1.2. Нормативно-правовой акт как источник современного права

Необходимо учитывать, что в последнее время в системе источников права происходят серьезные изменения, связанные с интегративными процессами, происходящими в мировом сообществе. В странах, традиционно относимых к англосаксонской правовой семье, повышается роль закона. В романо-германском праве растет значение судебного нормотворчества. Не обошли стороной эти перемены и российскую правовую систему (об этом будет сказано во второй главе). Задачей данного этапа исследования является всестороннее знакомство с видами источников позитивного права.

В науке при изучении источников права предпринимаются попытки их классификации по различным основаниям. Так, Ж.-Л. Бержель предлагает выделять «источники письменные», например, закон, и «источники неписьменные», например, обычаи, или «источники прямые», например, закон и обычай, и «косвенные», например, толкование закона и судебная практика; «официальные источники», порождающие формальные правила, каковыми являются закон и судебная практика, и «источники неофициальные», которые порождают только неформальные правила, например, обычай и толкование законов⁹.

Я.М. Магазинер указывает на следующие существующие классификации: классификация источников по способу возникновения -правомерно и неправомерно возникшие, по субъекту, от которого они исходят - стихийно созданные акты и осуществляемые «массовой средой» -нормы обычного права; акты, создаваемые законодательными органами -законы; нормы создаваемые судебными и административными органами -практика государственных учреждений; по содержанию (по материальному признаку) - закон — это общая и абстрактная норма, указ — это частная и конкретная мера, судебное решение или приговор — это акт, восстанавливающий нарушенное право или охраняющий право от нарушения. Это есть трехчленное разделение государственных актов: акты законодательства, управления и суда, т. е. законы, указы и юрисдикционные акты в материальном смысле¹⁰.

Наряду с этим трехчленным делением существует двухчленное деление: управление и суд сливаются в одно понятие исполнения законов; следовательно, здесь различаются только законодательство, создающее общие и абстрактные нормы, и исполнение, осуществляющее эти нормы в частных и конкретных мерах путем суда и управления. Помимо классификации по содержанию, существует также разграничение актов по их форме (по формальному признаку): если акт издан главой государства при обязательном участии парламента или народа, это - закон. Если он издан единолично главой государства, — это указ. Если он исходит от учреждения, организованного как часть общей судебной системы, то перед нами — судебный акт. К этой классической триаде следует прибавить четвертый акт, исходящий от учредительной власти данной страны, — это акт конституционный, т. е. сама конституция или ее изменение. Без этого четырехчленного деления, в отличие от господствующего трехчленного деления, невозможно правильно построить систему деления функций не только на Западе, но и по Конституции Союза ССР.

Все представленные классификации в качестве одного из видов источников права упоминают нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт является ведущим источником права в странах, относящихся к романо-германской правовой семье и в российской правовой системе. Возрастает его значение в других правовых семьях (англосаксонской, семье традиционного и религиозного права).

Под нормативно-правовым актом следует понимать акт, содержащий общеобязательные предписания, регулирующий определенную область общественных отношений, изданный в особом порядке специально уполномоченным на это субъектом.

Характерными чертами нормативно-правового акта являются:

1) Официально-властный характер, так как исходит от государства, либо санкционируется государством и выражает его волю. Нормативно-правовой акт издается от имени государства либо им самим, либо другими субъектами, которых государство наделило правом издавать подобного рода акты. Это право зафиксировано в Конституции, законодательстве,

2) Особая форма изложения материала, согласно правилам юридической техники. В нормативном правовом акте в обязательном порядке должны содержаться определенные характеристики, в частности, указание на наименование органа, лица (лиц) его принявшего, вид (форма) акта, название, место и дата принятия, соответствующая структура акта (главы, статьи, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

3) Наличие специально установленных правотворческих процедур, предполагающих соблюдение особого порядка при принятии нормативно-правовых актов, зафиксированного в специальных документах.

4) Нормативность, что предполагает абстрактный характер содержащихся в нем предписаний, типичность ситуаций, возникающих при регулировании данного вида общественных отношений, неперсонифицированность субъектов правового воздействия.

5) Публичность, то есть доступность для ознакомления. В статье 15 Конституции РФ определено: «Законы подлежат опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативно-правые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

6) Юридическая сила, предполагающая наличие юридических последствий действия нормативно-правового акта, а также его особое место в иерархической системе актов. Юридическая сила зависит также от объема полномочий, закрепленных за органами, издающими нормативно-правовые акты.

О.В. Богатова в своем исследовании, посвященном нормативно-правовым актам как источникам права, дополняет этот перечень признаков еще двумя: 1) «нормативно-правовой акт обладает целевой ориентацией», так как в нем выражены в концентрированной форме социальные интересы (государства, социальной общности и т.д.); 2) «правовой акт предназначен для регулирования общественных отношений»¹¹.

По нашему мнению, выделение этих признаков, в качестве особых свойств, характеризующих нормативно-правовой акт, не совсем оправдано, так как они являются характерными чертами права вообще. Они не отличают нормативно-правовой акт от других правовых явлений и источников права в частности, так как при характеристики сущности права необходимым моментом является анализ того, чьи интересы оно выражает, а указание на то, что правовой акт предназначен для регулирования общественных отношений, обусловлено уже самой природой норм права, которые относятся к нормам социальным.

Наиболее распространенной классификацией нормативно-правовых актов является их классификация по юридической силе на законы и акты подзаконные.

В иерархической системе нормативно-правовых актов законы стоят на ступень выше, они регулируют наиболее важные общественные отношения, порядок их принятия более сложен, по сравнению с подзаконными актами, а правом принимать законы наделены либо представительные (законодательные) органы власти, либо суверен, либо народ (в ходе референдума). Для законов характерна устойчивость, стабильность.

Закон является самым востребованным источником права в странах относящихся к континентальной правовой семье. Российские исследователи отмечают его несомненные достоинства как источника права. «... При оценке закона срабатывает и мудрость человеческого языка, выраженная в слове «закон». Во всех своих многообразных смысловых значениях это слово (в том числе в значениях: «законы природы», «законы физики», «экономические законы» и т.д.) обозначает изначальный, неизменный порядок, его строгость и неумолимость, безусловное действие, независимое от наших желаний и хотений. И через понятие «закон» указанные черты, характерные для любого «закона», переносятся и на позитивное право, придавая ему некое величие, непогрешимость, если угодно своего рода абсолютность. И это обстоятельство наряду с другими изначально придает «закону», каким бы ни было его содержание, высокий авторитет и престиж»¹².

Второй разновидностью нормативно-правовых актов являются акты подзаконные (указы, постановления, распоряжения, приказы, инструкции, письма и т.д.). Приставка под- характеризует подчиненное отношение подзаконных актов по отношению к закону. Они могут приниматься только на основе и во исполнение закона. С. А. Иванов определяет двойственный характер зависимости подзаконных актов от закона: 1) иерархическая зависимость и 2) материальная (содержательная) зависимость, выражающаяся в том, что закон регулирует все наиболее важные, принципиальные отношения (первичное регулирование), а все остальные отношения регулируются иными нормативными правовыми актами меньшей юридической силы (вторичное регулирование). Существование сферы вторичного регулирования обусловлено тем, что органы, в чьем ведении находится исполнение того или иного закона, издают нормы, распределяющие обязанности между различными подразделениями, службами по своевременному исполнению закона, порядок взаимодействия с гражданами, приоритетные формы этого взаимодействия, процедурные вопросы принятия правовых и управленческих решений т.д.¹³

Для подзаконных нормативных актов характерно: 1) закрепление в конституции, законе или ином нормативном правовом акте полномочия за определенным органом издавать нормативные правовые акты, основанные на законе, а также рамки правотворческой компетенции и виды нормативных правовых актов, соответствующие этой компетенции; 2) в определении юридической основы издания подзаконного нормативного правового акта использование юридических формул как то: «на основании и во исполнение закона», «не должны противоречить закону», «в соответствии с законом» и др.; 3) конкретизация, дополнение законов; 4) упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом; 5) принятие их только в той области общественных отношений, которая уже урегулирована законом; 6) высокая степень неоднородности актов, условно объединяемых в одну общую группу; 7) иерархическая основа построения.

И законы, и акты подзаконные, в силу общности их нормативно-правовой основы, обладают определенными преимуществами перед другими источниками права. К числу таких преимуществ М.Н. Марченко относит следующие: 1) издающие их государственные органы имеют гораздо большие координационные возможности, чем все иные нормотворческие институты, для выявления и отражения в праве не только групповых, классовых, индивидуальных, но и общих интересов; 2) в силу четких требований, традиционно сложившихся правил изложения своего содержания нормативно-правовой акт считается лучшим способом оформления устоявшихся норм; 3) нормативно-правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок «в обращении», чем другие формы права»¹⁴.

Ж.-Л. Бержель дополняет и конкретизирует этот список достоинств, указывая на то, что: 1) закон имеет недвусмысленную формулировку и дает, таким образом, гарантии своего выполнения. Благодаря этому закон может переживать эпохи и события и не изменяться, хотя его интерпретация при этом может проделать значительную эволюцию; 2) закон может быть без труда обнародован и доведен до каждого, но по тем же причинам он может быть в любой момент отменен, потому что то или иное изменение может оказаться естественным и логичным или потому, что законодателя понуждает к решительным действиям напряжение в обществе, грозящее вылиться в разрушительные последствия¹⁵. Эти качества можно отнести ко всем видам нормативных актов.

Наряду с указанными достоинствами нормативно-правовые акты имеют и недостатки, к числу которых можно отнести следующие:

1) особая процедура принятия затрудняет порядок их изменения, отмены, а, следовательно, нормативно-правовые акты не могут оперативно реагировать на сложившиеся отношения.

2) Нормативно-правовые акты во многом носят субъективный характер, так как отражают волю принимающих их участников правотворческого процесса.

3) Авторитетность и особый статус нормативно-правовых актов могут служить созданию иллюзии о правовом характере проводимых в стране реформ, могут являться прикрытием для неправовых действий властей.

4) Нормативно-правовые акты представляют собой систему, поэтому изменение или отмена одного из них влечет за собой кропотливую работу по переустройству системы.

Преодолеть указанные недостатки правового регулирования общественных отношений возможно путем использования других источников права.

В качестве серьезного конкурента нормативно-правовому акту во многих правовых системах выступает судебный прецедент. По выражению Ж.-Л. Бержеля, «правотворческая деятельность судьи — это один из вопросов, которые больше всего разделяют юридические системы и юридическое мышление. Судебная практика является источником, прежде всего эксклюзивным, а затем и принципиальным, для англосаксонских правовых систем»¹⁶.

Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье. Однако нельзя считать, что судебный прецедент свойствен лишь правовым системам общего права. Так, применительно к романо-германским правовым системам, Рене Давид отмечает, что судить о важности судебных решений в выработке права следует, остерегаясь готовых формул, которые, стремясь подчёркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Более осторожно высказывается по этому поводу Ж.-Л. Бержель: «Некоторые из современных правовых систем, несмотря на свою чуждость обычному праву, признают за судьей право на «паразаконодательную» деятельность. Так, ст. 1 ГК Швейцарии гласит, что «в случае, когда отсутствует подходящее положение в виде закона, судья выносит приговор в соответствии с обычным правом, а в случае, когда отсутствует обычай — в соответствии с правилами, которые он утвердил бы, если бы мог действовать на правах законодателя. Судья должен опираться на решения, уже закрепленные в традиции толкования и в судебной практике». Однако, если в течение 30 или 40 первых лет, последовавших за окончательным оформлением кодекса, судебная практика допускала подобную вспомогательную деятельность судьи, позднее, после категоричных предупреждений со стороны толкователей, федеральный суд заметно сократил законотворческие права судьи¹⁷.

В российском праве отношение к судебному нормотворчеству никогда не было однозначным. Впервые о возможности использования этого источника в российской правовой системе заговорили во второй половине XIX века после проведенных Александром II реформ. Положения, обязывающие судей под угрозой наказания рассматривать дела «в случае неполноты, неясности или противоречия законов», содержались в ст. 12, 13 Устава уголовного судопроизводства, ст. 352 Устава торгового судопроизводства, в Уставе гражданского судопроизводства. Г.Ф. Шершеневич указывал: «К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай. ...Судебное решение, в качестве прецедента, может проявиться 1) или в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent»¹⁸. На существование данного источника в российском праве указывает и Л.И. Петражицкий¹⁹.

Вопрос о статусе норм, создаваемых высшими судебными органами в российской правовой системе в настоящее время, остается открытым. Спектр мнений по этому поводу достаточно широк: от предложений включить их в систему источников права, естественно поставив их в иерархии ниже законодательных актов (Л.А. Морозова и др.)²⁰, до предложений называть нормы судейского правотворчества «своеобразными» нормами, или «квазинормами» (М.Н. Марченко)²¹, «особой нормативной реальностью» (С.С. Алексеев)²².

Судебный прецедент, наряду с административным, являются составной частью прецедента юридического. Юридический прецедент представляет собой решение органа государственной власти, принимаемое за образец при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Если речь идет о прецеденте административном, то это решение должно быть вынесено административным органом по относящемуся к его компетенции делу. При создании судебного прецедента решение, выносимое высшим судебным органом, приобретает качества эталона (образца) для нижестоящих судов рассматривающих подобную ситуацию.

Характерными чертами судебного прецедента являются: 1) его выработка только органами судебной власти; 2) использование определенной юридической процедуры при его создании; 3) обязательность применения; 4) необходимость официального опубликования в сборниках.

Я.М. Магазинер следующим образом обосновывает достоинства прецедента: «Замечено было (Н.И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли — то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.

Нетрудно, однако, видеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишней; затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется на одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают npecmuotc той власти, которая их создала»²³.

Среди недостатков прецедента как источника права можно выделить следующие: 1) прецедент представляет собой достаточно частное правило, тесно связанное с обстоятельствами, при которых оно формировалось; 2) упрощенная по сравнению с законодательной процедура формулирования прецедента - основа для ошибок и злоупотреблений; 3) при использовании прецедента в дальнейшем велика роль судебного усмотрения.