Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
139930_CE618_marchenko_m_n_sravnitelnoe_pravove...doc
Скачиваний:
17
Добавлен:
05.05.2019
Размер:
4.72 Mб
Скачать

Глава III. Роль сравнительного правоведения

В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА 128

§ 1. Основные цели и функции

сравнительного правоведения 128

§ 2. Место и роль сравнительного правоведения

в системе юридического образования 142

§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156

§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168

§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе

унификации и гармонизации права 184

Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального

(ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО) ПРАВА 199

§ 1. Относительно самостоятельный характер систем

международного и национального права 199

§ 2. Общее и особенное у международного права

и национальных правовых систем 209

§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия

международного и внутригосударственного права 221

§ 4. Международное и внутригосударственное право

современной России 234

Глава V. Проблемы классификации

НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ 243

§ 1. Классификация и ее необходимость 243

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации

национальных правовых систем 251

Глава VI. Романо-германская правовая семья 263

§ 1. Основные этапы становления и развития

романо-германского права 263

§ 2. Отличительные черты и особенности

романо-германского права 280

§ 3. Источники романо-германского права:

понятие, виды, классификация 296

§ 4. Первичные источники романо-германского права.

Закон 311

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского

права 321

§ 6. Вторичные источники романо-германского права.

Прецедент. Доктрина 339

Глава VII. Англосаксонская правовая семья.

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА 352

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания

общего права 352

§ 2. Становление и развитие общего права 370

§ 3. Основные источники англосаксонского права:

понятие, виды. Прецедент 391

§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407

§ 5. Другие источники англосаксонского права 423

Глава VIII. Правовые системы

СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ

СТРАН 446

§ 1. Проблемы типизации социалистических

и постсоциалистических правовых систем 446

§ 2. Является ли правовая система России

составной частью романо-германской правовой семьи? .. 459

§ 3. Отличительные особенности и черты

социалистической государственно-правовой системы .... 474

§ 4. Постсоциалистическое государство и право —

переходный тип государства и права 484

§ 5. Основные источники социалистического

и постсоциалистического права: понятие, виды.

Особенности нормативно-правовых актов 508

§ 6. Закон и другие источники права 523

§ 7. Является ли судебная практика источником

российского права? 535

ВВЕДЕНИЕ

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросы сравнительного правоведения традиционно являются объектом присталь­ного внимания. Подтверждением этому, в частности, являются многочис­ленные научные издания — книги, брошюры, статьи, материалы науч­ных конференций, конгрессов, симпозиумов, "круглых столов" и пр.1 Об этом же свидетельствуют появившиеся в послевоенный период в разных странах учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению2, а также значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, в Канаде, США, Японии и других курсы лекций по сравнительному правоведению.

Необходимость усиления внимания к сравнительному правоведению по мере развития общества обусловливается многими объективными и субъективными факторами.

С объективной стороны это предопределяется самой природой и логикой исторической эволюции различных народов и стран, которые по мере развития науки, культуры, новых технологий, совершенствования производственных процессов и образования, объективно, помимо воли и желания (если таковые возникают) отдельных лиц или даже сообществ в историческом контексте не только не отделяются друг от друга, а на­оборот, все более "переплетаются" друг с другом и сближаются.

Отмечая это обстоятельство, Рудольф Иеринг писал еще во второй половине XIX в., что "напрасно мы ищем и на Востоке и в древности общности в движении прав различных народов, общего сосредоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других. Там существует только исто­рия прав, но не история права". В новом же мире, подчеркивал автор,

1 См: Гойхбарг А. Г. Сравнительное семейное право. М., 1927; Тилпе А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973; Срав­нительное правоведение. М., 1978; Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения / Советское государство и право, 1981, № 11; Caudoe А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Ос­новные правовые системы современности. М., 1998; Цвайгергп К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1, 2. М., 1998 и др.

2 См.: Gutteridge Н. Comparative Law: An Introduction to the Compara­tive Method of Legal Study and Research. L., 1949; Radiere R. Introduction au droit Compare. P., 1979; Ebert K. Rechtsvergleichung: Einfьhrung in die Grundlagen. Bern, 1978; Zweigert К., Ketz H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977; Merryman G. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford, 1992.

"напротив того история права получает высший полет, здесь возносит­ся она по истине до истории права. Нити отдельных прав не бегут бо­лее рядом, не соприкасаясь друг с другом, но перекрещиваются, соеди­няются в одну ткань..."1.

С субъективной стороны необходимость повышенного внимания к сравнительному правоведению обусловливается, с одной стороны, осоз­нанием различными народами и странами своей общности со всем ос­тальным мировым сообществом, пониманием ими важности и необходи­мости в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми остальными народами и странами. А с другой стороны, — по­ниманием пагубности для экономического, социально-политического и иного развития отдельно взятой страны, ее изоляции от других стран.

Расширение объективно обусловленных и субъективно осознанных взаимосвязей и взаимодействий между различными странами и народа­ми с неизбежностью предполагает глубокое и разностороннее изучение интеллектуальными слоями того или иного общества и государства не только социально-экономической, политической и правовой среды, но и соответствующей материи, касающейся других стран и всего мирового сообщества. Причем, чем шире и глубже между ними взаимосвязи и взаимодействия, тем острее потребность и необходимость в таком изу­чении.

Естественно, что последнее с неизбежностью предполагает, в свою очередь, определенную корректировку существующих учебных планов и программ, введение в них наряду с традиционными учебными дисцип­линами, имеющими дело с внутренней государственно-правовой и иной материей, также и нетрадиционных дисциплин, касающихся зарубеж­ной государственно-правовой материи и сравнительного правоведения.

В отношении изучения последнего следует особо отметить, что если в зарубежных университетах западных стран курсы сравнительного правоведения читаются уже около двухсот лет и стали традиционными, то для России и других бывших соцстран они до сих пор остаются эк­зотическими. Это — явно ненормальная ситуация, требующая, как пред­ставляется, немедленного решения.

Совершенно прав Б. Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее вре­мя "не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась на­стоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юри­дического образования в России, привести эту систему в соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное внимание"2.

Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят уже сейчас и будут стоять в следующем столетии перед нашей страной, а следовательно, и перед отечественными юристами, потребуется широкий спектр знаний, "понимание глубинных закономерностей правового разви-

тия в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном шаре"1.

Введение курсов лекций по общей и особенной частям сравнитель­ного правоведения в сочетании с курсами зарубежного конституционно­го, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности современного юридического образования в нашей стране, а вместе с тем — повыше­нию качества подготовки отечественных специалистов — юристов "ши­рокого профиля", способных квалифицированно решать задачи, возни­кающие не только в рамках российского права, но и на стыке российс­кого и зарубежного права, то есть — в пределах сравнительного право­ведения.

В предлагаемом учебном пособии по сравнительному правоведению, подготовленном с учетом и в соответствии с рядом традиционных учеб­ных программ по данной дисциплине, преподаваемой в западных вузах, рассматривается круг вопросов, касающихся понятия и содержания сравнительного правоведения, истории его становления и развития, места и роли сравнительного правоведения -в жизни общества, соотно­шения его с международным и национальным правом.

Особое внимание при этом уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и детальному рассмотрению некоторых правовых семей.

Автором не ставилась задача охватить все существующие в совре­менном мире правовые семьи, а тем более — правовые системы. Ее ре­шение под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в об­ласти сравнительного правоведения и зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия является формирование общего представ­ления о сравнительном правоведении, показ важности его изучения в отечественных юридических вузах и его теоретической и практичес­кой значимости.

В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и националь­ных правовых систем, в отступлении от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, установленных или санкционированных государством, основное внимание сосредотачивалось не на анализе отдельных право­вых норм или институтов, а на рассмотрении других компонентов пра­вовых семей, таких как общие принципы права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанк­ционированные обычаи и т.п.

Именно они прежде всего составляют основу любой правовой сис­темы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содер­жание каждой национальной правовой системы и правовой семьи.

Что же касается конкретных правовых норм и институтов, то, не принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание вместе с тем на их весьма под­вижный, изменчивый характер в структуре правовых систем и семей,

1 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Спб, 1875. С. 8.

2Гопоркык Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

1 Топорник Б. Н. Указ. соч. С. 5.