Оцінка доказів

Стаття 113 викликає сумніви. Вона визначає стандарти доказування у випадку застосування заходів процесуального примусу. Стаття встановлює три різних стандарти: розумна підозра, переконання за більшою вірогідністю та вагоме переконання. Як це не дивно, але ці стандарти не згадуються ні у частинах проекту кодексу, які стосуються заходів процесуального примусу, ні в інших частинах проекту кодексу.

Аналогічні стандарти не наводяться у жодній іншій частині проекту кодексу. Відповідно, не зрозуміло, який стандарт доказування застосовується при оцінці доказів під час судового розгляду. Для усунення цього недоліку було б доцільно перенести стандарти, визначені у статті 113, до першої частини кодексу, де розглядаються головні засади кримінального провадження, або до розділу, який стосується доказів у цілому. Ці стандарти мають постійно наводитися у кожній диспозиції, яка вимагає оцінки наявних доказів.

Крім того, положення про оцінку доказів під час судового розгляду, здається, потребують доробки. Крім показань, отриманих із порушенням прав і свобод людини (що, згідно зі статтею 309, є підставою для визнання доказів недопустимими), чітко сформульованого порядку визнання доказів недопустимими у тексті проекту кодексу нема. А такий порядок має бути визначений чіткими нормами.

Обмеження прав і свобод

В редакції проекту кодексу розрізняються заходи процесуального примусу (статті 112 – 184), слідчі дії (статті 190 – 209) та негласні слідчі дії (статті 210 – 237). Як професор Герман зазначив у Києві, цей підхід віддзеркалює наголос, який раніше робився на застосуванні примусу. Останнім часом у судочинстві з‘явилося і широко використовується велике коло заходів, які передбачають слабкий примус або зовсім його не застосовують. Хоча ці заходи не пов‘язані із застосуванням сили, вони, тим не менш, порушують інші дуже важливі права, такі як право на недоторканість особистого життя та право на свободу спілкування. Одним із сучасних підходів було б включити до проекту кодексу один розділ, присвячений всім заходам, які обмежують права та свободи особистості. Такий розділ повинен передбачати, що всі заходи, у відсутність особливих обставин (наприклад, надзвичайна ситуація, неможливість своєчасно отримати згоду суду, фізичне переслідування злочинців), мають застосовуватися за ухвалою суду. Винятки із правила у кодексі повинні бути категорично окреслені, а діяльність відповідних органів завжди має контролюватися судом ex post.

Окремі положення проекту кодексу, які стосуються цих заходів, викликають певні сумніви.

Затримання та тримання під вартою

Положення, що стосуються обмеження свободи осіб, видаються складними, а їхня координація не зрозумілою. У проекті кодексу є положення про затримання осіб без ухвали суду, про затримання (за ухвалою суду) з метою приводу, а також положення про тримання під вартою (запобіжний захід). Якщо структура є саме такою, закладений у проекті кодексу механізм може виявитися не ефективним.

Затримання без ухвали суду у проекті кодексу регулюється не чітко.

Стаття 154 має деякі недоліки. По-перше, тут нема обмежень стосовно тяжкості злочину (тобто не визначаються злочини, за вчинення яких особа може чи не може бути заарештована). Особа може бути заарештована за вчинення будь-якого злочину. Така формула надає поліції широкі дискреційні повноваження. Робоча група виключила арешт за дрібні правопорушення, але це у проекті кодексу не відображено. Межу необхідно визначити чітко. Це запобігатиме «перенаселенню» місць тримання під вартою, яке є серйозною проблемою для усіх країн.

По-друге, відсутня вимога наявності розумної підозри чи іншої важливої причини вважати, що заарештована особа дійсно вчинила злочин. Таким чином, до частини 2 необхідно включити відповідне положення, інакше проект кодексу може суперечити статті 5(1)(с) ЄКПЛ.

По-третє, та сама частина 2 дозволяє затримувати підозрювану особу, якщо її впізнав очевидець. Це положення може сприяти зловживанням. Якщо додати положення про розумну підозру, то уповноважена особа, яка здійснюватиме арешт, матиме врахувати показання очевидця при оцінці підстав для затримання.

У цьому розділі жодна стаття не встановлює строку, протягом якого затримана особа повинна постати перед судом. Втім майже у кожній системі кримінального правосуддя підтвердження правомірності арешту є першим кроком, який має бути виконаний після арешту особи без ухвали суду. Цього також вимагає і стаття 5(3) ЄКПЛ. Деякі настанови у цьому плані в окремих положеннях з‘являються, але загальний результат видається дуже туманним.

По-перше, стаття 29 Конституції України встановлює термін у 72 години, для того щоб суд з метою припинення злочину міг перевірити обґрунтованість затримання. Це положення дещо відрізняється від ситуації затримання особи на підставі розумної підозри, що затримана особа вчинила злочин.

По-друге, стаття 167, стосовно клопотання про застосування запобіжного заходу після затримання, встановлює термін у 36 годин всього для розгляду такого клопотання. Ця ситуація також відрізняється від ситуації розгляду законності арешту. Клопотання про застосування запобіжних заходів може бути подане пізніше, але обидві оцінки є самостійними та незалежними.

Строк, який застосовується у випадках підозри про вчинення злочину (48 годин, надає більше гарантій, ніж їх передбачає Конституція), можна знайти лише у статті 11(3) глави 2 проекту кодексу. Цей термін також застосовується в інших випадках позбавлення волі.

В існуючій редакції проекту кодексу положення про затримання видаються надзвичайно та непотрібно складними. Необхідне положення знайти тут дуже важко, а це може ускладнювати застосування кримінально-процесуального закону.

Одним із шляхів вирішення цієї ситуації може бути виключення статті 11(3) із тексту проекту кодексу та доповнення статті 11(2) положенням, яке передбачає, що кожна взята під варту особа повинна бути поставлена перед судом як того вимагає закон. Стаття, що стосується арешту без ухвали суду, має зазначати строк, протягом якого суд повинен перевірити обґрунтованість арешту. Було б доцільно перенести статтю 167 (із глави 9) та приєднати її до інших диспозицій, які стосуються затримання без ордеру суду. Було б також доцільно, щоб строк розгляду клопотання про застосування примусового заходу збігався зі строком розгляду судом обґрунтованості арешту.

Стаття 156 передбачає повідомлення особи про затримання. Однак тут відсутнє положення, яке встановлює вимогу негайного роз‘яснення затриманій особі її прав.

Стаття 158(2) передбачає затримання на незвичайний термін у три години, якщо особа відмовляється або не може підтвердити свою особистість і надати надійні відомості про своє місце проживання або якщо 2)  ця особа може продовжити вчинення правопорушення або може вчинити насильство або без затримання особи буде втрачено можливість викрити та зберегти докази правопорушення.

Тут плутаються дві дуже різних обставини для затримання: арешт для цілей встановлення особистості та її місця проживання у системах континентальної Європи дозволяється на дуже обмежений термін (у Німеччині – на 12 годин, в Італії – на 24 години).

Інша обставина видається достатньо не зрозумілою. Важко визначити доцільність застосування такого заходу на тій лише підставі, що особа вчинила злочин (про що свідчить необхідність розкриття правопорушення та збереження доказів) або не вчинила його (про що свідчить підстава, що особа може вчинити насильство проти дітей або інших вразливих осіб). У першому випадку ця обставина має належати до сфери дії статті 154, у тій її частині, яка стосується затримання без ордеру суду. У другому випадку стаття 5(1)(с) ЄКПЛ дозволяє законний арешт чи затримання особи, якщо «є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення». У формулюванні проекту кодексу ця сама розумна необхідність не передбачається, воно лише передбачає, що уповноважена особа повинна мати підстави вважати, що правопорушення може бути вчинене. До того ж затримана у такий спосіб

особа має право бути поставленою перед судом для перевірки законності її затримання (стаття 5(4) ЄКПЛ). Стаття 158 такої перевірки не передбачає і таким чином може суперечити Європейській конвенції.

Члени Робочої групи зазначили, що це положення повинно дозволяти поліції заарештовувати людей до вчинення ними правопорушення, якщо вони мають чіткий намір його вчинити. Втім здається, що ця диспозиція у її нинішній редакції може призвести до зловживань, оскільки рішення затримати особу залишається на одноосібний розсуд уповноваженої особи, а необхідність перевірки судом законності затримання не передбачається. Бажані результати можна отримати через традиційне повноваження поліції запобігати злочинам (у разі необхідності із застосуванням домірної сили) та заарештовувати осіб, які не виконують наказ уповноваженої особи припинити свої незаконні дії.

Нарешті, здається, що, за винятком випадків затримання особи без ордеру суду (у разі явного злочину), затримати особу або клопотати про взяття під варту особи без наявності попередньої інформації та виклику підозрюваного/ обвинувачуваного видається не можливим. Така ситуація буде неефективною, оскільки для уникнення затримання підозрюваний матиме можливість переховатися від правосуддя.