3. Толкование и применение коллизионных норм.

а) Скрытая коллизия и конфликт квалификации.

При применении коллизионной нормы встает вопрос о том, какое содержание вложить в те понятия и категории, которые используются в формулировке коллизионной нормы как объема так и привязки, т.к. в праве разных гос-в такое понимание может быть разным. (Например: по-разному понимается категория права собственности, в РФ - совокупность владения, пользования, распоряжения, а в Германии в параграфе 903 право собственности понимается как распоряжение собственником вещью по своему усмотрению, с правом устранять любые препятствия пользования. В древнем Риме полномочия собственника помимо владения, пользования и распоряжения включали также отдельное полномочие по получению плодов, а также полномочие защиты права права собственности)

К таким проблемным понятиям также относится категория "движимые и недвижимые вещи"

Форма договора - спорная вещь, а также исковая давность и др.

Поскольку такие проблемы возникают достаточно часто их пытаются решить как в теории так и в законодательстве. Одной из теоретических точек зрения на разрешение такой проблемы является теория Эдварда Рабеля, который предлагает толковать коллизионную нрму последовательно в 3 этапа:

1 этап: Автономная квалификация - толкованию подвергается объем коллизионной нормы и он должен толковаться на основе общепринятых мировых понятий конкретных категорий.

2 этап: Квалификация по закону суда - толкование привязки, которая должна осуществляться согласно теории права государства в котором осуществляется судебный процесс.

3 этап: Вторичная квалификация - толкованию подвергается та норма, к которой сделана отсылка со стороны коллизионной нормы. Такое толкование должно происходить по праву того государства к которому сделана отсылка.

В РФ такая проблема (скрытых коллизий) решается на основе статьи 1187 ГК РФ, в которой указано, что всякое толкование понятий коллизионной нормы должно осуществляться на основе российского права, однако если такое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим словесным обозначением или с другим содержанием, то можно применить иностранный правопорядок.

б) Обратная отсылка, отсылка к закону третьего государства.

Отсылая к праву другого гос-ва коллизионная норма отсылает ко всему объему права этого гос-ва и на этом этапе возникает вопрос "в какой части применять нормы этого гос-ва?, а именно применять ли только материальные нормы или можно применять и его коллизионные нормы?" Если применять только материальные нормы, то проблем как правило не возникает, однако если применять коллизионные нормы, то коллизионные нормы гос-ва № 2 может отослать к праву гос-ва № 1. Такое явления называется обратная отсылка(Renvoi 1степени) или возможна ситуация когда отсылка будет к праву гос-ва № 3 (отсылка к закону третьего гос-ва Renvoi 2степени)

КОНТОРБЕРИЙСКОЕ ДЕЛО И ДЕЛО ФАРГО ПОСМОТРЕТЬ

в) Действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия.

Коллизионная привязка отсылая к праву конкретного гос-ва делает также отсылку и к закону этого гос-ва, который регулирует вопросы о вступлении в силу его гражанско-правовых законов. Однако существует обычай делового оборота - если стороны выбрали применимое право, то они тем самым и приняли те изменения, которые будут в этом правопорядке в последующем.

Мобильная коллизия.

Может возникнуть вопрос о значении изменении не в законе, а в фактическом составе правоотношения, которое содержит тот признак, на основе которого коллизионная норма делает отсылку к конкретному правопорядку. Такого рода ситуация называется мобильным конфликтом или мобильной коллизией.

В данном случае изменение в фактическом составе не имеет значения и применяется тот правопорядок на который первоначально указывала коллизионная норма. Однако в законе это правило не закреплено и оно применяется как обычай делового оборота.

г) Оговорка в публичном порядке. Ссылка на императивные нормы.

Коллизионная норма отсылая к праву иностранного гос-ва и несет в себе определенного рода опасность, поскольку может отослать к таким нормам, применение которых на территории отечественного гос-ва может противоречить основам правосознания, основам права, или иным нормативным актам.

Чтобы не применять такие нормы на территории каждого конкретного гос-ва существует институт - оговорка в публичном порядке, который позволяет не применять иностранное право, если возникают такого рода противоречия.

В РФ такие нормы содержатся в ст.1193 ГК РФ и в ст. 167 СК РФ.

Однако, формулировки этих норм очень запутанны и непонятно когда конкретно можно их применять, поэтому на практике выработаны несколько случаев. когда применение этих норм будет уместным:

1) Чрезмерное завышение гражданско-правовой ответственности. (наложение слишком высоких штрафов или неустоек)

2) Защита аморальных требований - договоры (устанавливающие вознаграждение за сводничество, за совершение преступления, с мужчинами и женщинами легкого поведения)

3) Защита внеправового обязательства. (Например: наследование в пользу животного), Отношения по конкубинату(фактически брачное сожительство не женатого и не замужней)

4) Нарушение явно выраженного государственного интереса (н-р: устная форма внешнеэкономической сделки, договоры, отягчающие ответственность государства)

5) Противоречие базовым принципам отечественного права(н-р: нормы которые закрепляют рассовые-национальные неравенства, нормы закрепляющие полигамию в семье, нормы закрепляющие првелегии при наследовании(по половому или возрастному признаку), устранение от наследства лиц которые стали священнослужителями, которые поражены в своих правах (гражданская смерть), признаны недостойными наследниками по политическим или религиозным убеждениям, лишение наследника обязательной доли, если в РФ он вправе получить обязательную долю, а в зарубежном праве о ней ничего не говорится.

д) Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

е) Взаимность и реторсия.

ж) Применение норм иностранного закона.