составляя и утверждая юридические документы, действиям которого, однако, закон придает силу публичных актов. —

Прим. пер.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

2. Правовое регулирование в сфере транскрипции недвижимости в Италии. Общие черты

В итальянском праве отношения транскрипции урегулированы главным образом книгой VI Гражданского кодекса (посвященной охране прав), главами I и II Титула I (носящего, собственно, название «О транскрипции»), а именно ст. 2643 и следующими. Одна часть данного титула (ст. 2683 и след.) посвящена также транскрипции актов в отношении некоторых движимых вещей (автотранспортных средств, судов, воздушных судов), однако такая транскрипция не является предметом рассмотрения в настоящей статье, где речь пойдет исключительно о транскрипции актов, совершенных в отношении недвижимого имущества.

Прежде чем начать, необходимо сделать одно важное уточнение. При подавляющем большинстве изменений в правоотношениях по поводу недвижимого имущества (в первую очередь при переходе права собственности на это имущество и установлении на него вещных прав) транскрипция реализует форму декларативной, а не конститутивной публичности3. Конститутивная публичность требуется только при установлении добровольной ипотеки, которая возникает именно вследствие инскрипции, внесения записи (технический термин, используемый лишь применительно к ипотеке и указывающий на конститутивный эффект публичности)4, в то время как, напротив, не имеет какого-либо конститутивного эффекта акт, хотя бы и нотариальный, выражающий достигнутое сторонами соглашение по этому поводу. Вот почему за пределами данного случая функция публичности, связанной с изменениями в отношениях по поводу недвижимости, состоит исключительно в том, что эти изменения становятся противопоставимыми третьим лицам.

Для завершенности картины укажу также третий тип регистрации в реестрах недвижимости — аннотацию (отметку): она делается на краю листа с уже состоявшейся транскрипцией или инскрипцией акта и предусмотрена, в частности, ст. 2655 ГК, которая требует аннотации «в случае, если транскрибированный или инскрибированный акт объявлен ничтожным или аннулирован [как оспоримый], расторгнут, ресциндирован или отменен либо совершен под отменительным условием». В дальнейшем, если не будет указано иное, речь пойдет исключительно о транскрипции; темы же инскрипции и аннотации — хотя и важные, но все же имеющие частный характер — затрагиваться не будут.

Следуя французской системе, наш Гражданский кодекс сохраняет строгую приверженность консенсуалистскому принципу5: право собственности переносится

3Таков общий подход доктрины: из учебной литературы достаточно упомянуть A. TORRENTE – P. SCHLE- SINGER, Manuale di diritto privato, 9a ed. Milano, 2009. 1277 ss. Против него высказывается Ф. Гаццони (F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 35 ss.): полагая, что «проведение параллели между функцией публичности вообще и функцией транскрипции в частности» способно несомненно ввести в заблуждение (Ibid. Р. 39), он подчеркивает, что функция публичности, обеспечивающая доступность информации, есть не что иное, как «последующий и чисто отраженный результат выполнения лицом, инициирующим транскрипцию, лежащего на нем бремени с ясной целью установить приоритет своего приобретения по отношению к приобретению... третьих лиц» (Ibid. Р. 53), и заключает утверждением о совершенно исключительном характере рассматриваемого института, основанного единственно на принципе транслятивного соглашения и не сводящегося к категории публичности.

4См. ст. 2827 и след. ГК.

5О принципе транслятивного соглашения в итальянском гражданском праве см., напр.: E. FERRANTE,

Consensualismo e trascrizione. Padova, 2008.

136

Научный перевод

самим соглашением и лишь соглашением, выраженным сторонами в акте о распоряжении этим правом, обычно в договоре купли-продажи (но таким актом может быть, естественно, и дарение, и datio in solutum, и мена и т.п.). Следовательно, соглашение, предметом которого является перенос права собственности, имеет в отношениях между сторонами транслятивный эффект. То же нужно сказать и применительно к актам, устанавливающим ограниченные вещные права, а также к актам, которыми такие вещные права переносятся или посредством которых от них отказываются. Этот принцип установлен ст. 1376 ГК Италии:

«Договоры с вещным эффектом. В договорах, имеющих предметом переход собственности на определенную вещь, установление либо переход вещного права или переход иного права, собственность и право переносятся и приобретаются в силу законно выраженного соглашения сторон».

Понятно, что речь идет о принципе, применимом ко всем вещам, включая недвижимые. Разве что для недвижимого имущества итальянским ГК предусмотрена так называемая обязательная форма: ст. 1350 предписывает, что должны быть заключены посредством публичного акта или частного письма под страхом ничтожности:

«1) договоры, переносящие право собственности на недвижимое имущество;

2)договоры, устанавливающие, изменяющие или переносящие право узуфрукта на недвижимое имущество, право суперфиция, право концедента* и эмфитевты;

3)договоры, устанавливающие общность прав, указанных предшествующими пунктами;

4)договоры, устанавливающие или изменяющие предиальные сервитуты, право пользования недвижимым имуществом и право проживания**;

5)акты об отказе от прав, указанных в предшествующих пунктах;

6)договоры об освобождении земельного участка, обремененного эмфитевзисом***;

7)договоры антихреза****;

________________________________

*То есть собственника земельного участка, передавшего его другому лицу на праве эмфитевзиса. Содержанием права концедента является получение от эмфитевты канона — периодических платежей в денежной или натуральной форме за пользование этим участком (ст. 960 ГК Италии). — Прим. пер.

**Речь идет не о любом праве пользования недвижимостью или проживания в ней, а об особых вещных правах — личных сервитутах, соответствующих древнеримским usus и habitatio. — Прим. пер.

***Освобождение (affrancazione) земельного участка, обремененного эмфитевзисом, состоит в выкупе этого участка эмфитевтой в свою собственность (ст. 971 ГК Италии), что является потестативным правом эмфитевты, реализация которого не зависит от воли собственника участка (концедента): в случае отказа последнего от заключения договора об освобождении оно реализуется эмфитевтой через суд. —

Прим. пер.

****Anticresi: «Антихрез — это договор, по которому должник или третье лицо обязуется передать кредитору недвижимое имущество в обеспечение права требования с тем, чтобы кредитор получал от него плоды, относя их на счет процентов, если они причитаются, а затем — основной суммы долга» (ст. 1960 ГК Италии). — Прим. пер.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

8)договоры найма недвижимого имущества продолжительностью свыше девяти лет;

9)договоры товарищества или ассоциации*, по которым предоставляется пользование недвижимым имуществом или иными вещными правами в отношении недвижимости на срок, превышающий девять лет, или на неопределенный срок;

10)акты, устанавливающие постоянные или пожизненные ренты, если иное не предусмотрено положениями о рентах государства;

11)акты о разделе недвижимого имущества и других вещных прав на недвижимость;

12)мировые соглашения по спорам в связи с правоотношениями, упомянутыми в предшествующих пунктах;

13)иные акты, особо указанные законом».

Для того чтобы в этих случаях наступили желаемые сторонами вещно-правовые последствия, итальянский правопорядок требует совершения письменного акта хотя бы в его наиболее простой и непосредственной форме, каковой является частное письмо. Поэтому, в отличие, например, от немецкого правопорядка6, вовсе не требуется какого-то последующего акта с вещно-правовыми последствиями, который завершал бы то, что установлено соглашением сторон (как происходило в римском праве, где сам контракт не имел вещно-правовых последствий и стороны должны были одновременно с ним или в дальнейшем совершить специальный акт, который реализовал бы вещный эффект, хотя и предусмотренный уже сторонами в контракте, — mancipatio, in iure cessio или traditio).

Для полноты изложения отмечу, что имеется одно исключение из общего принципа, обусловленное, так сказать, историко-географическими соображениями. На территориях, присоединенных к Италии после Первой мировой войны (Трентино, Альто-Адидже, Триест как часть области Фриули-Венеция Джулия и некоторые другие)7, была сохранена действовавшая там до того австрийская система — система так называемой интабуляции (или табулярная система), которая приближается, несмотря на отличия, к немецкой системе и характеризуется, та-

*Associazione in partecipazione: «По договору ассоциации в участии ассоциант предоставляет ассоциированному участие в прибыли своего предприятия или одной либо нескольких операций за встречное предоставление определенного вклада» (ст. 2549 ГК Италии). — Прим. пер.

6В немецком праве переход права собственности на недвижимое имущество происходит не в силу договора (например, купли-продажи), составленного в форме публичного акта (§ 313 BGB), а в силу Auflassung, выражающей соглашение на сам перенос права собственности и подлежащей предъявлению судье — хранителю поземельных книг, для оформления которой достаточно простого нотариального удостоверения (§ 925 BGB). Auflassung регистрируется в реестре недвижимости (§ 873, 925 BGB), и лишь с этим наступает транслятивный эффект в отношении права собственности (см., напр.: R. KNÜTEL,

Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica (Atti del congresso internazionale Pisa-Viareggio-Lucca, 17–21 aprile 1990) a cura di L. VACCA, 1, 287 s.; F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 18 ss., с дальнейшими библиографическими ссылками).

7Табулярная система применяется в провинциях Тренто, Больцано, Триест, Гориция, а также в некоторых местностях провинции Удине (Червиньяно и Понтебба), в Кортина д’Ампеццо (провинция Беллуно) и в Вальвестино (провинция Брешиа).

138

Научный перевод

ким образом, конститутивным эффектом регистрации, производимой на основании соглашения сторон8.

Возвращаясь к транскрипции, можно утверждать, что она выполняет, в сущности, функцию защиты гражданско-правового оборота: для того чтобы вызываемый актами вещно-правовой эффект в отношении недвижимого имущества (наиболее ясный пример — это, конечно, перенос права собственности на недвижимость) мог быть противопоставлен любому третьему лицу, эти акты должны транскрибироваться в публичном реестре, который ведется при так называемой Консерватории реестров недвижимости. Действительно, третье лицо могло бы ссылаться на то, что заключило договор купли-продажи в отношении того же имущества в день, предшествовавший дню заключения транскрибированного договора, однако в таком случае принцип prior in tempore potior in iure* применяется в отношении не даты договора (даже если, к примеру, предшествующий договор имеет определенную дату9), а даты транскрипции (или порядкового номера в регистре, если транскрипции совершены в один и тот же день): тот, кто приобрел позже, но транскрибировал раньше, имеет преимущество перед тем, кто приобрел раньше, но транскрибировал позже.

3. Акты, подлежащие транскрипции

Чтобы лучше понять то, что кратко изложено выше, целесообразно последовательно проанализировать ст. 2643, 2645 и 2644 ГК. Первая из них перечисляет акты, подлежащие транскрипции, причем данный перечень считается исчерпывающим

с тем уточнением, что эти акты должны делаться публичными именно посредством транскрипции10.

8При табулярной системе договор, направленный на переход права собственности или на установление вещных прав, производит лишь обязательственный (но не вещный) эффект, inter partes, в то время как интабуляция имеет вещный эффект, а следовательно, конститутивное значение erga omnes. Об этой системе см., напр.: G. SICCHIERO, v. Intavolazione, in Enc. Giur. (agg.), XIII. Roma, 2005; ID., L’intavolazione, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI E F. GAZZONI), 3. Torino, 2014. 409 ss.

*«Раньше по времени — лучше по праву» (лат.). — Прим. пер.

9См. ч. 1 ст. 2704 ГК: «Дата частного письменного акта, подписание которого не удостоверено, не является определенной и в отношении третьих лиц не может считаться более ранней, чем день, в котором акт был зарегистрирован (в фискальных органах. — П.Г.), или день смерти либо впоследствии наступившей физической невозможности кого-либо одного из тех, кто его подписал, или день, в который его содержание воспроизведено в публичных актах, или, наконец, день, в который обнаружится иной факт, устанавливающий так же определенно предшествование в составлении документа».

10Необходимо учитывать различные значения использования определения «публичный» применительно к теме транскрипции. Так, публичность составленного нотариусом или иным публичным должностным лицом частноправового акта, о которой говорилось выше, когда речь шла о «публичном акте», означает, что такой акт, «если он не оспорен как подложный, является достаточным доказательством происхождения документа от составившего его публичного должностного лица, а также заявлений и иных фактов, которые это публичное должностное лицо удостоверяет как имевшие место в его присутствии или им совершенные» (ст. 2700 ГК). Напротив, «делать акт публичным посредством транскрипции», в том числе и «публичный акт» в смысле ст. 2700 ГК, означает делать информацию о нем доступной всякому, кто имеет в этом интерес, путем ее отражения в публичных реестрах недвижимого имущества.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

«Статья 2643. Акты, подлежащие транскрипции. Должны делаться публичными посредством транскрипции:

1)договоры, переносящие право собственности на недвижимое имущество;

2)договоры, устанавливающие, переносящие или изменяющие право узуфрукта на недвижимое имущество, право суперфиция, права концедента и эмфитевты;

2 bis) договоры, переносящие, устанавливающие или изменяющие права застройки, как бы последние ни именовались, предусмотренные государственными или региональными нормативными актами либо документами территориального планирования;

3)договоры, устанавливающие общность прав, упомянутых в предшествующих пунктах;

4)договоры, устанавливающие или изменяющие предиальные сервитуты, право пользования на недвижимое имущество, право проживания;

5)акты между живыми* об отказе от прав, упомянутых в предшествующих пунктах;

6)меры, посредством которых при принудительном исполнении переносятся право собственности на недвижимое имущество или иные вещные права на недвижимость, за исключением случая продажи, происходящей в процессе освобождения недвижимостей от ипотек в пользу третьего лица — приобретателя**;

7)акты и судебные решения об освобождении земельного участка, обремененного эмфитевзисом;

8)договоры найма недвижимого имущества сроком действия свыше девяти лет;

9)акты и судебные решения, из которых следует освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере*** или ее уступка на срок более трех лет;

10)договоры товарищества или ассоциации, по которым предоставляется пользование недвижимым имуществом или иными вещными правами в отношении недвижимости, когда продолжительность [существования] товарищества или ассоциации превышает девять лет или является неопределенной;

________________________________

*Atti tra vivi — устойчивый юридический термин, восходящий к римскому противопоставлению актов inter vivos (между живыми) и mortis causa (на случай смерти). — Прим. пер.

**См. ст. 2889 и след. ГК Италии. — Прим. пер.

***Fitti — наемная плата по договорам найма в сфере сельского хозяйства; pigioni — наемная плата по договорам найма недвижимого имущества, предназначенного для проживания, а также для коммерческой или промышленно-производственной деятельности. Данное разграничение в языковом отношении устарело, и в настоящее время во всех случаях говорят просто о наемной плате. — Прим. пер.

140

Научный перевод

11)акты об учреждении консорциума, имеющие эффект, указанный в предыдущем пункте;

12)договоры антихреза;

12 bis) соглашения о посредничестве, удостоверяющие приобретение права собственности по давности, с подписью протокола, заверенной уполномоченным на то публичным должностным лицом11;

13)мировые соглашения по спорам о правах, упомянутых в предшествующих пунктах;

14)судебные решения, производящие установление, перенос или изменение одного из прав, упомянутых в предшествующих пунктах».

Согласно единодушному мнению, сложившемуся в господствующей доктрине, использование глагола «должны» («должны делаться публичными посредством транскрипции») обосновывается публично-правовым характером данного института, цель которого — защита интереса общества в упорядоченном развитии юридического оборота, а потому польза, которую получает от него отдельное частное лицо, является лишь косвенным и опосредованным эффектом главной, публичноправовой функции, сообщаемой этому институту правопорядком. Поэтому транскрипция перечисленных в ст. 2643 ГК актов не оставляется на усмотрение сторон12: стороны не могут заключить соглашение о «нетранскрибировании». В узких пределах допустим лишь отказ от того, чтобы ссылаться на транскрипцию в суде, в частности когда такой отказ имеет целью дать преимущество другому акту по переносу собственности, имеющему более раннюю дату, но не транскрибированному13. Следовательно, должностное лицо, которое составляет такие акты (а это почти всегда нотариус), несет юридическую обязанность произвести транскрипцию, как, впрочем, прямо указано в ч. 1 ст. 2671 ГК14.

Мне представляется интересным отметить, что ст. 2643, помимо того, что охватывает акты, направленные на перенос, установление, изменение и прекращение вещных прав (in primis собственности, в том числе общей) на недвижимость, совершаемые частными лицами, предусматривает также транскрипцию судебных и подобных им мер, имеющих тот же правовой эффект (п. 7, 12 bis и 14: например,

11Такие соглашения заменяют судебное решение, устанавливающее факт истечения сокращенной приобретательной давности.

12См., напр.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, II, 45 ss.; P. BOERO, Il procedimento. La trascrizione con riserva, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI e F. GAZZONI), 3, cit., 175 ss. Последний автор замечает, что невыполнение транскрипции влечет для нотариуса, помимо возможной ответственности перед клиентом за ущерб, также дисциплинарную ответственность, возлагаемую на основании Нотариального закона (см., в частности, ст. 147 Закона от 16.02.1913 № 89).

13См.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, II, 45 ss.; P. BOERO, Op. cit. 175 ss.

14Часть 1 ст. 2671 ГК Италии: «…нотариус или иное публичное должностное лицо, принявшие или удостоверившие акт, подлежащий транскрипции, обязаны позаботиться о том, чтобы таковая была совершена в насколько это возможно короткий срок, и в случае промедления должны возместить убытки, помимо того что [в их отношении] применяются денежные штрафы, предусмотренные специальными законами, если они пропустят тридцать дней с даты принятого или удостоверенного акта».

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

судебное решение, которым удовлетворяется требование ex ст. 2932 ГК, направленное на исполнение в натуре обязанности заключить договор купли-продажи недвижимости, предусмотренной предварительным договором15; см. также п. 2 ч. 1 ст. 265216), а равно мер, завершающих процедуру обращения принудительного взыскания на недвижимое имущество (п. 6); кроме того, предусмотрена транскрипция договоров найма недвижимости на срок свыше девяти лет (п. 8), а также актов и судебных решений, из которых следует освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере или ее уступка на срок более трех лет (п. 9); эти два последних предписания имеют целью защитить одновременно как нанимателей, которые с помощью транскрипции могут противопоставить новым собственникам договор найма, или освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере, или ее уступку, так и приобретателей, которые этим путем извещаются о существовании указанных противопоставимых им договоров найма.

Регламентация, первоначально предусмотренная Гражданским кодексом, за истекшие десятилетия претерпела реформирование вследствие как модификации статей самого ГК, так и внесения инноваций, содержащихся в специальных законах. К первому типу относится закрепленное в ст. 2645 bis17 важное положение относительно транскрипции предварительных договоров, заключенных в форме публичного акта или частного письма с заверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью, даже если они совершены под условием или касаются зданий, еще только подлежащих постройке либо находящихся в процессе строительства. Правовое действие этой транскрипции, благодаря которому предварительный договор, производящий лишь обязательственный эффект, имеет приоритет перед договором с вещно-правовыми последствиями, заключенным отчуждателем с дру-

15Статья 2932 ГК Италии: «Если тот, кто обязан заключить договор, не исполняет [этого] обязательства, другая сторона, в том случае, когда это возможно и не исключается правооснованием, может добиваться вынесения судебного решения, производящего правовые последствия не заключенного договора. <...>».

16Пункт 2 ч. 1 ст. 2652 ГК Италии: «Должны транскрибироваться, если относятся к упомянутым в ст. 2643 правам, исковые заявления, указанные в следующих пунктах, с последствиями, для каждого из них предусмотренными: <…> 2) заявления, направленные на понуждение к исполнению в натуре обязанности заключить договор. Транскрипция судебного решения, удовлетворяющего такое заявление, имеет приоритет перед транскрипциями и инскрипциями, выполненными против ответчика после транскрипции заявления».

17Статья 2645 bis ГК Италии: «1. Предварительные договоры, имеющие предметом заключение какоголибо из договоров, указанных в пунктах 1), 2), 3) и 4) статьи 2643, даже совершенные под условием или относящиеся к зданиям, подлежащим постройке либо находящимся в процессе строительства, должны быть транскрибированы, если они оформлены публичным актом или частным письмом с заверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью.

2.Транскрипция окончательного договора или иного акта, представляющего собой исполнение предварительных договоров, указанных в пункте 1, или же судебного решения, удовлетворяющего требование, направленное на понуждение к исполнению в натуре вышеупомянутых предварительных договоров, имеет приоритет над транскрипциями и инскрипциями, выполненными против обязывающегося отчуждателя после транскрипции предварительного договора.

3.Последствия транскрипции предварительного договора прекращаются и считаются никогда не наступавшими, если в течение года со дня, согласованного сторонами для заключения окончательного договора, и во всяком случае в течение трех лет после упомянутой выше транскрипции не осуществлена транскрипция окончательного договора, или другого акта, представляющего собой исполнение предварительного договора, или судебного решения, указанных в пункте 2) части первой статьи 2652. <...>».

142

Научный перевод

гим приобретателем и транскрибированным позднее, ограничено во времени: оно прекращается, если окончательный (основной) договор не заключен в течение года со дня, предусмотренного для его заключения, и в любом случае если в течение трех лет после упомянутой выше транскрипции данный договор не транскрибирован18. Эти нормы, введенные в 1997 г., были вызваны потребностью, весьма остро ощущавшейся тогда итальянским рынком недвижимости, ибо для того, кто заключал предварительный договор, уплачивая при этом, быть может, приличный аванс, существовал определенный риск, что предпочтение перед ним будет отдано третьему лицу, которому имущество было продано впоследствии по транскрибированному акту в связи с тем, например, что продавец выторговал гораздо более высокую цену. Таким образом осуществляется бóльшая защита правового оборота, хотя в какой-то мере она ограничивается тем, что предварительный договор для возможности его транскрипции должен быть облечен в форму публичного акта или заверенного частного письма19.

Важное значение, на мой взгляд, имеет также ст. 2645 quater, включенная в ГК в 2012 г., которая предписывает транскрипцию частноправовых актов и публичных соглашений, которыми в пользу государства или публичных организаций — территориальных и иных — устанавливаются ограничения на недвижимость, связанные с общественным пользованием ею, или вообще любые ограничения, требуемые государственными, региональными и коммунальными нормативными актами. Этой норме общего характера предшествовало включение в ст. 2643 пункта 2 bis, предусмотренного новеллой 2011 г. (ч. 3 ст. 5 Законодательного декрета от 13.05.2011 № 70, впоследствии преобразованного в Закон от 12.07.2011 № 106), который предписывает транскрипцию договоров, относящихся к правам застройки, как бы они ни именовались, предусмотренным государственными и региональными нормативными актами или документами территориального планирования. Эта новелла, если охарактеризовать ее очень кратко, исходит из существования сложного комплекса градостроительных норм (изданных как государством, так и регионами, имеющими в Италии обширную автономию, провозглашенную и гарантированную Конституцией), которые для застройки земельных участков предусматривают различные ограничения и требования, продиктованные сложными актами городской и территориальной планировки: в весьма различных пре-

18Интересно отметить, что недавно Кассационный суд своим решением от 22.10.2014 № 22454 установил следующий важный принцип в сфере транскрипции предварительного договора: «Истечение трехгодичного срока, предусмотренное ч. 3 ст. 2645 bis ГК, как юридически значимое временнóе событие, связанное с предупредительным эффектом транскрипции предварительного договора, подлежит установлению судьей в силу его должности, поскольку проблема режима свободного распоряжения имуществом соответствует соображениям публичного интереса». (Термин «предупредительный эффект» — максимально приближенный по смыслу перевод термина e etto prenotativo, означающего, что если в течение указанного трехлетнего срока окончательный договор будет транскрибирован, то предшествующий этому момент транскрипции предварительного договора получит в отношениях с третьими лицами приоритет перед моментом транскрипции окончательного договора. — Прим. пер.) Высшая судебная инстанция отмечает, что «временнáя проекция предупредительного эффекта, соотнесенного с транскрипцией предварительного договора, корреспондирует соображениям публичного интереса, которые не могут быть оставлены исключительному усмотрению сторон и, напротив, требуют охраны судебной властью». Противоположное мнение в доктрине было высказано Дж. Габриэлли (G. GABRIEL-

LI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 529).

19В доктрине см., напр.: A. LUMINOSO, Contratto preliminare, pubblicità e garanzie, in A. LUMINOSO – G. PALER- MO, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi. Padova, 1998. 2 ss.; F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 123 ss., там же см. иные ссылки на литературу.

143