1. Кримінально – процесуальне право. Джерела.

Кримінально-процесуальне право — це система кримінально-про­цесуальних норм (галузь права), що визначають порядок діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу — підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних по­зивачів і відповідачів, їхніх представників та інших осіб з метою за­хисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів, а також правові відносини, що складаються між указаними суб'єктами.

Завданням кримінально-процесуального права є встановлення кримінально-процесуальної форми, тобто особливого процесуального порядку порушення, розслідування, розгляду і вирішення криміналь­них справ, що полягає у визначенні: а) послідовності стадій кримі­нального процесу і умов переходу справи з однієї стадії в іншу; б) за­гальних умов провадження в конкретній стадії; в) підстав, умов і по­рядку провадження процесуальних дій, за допомогою яких державні органи і посадові особи реалізують свої процесуальні повноваження, а громадяни і юридичні особи здійснюють свої права і виконують обов'язки; г) видів, змісту і форми процесуальних рішень, які можуть бути прийняті в кримінальній справі та ін.

Кримінально-процесуальне регулювання — специфічна форма юридичного впливу держави на поведінку учасників суспільних від­носин, що виникають, розвиваються, змінюються та припиняються у сфері кримінального судочинства. Кримінально-процесуальне регу­лювання характеризується специфічним предметом та методами пра­вовою регулювання.

Предмет кримінально-процесуального регулювання — це сукуп­ність суспільних відносин та власне поведінка суб'єктів кримінального процесу, що виникають у процесі провадження у кримінальній справі.

У кримінально-процесуальному регулюванні використовується система методів правового регулювання як сукупність юридичних принципів і засобів, за допомогою яких здійснюється правове регулю­вання якісно однорідних, відособлених суспільних відносин і до його елементів у теорії права відносять: а) характер загального юридичного положення суб'єктів, тобто правоздатність, дієздатність, компетенцію , відносини між собою (підкореності, співпідкореності, рівно­прав'я); б) характер підстав виникнення, зміни або припинення право­відносин, тобто юридичних фактів (договір, рішення суду у цивільних справах, вирок у кримінальній справі, який є підставою для виникнен­ня кримінально-виконавчих правовідносин); в) характер юридичних наслідків для суб'єкта права (позитивні, негативні, штраф, стягнення, пеня тощо). Основним методом кримінально-процесуального регулю­вання є імперативний, який полягає у встановленні категоричного правила поведінки для суб'єктів права, зміст якого визначено джере­лом права і не може змінюватися за розсудом суб'єктів права, що пе­редбачає існування між суб'єктами кримінального процесу відносин субординації. Незважаючи на це, диспозитивним методом можуть ре­гулюватися дії не лише приватних суб'єктів кримінального процесу, але й процесуальних органів, які мають повноваження у визначених законом випадках на свій розсуд установлювати правила не лише власної поведінки, але й поведінки підвладних їм суб'єктів (т. зв. дис­креційні повноваження).

джерела

Поняття «джерело права» розглядається у двох значеннях, як дже­рело, з яких норма черпає свій зміст, чи ту форму, в якій чинна правова норма виражена. Залежно від цього говорять про джерела права у мате­ріальному, ідеологічному і формальному (юридичному) змісті. Матері­альні джерела права — це суспільні відносини, соціальні інтереси і по­треби, що виражаються у соціально обґрунтованих домаганнях на нор­мативно-правове їх закріплення. Ідеологічні джерела — це уявлення про право у свідомості людей. Зовні вони можуть виявлятися в існую­чих наукових положеннях, концепціях, авторських проектах законів і т.п. Формальні (юридичні) джерела права — це акти компетентних дер­жавних органів, що встановлюють або санкціонують норми права; зов­нішні форми вираження правотворчої діяльності держави, за допомо­гою яких воля законодавця стає обов'язковою для виконавця.

Формальні (юридичні) джерела права в теорії права набули визна­чення ще як форма права. Юридична наука розрізняє зовнішню та внутрішню форми права як спосіб організації права. Під внутрішньою розуміється структура права, система елементів (нормативні припи­си, інститути, галузі). Під зовнішньою — комплекс джерел, що фор­мально закріплюють правові явища, які дозволяють адресатам право­вих встановлень ознайомитися з їхнім реальним змістом та користува­тися ними (нормативно-правовий акт; нормативно-правовий договір; правовий прецедент; правовий звичай; правова доктрина; релігійно- иравова норма).

Основними джерелами кримінально-процесуального права Украї­ни виступають нормативно-правові акти — прийняті уповноважени­ми державними органами у межах їхньої компетенції офіційні пись­мові документи, які встановлюють, змінюють чи скасовують норми права, мають загальний чи локальний характер та застосовуються неодноразово.

Нормативні акти знаходяться між собою в суворій ієрархічній співпідпорядкованості, від якої залежить юридична чинність того або ін­шого документа. Найважливіше значення серед них (як джерел права) має закон (у тому числі Основний ~ Конституція країни). Вітчизняни­ми процесуалістами з усієї системи нормативно-правових актів джере­лом кримінально-процесуального права у формальному значенні, як

правило, визнається кримінально-процесуальний закон, який біль­шістю вважається єдиним джерелом кримінально-процесуального права. Конституція України (ст. 19 ч. 2, п.п. 1,14 ч. 1 ст. 92) вказує на те, що кримінально-процесуальна діяльність може регламентуватися лише правовими актами рівня не нижче закону (тобто Конституцією, самими законами, міжнародними договорами — відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 p., рішеннями Конституційного Суду України — відповідно до ст. 61 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовт­ня 1996 p.).

Закони, що визначають порядок провадження у кримінальних справах, можна поділити на три групи:

• Конституція України, де закріплені принципи судового прова­дження, які мають особливе політичне та юридичне значення;

• Кримінально-процесуальний кодекс України (далі КПК), який прийнятий 28 грудня 1960 р. та введений у дію з квітня 1961 р. — кодифікований акт, в якому зібрані воєдино та приве­дені в систему приписи кримінально-процесуального права;

• інші закони, які видані у відповідності до Конституції України та Кримінально-процесуального кодексу.

До джерел кримінально-процесуального права слід віднести також рішення Конституційного Суду України (наприклад, рішенням Кон­ституційного Суду України від 16.11.2001 р. у справі про вільний ви­бір захисника була сформульована нова норма права, яка передбачила право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, та ви­знається таким, що не відповідає Конституції України (є неконститу­ційним), положення ч. 1 ст. 44 КПК, яким обмежується право на віль­ний вибір підозрюваним, обвинуваченим та підсудним, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за за­коном має право на надання правової допомоги особисто чи за дору­ченням юридичної особи.

Згідно зі ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких дано Верховною Радою України, є части­ною національного законодавства України, у зв'язку з чим правоохо­ронні й судові органи можуть безпосередньо застосовувати норми, які містяться в міжнародних договорах, ратифікованих Україною у вста­новленому порядку.

Якщо міжнародним договором України, що набув чинності у вста­новленому порядку, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються прави­ла міжнародного договору (ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнарод­ні договори України» від 29.06.2004 р. № 1906).

Україною укладені міжнародні договори в галузі кримінального су­дочинства за такими напрямами: а) з питань розробки міжнародних мі­німальних стандартних правил функціонування правосуддя і пово­дження з особами, які беруть у ньому участь (наприклад, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 p., Міжнарод­ний пакт про громадські та політичні права 1966 p., Конвенція ООН проти катувань та інших жорстоких нелюдських або принижуючих гідність видів поводження і покарання 1984 р. та ін.); б) з питань гармоні­зації національного кримінального права, а також криміналізації (де- криміналізації) міжнародним співтовариством певних суспільно небез­печних дій і визначення їх як міжнародних злочинів або злочинів між­народного характеру (див., наприклад, Конвенцію про боротьбу із захопленням заручників 1979 p., Конвенцію про боротьбу проти неза­конного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р. і 1996 p., Женевську конвенцію про боротьбу з підробкою грошових зна­ків 1929 р. та ін.)»; в) з питань обміну інформацією і досвідом роботи компетентних органів щодо запобігання, припинення і розкриття зло­чинів; г) з питань зносин з органами іноземних держав у зв'язку з про­вадженням у кримінальних справах (надання правової допомоги в роз­слідуванні, судовому розгляді кримінальних справ; передача/прийнят­тя кримінального переслідування (кримінальних справ); видача (екс­традиція) правопорушників; захист прав та інтересів власних громадян в іноземній державі, виконання іноземного вироку та інших судових рішень у кримінальних оправах; передача засуджених осіб; передача нагляду за засудженими, звільненими від відбування покарання з ви­пробуванням або достроково звільненими особами).

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. перед­бачає, що суди застосовують при розгляді справ зазначену Конвенцію і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У зв'язку з відсутністю спеціальної вказівки в законі, норми чин­ного КПК не мають пріоритету перед нормами інших законів України, які регламентують кримінально-процесуальну діяльність.

У сучасній Україні правовий звичай як джерело права майже не застосовується. У галузі кримінально-процесуального права ознаки правового звичаю збереглися в окремих обрядових елементах судо­чинства, наприклад, у зовнішніх атрибутах судового засідання — обов'язку присутніх у залі судового засідання вставати при входженні в зал судового засідання та виходу з нього членів складу суду, що розглядає кримінальну справу.

2.3.

Історична форма кримінального процесу — це форма організації процесу, що обумовлює джерело руху кримінальної справи та основи процесуального статусу її учасників.

Критерії, що впливають на форму кримінального процесу:

- державно-політичний режим (саме ним визначається ступінь свободи особи);

- рівень правової культури у суспільстві;

- ступінь зрілості суспільства.

Зазвичай, у теорії кримінального процесу йдеться про три його історичних форми, які іноді в літературі називають ідеальними типами (В. В. Вандишев, В. П. Нажимов) або моделями (О. В. Смірнов).

1. Інквізиційний (розшуковий, слідчий, слідчо-розшуковий) кримінальний процес має такі основні ознаки:

• застосування переважно, а то І винятково, імперативного методу правового регулювання кримінально-процесуальних відносин;

• функції обвинувачення, захисту і вирішення кримінальної справи зосереджено в одному державному органі;

• суд має право досліджувати кримінальну справу повно і всебічно, незважаючи на межі, визначені обвинувачем щодо осіб і вчинених ними діянь ("принцип неподільності обвинувачення, що випливає із завдання суду з'ясувати істину);

• суду належить право змінювати обвинувачення в значних межах;

• джерелом руху процесу є воля держави (веління закону);

• поняття обвинувачення замінюють приводи до порушення кримінальної справи;

• замість оскарження судових рішень існує ревізійний порядок їх перегляду;

• всі учасники процесу зобов'язуються прагнути встановити матеріальну істину;

• обвинувачений є не суб'єктом, а об'єктом дослідження;

• самостійних сторін немає, тож немає і потреби у змагальності процесу (процес не є судовим спором, перетворюється на безособове дослідження);

• обвинувачений має певні права, однак їх реалізація цілком залежить від державних органів, які ведуть процес;

• доказування перебуває в зародковому стані або діє система формальних доказів;

• визнання обвинуваченим своєї вини — "цариця доказів";

• до обвинуваченого застосовують тортури, підслідне затримання;

• таємність провадження;

• фіксується у письмовій формі.

2. Змагальний процес поділяють на два види.

Обвинувальний процес, для якого притаманними є:

• наявність кримінально-правового спору;

• наявність сторін із різними за змістом інтересами;

• залежність вироку суду від змагання сторін.

Змагання сторін є формальним, оскільки істину встановлюють не за допомогою доказів, а шляхом ордалій (випробування отрутою, вогнем тощо), судового поєдинку або поручительства.

Обвинувальний процес був за часів раннього європейського Середньовіччя і класичного феодалізму.

Позовний змагальний процес має два підвиди.

1) приватно-позовний, в якому передбачено:

• пред'явлення обвинувачення приватною особою;

• формальну рівність сторін, що полягає в однакових можливостях;

• розподіл тягаря доказування між сторонами;

• збирання стороною обвинувачення тільки обвинувальних, а стороною захисту — тільки виправдувальних доказів;

• пасивність суду в доказуванні;

• закінчення процесу в разі визнання обвинуваченим (відповідачем) вини (презумпція істинності визнання).

Приватно-позовний процес існував в античних республіках Греції і Риму. В сучасному українському процесі він виявляється у справах приватного обвинувачення (див. лекцію 3 — принцип публічності);

2) публічно-позовний процес, що має такі ознаки:

• здійснення функції обвинувачення постійно діючим державним органом (прокуратурою, поліцією тощо), який керується невласним розсудом, а службовим обов'язком (ех оffiсіо);

• активність публічного позивача — обвинувача;

• диспозитивність у розпорядженні предметом позову, тобто обвинуваченням;

• надання процесуальної допомоги потерпілому, а Іноді й заміна його в процесі (домінування публічних інтересів над приватними);

• рівноправність сторін протягом всього періоду провадження у справі.

Публічно-позовний процес існував у Росії за Статутом кримінального судочинства 1864 р. Елементи такого виду змагальної форми процесу впроваджують нині й в Україні.

У змагальному процесі зміст та обсяг обвинувачення визначає обвинувач. Суд розглядає справу не повно і всебічно, а тільки у визначеному обвинувачем обсязі. Це так званий "принцип подільності обвинувачення".

Питання про те, яка із історичних форм кримінального процесу виникла першою, до цього часу однозначно не вирішено.

3. Змішаний (слідчо-судовий, континентальний) кримінальний процес.

У жодній із сучасних держав кримінальний процес у "чистій" історичний формі (інквізиційна, змагальна) не існує. Інквізиційні елементи "змішуються" в різних пропорціях зі змагальними, що дає підставу назвати його процесом змішаної форми.

В юридичній літературі розрізняють два види змішаного кримінального процесу.

1. Процес, в якому досудове (попереднє) розслідування побудовано суто на інквізиційних, а судові стадії — на змагальних засадах.

Основні риси:

• в досудовому провадженні не допускається захисник;

• обвинувачений та інші учасники мають змогу ознайомитися з матеріалами кримінальної справи тільки по завершенні досудового розслідування;

• заборонено судове оскарження учасниками досудового розслідування дій і рішень органів і посадових осіб, які ведуть процес.

2.Процес, у досудовому провадженні якого є елементи змагальності, а саме:

• допускається захисник (із моменту ознайомлення з матеріалами закінченої розслідуванням кримінальної справи або пред'явлення обвинувачення, або затримання, або порушення кримінальної справи щодо особи);

• заінтересованим учасникам досудового розслідування за їх клопотанням ще до закінчення розслідування може бути надано певні матеріали (наприклад, ті, якими обґрунтовується затримання чи пред'явлення обвинувачення);

• всім учасниками досудового розслідування надано право на оскарження до суду дій і рішень органів досудового розслідування.

Саме така форма кримінального процесу діє тепер в Україні.

4 . Кримінально-процесуальні акти, їх види.

У теорії кримінального процесу під процесуальними актами розу­міються як окремі процесуальні дії, так і процесуальні документи, що складаються під час провадження у справі.

Процесуальною дією є свідомий, вольовий акт суб'єкта криміналь­ного процесу, який є засобом реалізації його прав і обов'язків. Проце­суальні дії можуть вчиняти як особи, які ведуть кримінальний процес (у провадженні яких знаходиться кримінальна справа), так і інші суб'єкти кримінального процесу (наприклад, потерпілий, подаючи клопотання у кримінальній справі).

Процесуальні дії можуть бути класифіковані за правовим значен­ням (обов'язкові та факультативні), за суб'єктами здійснення, за фактичним змістом (активні або пасивні), за характером (владні або невладні), за стадіями тощо.

Кожна з процесуальних дій має бути належним чином оформле­на. Для владних процесуальних дій передбачено їх протоколювання (у протоколі слідчої дії, іншої процесуальної дії, у протоколі судово­го засідання), а також фіксація за допомогою додаткових засобів (звукозапису, відеозапису, кінозйомки).

Однією з вимог кримінально-процесуальної форми є письмове за­кріплення усіх процесуальних дій та прийнятих процесуальних рі­шень у певних процесуальних документах.

Всі процесуальні акти-документи поділяються на два види: прото­коли (інформаційно-посвідчувальні акти) та процесуальні рішення (акти владно-розпорядчого характеру).

Протоколи процесуальних дій посвідчують факт проведення, зміст та результати певних процесуальних дій, наприклад, слідчих дій. Протоколи слідчих та судових дій розглядаються законом як одне з джерел доказів у кримінальному процесі (ч. 2 ст. 65 КПК).

Процесуальні рішення є правозастосовними актами, пов'язаними з вирішенням правових питань, що виникають у процесі провадження у справі та містять владні приписи щодо вчинення певних правових дій.