Применение ст. 8 Закона о банкротстве

Не возникает сложностей с оценкой признака, указанного в ст. 8 Закона о банкротстве: наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что должник не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок.

Наличие описанных выше признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества фактически и будет подтверждением обстоятельств, предусмотренных ст. 8 Закона о банкротстве.

Надо учитывать, что хотя заявление должника должно быть подписано руководителем юридического лица (ст. 37 Закона о банкротстве), однако решение о ликвидации юридического лица либо прекращении его в иной форме не входит в компетенцию руководителя. В производственных кооперативах, в хозяйственных обществах и товариществах решение вопросов, связанных с прекращением соответствующих юридических лиц, представляет собой исключительную компетенцию их представительных органов — общих собраний учредителей или участников (ст. 71, 81, 86, 92, 103, 104, 112 ГК РФ). Государственные или муниципальные унитарные предприятия могут быть ликвидированы по решению собственника их имущества (ст. 295 ГК РФ).

Таким образом, обращению в суд с заявлением должника в порядке ст. 8 Закона о банкротстве должно предшествовать решение его соответствующего уполномоченного органа (как и в случае с обращением в суд в порядке ст. 8 Закона о банкротстве).

Применение п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве

Суд должен проверить, соответствует ли заявление должника п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве. А именно: требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 000 руб. и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

По смыслу Закона о банкротстве данные признаки являются общими для признания должника банкротом и применяются во всех делах о несостоятельности. Поскольку они носят строго определенный характер, выражаемый в размере требований и сроке их исполнения, затруднений по их выявлению либо констатации отсутствия за редким исключением у судов не возникает.

Выводы

Если подтверждается обоснованность заявления должника, не находящегося в процедуре наблюдения, суд выносит определение о введении в отношении должника процедуры наблюдения. В случае недоказанности признаков банкротства, предусмотренных ст. 8, 9, 33 Закона о банкротстве, суд выносит определение об отказе во введении наблюдения и либо прекращении производства по делу, либо оставлении заявления без рассмотрения (в случае заявления иного кредитора).

Сложности в применении данных норм вызваны неудачными формулировками указанных статей, которые допускают двоякое толкование. Однако с учетом проведенного выше анализа представляется целесообразным исходить из необходимости наличия всех условий, предусмотренных указанными статьями. Они составляют совокупность обстоятельств, и отсутствие любого из них исключает целостность картины, свидетельствующей о несостоятельности должника.

Только такой подход позволит избежать случаев преднамеренного (или просто необоснованного) банкротства.

Закон о банкротстве содержит внутреннее противоречие  Адамович Геннадий Леонидович, директор департамента правового консалтинга аудиторско-консультационной группы «Развитие бизнес-систем» Предложенное автором толкование норм статей 48 и 9 Закона о банкротстве, по существу, основывается на соображениях целесообразности, поскольку, наверное, любой вариант, основанный на строго буквальном понимании этих норм, не будет бесспорным. Приведем аргументы против изложенной в статье позиции. Автор исходит из того, что для признания обоснованности требований должника о признании банкротом необходимо одновременное наличие всех критериев, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Это является невыполнимым, так как два из них в принципе не могут существовать одновременно (так как один относится только к унитарным предприятиям, а другой — к иным юридическим лицам). Следовательно, выражение «отсутствие хотя бы одного из условий», используемое в п. 3 ст. 48 Закона о банкротстве, следует толковать не буквально, а как «отсутствие по крайней мере одного из условий». Видимо, как иногда бывает, законодатель имел в виду одно, а сказал «чуть-чуть» другое. Позиция автора противоречит и обыкновенной логике. Законодатель, как подтверждает судебная практика, обязывает руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве при наличии хотя бы одного из критериев, указанных в п.1 ст. 9 Закона. То есть руководитель обязан обратиться с заявлением, даже если заведомо знает об отсутствии прочих критериев и не может доказать их наличия. Но зачем устанавливать эту обязанность, если суд при рассмотрении такого заявления неизбежно должен будет признать его необоснованным

¹ Статья 8 Закона о банкротстве. ² Там же. Ст. 9 ³ Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2003.

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Опыт ведения налогового спора при отказе директора контрагента от факта подписания договора

Филимонов Александр Сергеевич  налоговый адвокат (г. Москва)

Филимонов Александр Сергеевич  налоговый адвокат (г. Москва)

В 2008 году ФАС Московского округа признал право налогоплательщика на вычет НДС несмотря на протокол допроса директора контрагента, содержащий отказ от подписи. При этом одним из основных аргументов стал реальный характер хозяйственной операции.

В последнее время налогоплательщикам достаточно часто приходится сталкиваться с претензиями налоговых органов, связанными с неосмотрительностью налогоплательщика при выборе контрагента. По итогам выездных проверок из состава расходов налогоплательщика исключают затраты, связанные с выплатами «неправильным» контрагентам, а из налоговых вычетов по НДС исключают суммы входного налога.

Обычно выводы о «неправильности» контрагентов налоговый орган основывает на данных «встречных проверок»¹.

В результате такой проверки инспекторы могут вообще не обнаружить информации о контрагенте налогоплательщика или же установить тот факт, что контрагент не представляет налоговой отчетности и, соответственно, не платит налоги. Но результатом может стать и допрос директора контрагента. В частности, директор может сообщить, что он не ставил своей подписи на документе (договоре, акте сдачи-приемки, счете-фактуре).

Причина проблем

На практике редко можно встретить случай, когда договор подписывается одновременно в одном кабинете директорами обеих компаний-контрагентов. Как правило, после того как представитель одной из сторон подпишет договор, его передают с курьером для подписания компании-контрагенту.

В результате подтвердить полномочия лица, подписавшего договор, зачастую бывает непросто. Из-за этого у самого добросовестного из добросовестных налогоплательщиков могут возникнуть проблемы с налоговыми органами в связи с исключением из состава расходов затрат, а также с применением вычетов НДС.

Оставляя в стороне вопрос о справедливости таких претензий в принципе, рассмотрим, как может избежать налоговых рисков в такой ситуации налогоплательщик, готовый потратить определенные усилия на сбор доказательств своей правоты.

Если в ходе проверки инспекторы не обнаружили информации о контрагенте, то налогоплательщику, как правило, достаточно иметь:

• свидетельство о постановке контрагента на учет в налоговом органе;

• данные о занесении сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц;

• документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего договор², акт, счет-фактуру.

Также будут уместны любые дополнительные документы, характеризующие добросовестность контрагента и полученные из официальных источников информации.

В этом случае вероятность успешно оспорить в суде выдвинутые налоговым органом претензии очень высокая.

Иначе обстоят дела, если у инспекторов есть протокол допроса директора (единоличного исполнительного органа), в котором он отказывается от факта подписания первичных документов от имени юридического лица — контрагента налогоплательщика.

Именно с таким случаем нам и пришлось столкнуться.

Суть спора

Основным видом деятельности компании–налогоплательщика являлась сдача в аренду воздушного судна (самолета), принадлежащего налогоплательщику на праве собственности.

Было проведено дооборудование самолета в связи с выходом из строя силовой установки воздушного судна, а также в связи с запретом на полеты над Европой с 01.01.2006 самолетов, не оборудованных системой раннего предупреждения столкновения с землей.

Налогоплательщик отразил дооборудование самолета системой предупреждения как модернизацию основного средства с увеличением его стоимости. Поэтому предполагалось списать расходы на дооборудование через амортизацию (не единовременно). Замена силовой установки была проведена как ремонт, расходы по которому единовременно были учтены в составе расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Сумма входного НДС по обеим операциям была поставлена к вычету в соответствии с положениями главы 21 НК РФ.

Посчитав свои действия правомерными, налогоплательщик не боялся назначенной выездной налоговой проверки.

Однако инспекция, проведя выездную налоговую проверку, запросив подтверждающие документы, проведя «встречную проверку» поставщика запасных частей для самолета, пришла к выводу о недобросовестности контрагента налогоплательщика.

В материалах налоговой проверки имелся протокол допроса директора компании-поставщика, в котором директор признавался, что является учредителем более 100 компаний, никаких отношений с налогоплательщиком не имел, никаких первичных документов не подписывал.

Именно последнее обстоятельство усложняло все дело.

Доводы налогового органа

Обосновывая уменьшение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, инспекция в своем решении привела следующие аргументы.

Налогоплательщик принял к учету первичные документы, составленные с нарушением законодательства (ст. 9 Закона о бухгалтерском учете³, п. 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации), поскольку первичные документы (договор, счет-фактура, товарная накладная) подписаны неустановленным лицом.

Налоговый орган ссылался на определение КС РФ от 15.02.2005 № 93-О, согласно которому требование п. 2 ст. 169 НК РФ направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

В счете-фактуре указаны недостоверные сведения о продавце и грузоотправителе, а именно: не соответствующий действительности адрес юридического лица. Кроме того, счет-фактура подписан неустановленными лицами. В силу п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ эти недочеты являются основанием для отказа в принятии к вычету или возмещению из бюджета предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость.

Налогоплательщик не проявил должной осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Фактически налоговый орган ссылался на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, хотя напрямую не упоминал постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 ни в акте проверки, ни в решении, принятом по результатам проверки, ни в отзыве, поданном в суд.

Это обстоятельство усложнило защиту налогоплательщика в суде.

Доводы налогоплательщика

По мнению налогоплательщика, инспекция фактически возложила на него налоговую ответственность за возможное нарушение законодательства третьими лицами, в форме 100 % суммы налога на прибыль от операций с указанными лицами.

Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ «никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом». НК РФ не предусматривает ответственности налогоплательщика за нарушение законодательства третьими лицами.

КС РФ в определении от 16.10.2003 № 329-О указал: «Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством».

Налогоплательщик, не являясь экспертом в области авиастроения и эксплуатации воздушных судов, заключил агентский договор со своим арендатором — авиакомпанией, которая непосредственно эксплуатирует воздушные суда. Именно авиакомпания нашла поставщика дополнительного оборудования и силовой установки.

В связи с этим нельзя говорить о том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности. Контрагент налогоплательщика — авиакомпания, которая своевременно и в полном объеме уплачивает налоговые платежи. Налогоплательщик не может отвечать за действия контрагента своего контрагента.

Решение суда первой инстанции

Рассмотрев доводы обеих сторон, суд пришел к выводу о незаконности решения инспекции в полном объеме (решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 по делу № А40-4893/08-80-15).

В частности, суд указал, что в налоговом законодательстве нет такого основания для исключения произведенных налогоплательщиком затрат из состава расходов, как непредставление контрагентом налогоплательщика налоговой отчетности.

Кроме того, суд принял во внимание реальность хозяйственных операций, а именно документальную подтвержденность установки дополнительного оборудования и замены силовой установки. Указанные обстоятельства были подтверждены актами приемки с участием представителей регуляторных органов в области полетов.

Суд учел то обстоятельство, что спорные затраты и вычеты были отражены налогоплательщиком на основании перевыставленных налогоплательщику агентом счетов-фактур, в которых продавцом указан агент, а покупателем — налогоплательщик.

Суд также посчитал, что инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды.

Позиция суда апелляционной инстанции

Опыт автора показывает, что суд апелляционной инстанции, как правило (в 90 случаях из 100), оставляет без изменения судебные акты, принятые в первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы соответственно без удовлетворения. Но в данном случае получилось иначе.

Суд посчитал, что основания для принятия к вычету НДС, установленные ст. 171 и 172 НК РФ, предполагают наличие счета-фактуры, который составлен в полном соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

По мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, показания директора являются достаточным доказательством, подтверждающим, что данные документы содержат недостоверные сведения. Поэтому такие документы не могут быть приняты в качестве доказательств в соответствии с совокупностью положений Закона о бухгалтерском учете и ст. 169 и 172 НК РФ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008 № 09АП-6442/2008-АК решение суда первой инстанции было отменено в части признания недействительным решения налогового органа в отношении взыскания недоимки по НДС. В оставшейся части (в части признанного недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль в связи с исключением расходов на переоборудование воздушного судна) решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В результате выигранное налогоплательщиком в суде первой инстанции дело практически наполовину было отменено.

Оценка постановления суда апелляционной инстанции

Рассмотрев требование налогоплательщика в части отказа инспекции в вычете по НДС и признав этот отказ обоснованным, суд апелляционной инстанции, по существу, поставил под сомнение факт реального осуществления сделок по приобретению запасных частей для самолета.

Таким образом, доказательствам, подтверждающим факт поступления налогоплательщику оборудования, при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС, суд апелляционной инстанции дал разную правовую оценку.

В результате сложилась парадоксальная по своей сути ситуация. Одна и та же хозяйственная операция была оценена судом второй инстанции по-разному для каждого из оспариваемых налогов. Для целей исчисления налога на прибыль организаций суд признал законность хозяйственной операции, в то время как для целей исчисления НДС операция была признана фиктивной.

Между тем по данному вопросу сформировалась благоприятная для налогоплательщиков практика ВАС РФ (см. постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 № 9893/07).

Позиция суда кассационной инстанции

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг). То есть с наличием объекта налогообложения — хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции неправильно применил указанные нормы права, сделав противоречивые выводы в отношении одних и тех же обстоятельств без учета всех обстоятельств и доказательств, имеющихся в материалах дела.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований в части НДС, суд апелляционной инстанции сослался на содержащиеся в счетах-фактурах недобросовестного поставщика оборудования недостоверные сведения, поскольку опрошенный в порядке ст. 90 НК РФ гражданин А., числящийся генеральным директором данного общества, отрицает факт подписания каких-либо документов.

Однако при этом суд апелляционной инстанции не опроверг выводы суда первой инстанции, что спорный вычет заявлен обществом не на основании счетов-фактур недобросовестного поставщика, а на основании счетов-фактур агента, оформленных в полном соответствии с положениями ст. 169 НК РФ.

При рассмотрении дела суды установили реальный характер совершенных хозяйственных операций, их экономическую обоснованность и направленность на осуществление предпринимательской деятельности.

Данные обстоятельства, как установлено судами, подтверждаются первичными документами, представленными в налоговую инспекцию и в материалы дела: агентскими договорами, отчетами агента, платежными поручениями, счетами-фактурами, накладными, договорами на установку оборудования, актами установки оборудования.

Налоговая инспекция ни в оспариваемом решении, ни в ходе рассмотрения дела не оспаривала реальность хозяйственных операций, их экономическую обоснованность и направленность на осуществление предпринимательской деятельности.

Также судами установлено, что недобросовестный поставщик не является непосредственным контрагентом заявителя. Договор поставки оборудования с указанным обществом был заключен агентом.

Таким образом, суды установили реальность хозяйственных операций заявителя, подтверждение их первичными документами и использование оборудования в предпринимательской деятельности.

В результате ФАС Московского округа постановлением от 17.09.2008 № КА-А40/7767-08 отменил постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и оставил решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 по тому же делу без изменения.

От редакции  Пожалуй, именно оценка судом свидетельских показаний директора организации-контрагента, отказывающегося от своей подписи на счете-фактуре, является в настоящее время самым принципиальным вопросом в налоговых спорах. В статье приведен пример одного дела из собственной практики автора. На стр. 72 в этом номере журнала опубликована статья с анализом того, как менялась позиция судов по аналогичным спорам в последние два–три года. Редакция продолжает следить за свежими постановлениями надзорной инстанции, которые могут в очередной раз изменить сложившуюся практику. Мы приглашаем читателей высказывать свои мнения и активно участвовать в обсуждении данной проблемы.

¹ В настоящий момент понятие встречной проверки в Налоговом кодексе РФ отсутствует. Фактически речь идет о праве налогового органа истребовать у контрагента документы или информацию о налогоплательщике (ст. 93.1 НК РФ). ² Например, доверенность или копию (выписку) протокола общего собрания о назначении единоличного исполнительного органа.  ³ Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

ГРОМКОЕ ДЕЛО

Арбитражный суд как средство защиты от административного давления: адвокаты против мэрии

Неретина Мария Валерьевна  шеф-редактор журнала «Арбитражная практика»

В рубрике «Прения сторон» в мартовском номере журнала «Арбитражная практика» был описан спор Коллегии адвокатов «Московский юридический центр» с мэром Москвы. Предлагаем вниманию читателей детальное описание истории этого неоконченного конфликта.

Земельные участки регулярно становятся предметом судебных разбирательств между органами муниципальной власти и юридическими лицами, желающими оформить право собственности на объект недвижимости.

Сложно не заметить, что в этих спорах у муниципалитетов есть серьезное преимущество, а именно возможность корректировать исходную правовую ситуацию в свою пользу, издавая соответствующие ненормативные правовые акты. Неудивительно, что число требований об оспаривании ненормативных правовых актов растет ежегодно: в 2009 г. таких дел было на 28 % больше, чем в 2008 г. Данная форма защиты зачастую остается единственно возможной в ситуациях, аналогичных той, о которой пойдет речь далее.

Предыстория

Хронику событий, имеющих непосредственное значение для описываемого спора, стоит вести от 12.07.2000. В этот день Московский земельный комитет (в настоящее время — Департамент земельных ресурсов г. Москвы) и НП «Коллегия адвокатов “Московский юридический центр”» (далее — КА МЮЦ) заключили договор аренды земельного участка по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, вл. 3/5.

Изначально участок предоставлялся для размещения и эксплуатации временного сооружения из быстровозводимых конструкций (что и стало впоследствии одним из главных аргументов Правительства Москвы). Однако в 2003 г. Регламентная комиссия Архитектурного совета при главном архитекторе г. Москвы рассмотрела предпроектное предложение строительства административного здания. В результате исходно-разрешительная документация была скорректирована и теперь речь шла уже не о «временном сооружении». Этот факт также был утвержден Регламентной комиссией по рассмотрению проектных решений у главного архитектора г. Москвы.

Впоследствии по заявлению КА МЮЦ Москомархитектура разработала заключение о соответствии объекта установленным градостроительным требованиям и регламентам использования территории для строительства капитального здания.

Все изложенное подтверждается письмами Мосгосэкспертизы и Москомархитектуры.

Первая попытка

В первый раз КА МЮЦ столкнулась с нежеланием муниципальных властей расстаться с земельным участком сразу после того, как получила свидетельство о праве собственности на здание. Комитет государственного строительного надзора г. Москвы (далее — Мосгорстройнадзор) последовательно издал три документа: 28.03.2008 разрешение на строительство; 11.04.2008 — разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; а 24.11.2008 — письмо за подписью заместителя председателя комитета об аннулировании обоих разрешений. При этом именно разрешения были основанием для регистрации права собственности (свидетельство от 10.09.2008). Следовательно, письмо об аннулировании могло стать основанием для лишения КА МЮЦ права на здание.

Позиция суда. КА МЮЦ обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным письма Мосгосстройнадзора от 24.11.2008. Обосновывая заявление, КА МЮЦ сослалась на то, что в законодательстве нет норм, позволяющих «аннулировать» выданную разрешительную документацию. Кроме того, письмо нарушает права заявителя, поскольку оно фактически направлено на лишение права собственности.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 29.01.2009 заявленное требование удовлетворил; апелляционная, кассационная и надзорная инстанции оставили это решение в силе¹.

Таким образом, суды в первый раз указали на правомерность регистрации права собственности и выдачи разрешительной документации. Однако на этом спор не закончился.

Попытка вторая

Практически сразу после того, как суд первой инстанции признал незаконным «аннулирование» разрешений, мэр Москвы издал распоряжение от 12.02.2009 № 28-РМ «Об отмене отдельных правовых актов Комитета государственного строительного надзора города Москвы»². Как нетрудно догадаться, под «актами» подразумевались все те же два разрешения. Таким образом, Правительство Москвы придерживалось прежней тактики — отозвать и аннулировать, только на этот раз бросило в бой «тяжелую артиллерию».

КА МЮЦ, в свою очередь, осталась верна себе и обжаловала новый акт в суде. Однако в данном случае разбирательство шло не столь гладко, как в описанном выше случае.

Аргументы ответчика. КА МЮЦ обратилась в суд с заявлением о признании недействительным распоряжения мэра Москвы от 12.02.2009 № 28-РМ. В обоснование требований заявитель сослался на то, что ответчик не наделен полномочиями на отмену указанных решений. Кроме того, распоряжение нарушает права и интересы заявителя. Суд в удовлетворении требований отказал, сославшись на следующее.

Из системного толкования ст. 3.1, ч. 8 ст. 18 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» следует, что высшее должностное лицо субъекта РФ обязано не допускать нарушений законодательства. Согласно ст. 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах самоуправления в Российской Федерации» и ст. 8 Градостроительного кодекса РФ выдача разрешений на строительство объектов и ввод их в эксплуатацию относятся к вопросам местного значения городского округа. Муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами и должностными лицами местного самоуправления, принявшими соответствующий правовой акт. В соответствии с ч. 9 ст. 41 Закона города Москвы от 28.06.1995 «Устав города Москвы» и п. 3.2.1 Регламента Правительства Москвы, мэр Москвы уполномочен отменять распоряжения Правительства Москвы, правовые акты органов и должностных лиц исполнительной власти г. Москвы, если они не соответствуют законодательству.

Таким образом, распоряжение № 28-РМ принято правомерно³.

Поскольку на момент принятия данного решения производство по первому делу еще не было завершено и судебные акты не вступили в законную силу, у КА МЮЦ не было возможности сослаться на них в подтверждение своих доводов. Однако возможность обжалования никто не отменял. В результате апелляционная и кассационная инстанции поддержали позицию КА МЮЦ.

Позиция суда. Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного решения, суд апелляционной инстанции счел, что оно подлежит отмене по следующим основаниям.

Обязанность доказывания законности ненормативного правового акта возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 11 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ органы исполнительной власти, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство, в течение 10-ти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения:

• проводят проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению;

• проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка (с обозначением места размещения объекта строительства) требованиям градостроительного плана земельного участка;

• выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Действующее законодательство не предусматривает возможность отмены ранее выданных разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию. Нарушения, допущенные при получении данных разрешений, могли являться основаниями для отказа в выдаче разрешений по результатам рассмотрения соответствующих заявлений и документов, а также их проверки уполномоченным государственным органом в соответствии с положениями п. 11 ст. 51, п. 5 ст. 55 ГрК РФ. Между тем на стадии рассмотрения заявления и проверки представленных заявителем документов обстоятельства, препятствующие выдаче разрешений, не были установлены.

В оспариваемом ненормативном акте нет сведений о нарушениях норм действующего законодательства, повлекших отмену разрешений на строительство и на ввод объекта в эксплуатацию, не указаны конкретные нормы закона.

С учетом этого апелляционная инстанция отменила решение суда первой инстанции и приняла новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме⁴. ФАС Московского округа оставил данное постановление без изменений⁵.

Таким образом, апелляция и кассация, в отличие от Арбитражного суда г. Москвы, придерживались прежней позиции, которую озвучили при рассмотрении дела № А40-84280/08-106-476. Правительство Москвы также не нарушило заведенного порядка и обжаловало постановления в ВАС РФ.

К этому моменту ход дела уже достаточно широко освещался в прессе⁶, так что постановления надзорной инстанции многие ждали. ВАС РФ публику не разочаровал. Правда, сперва, по законам жанра, напугал — определением о принятии дела к рассмотрению в Президиум ВАС РФ.

Аргументы заявителя надзорной жалобы и коллегии судей сводились к следующему.

С введением в действие Градостроительного кодекса г. Москвы спорные полномочия по вопросам градостроительной деятельности включены в компетенцию органов исполнительной власти г. Москвы.

Мэр уполномочен отменять распоряжения Правительства Москвы, правовые акты органов и должностных лиц исполнительной власти города Москвы, если указанные правовые акты не соответствуют Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, Уставу города Москвы, иным правовым актам города Москвы более высокой юридической силы либо их выполнение не обеспечено финансовыми или материальными ресурсами (ч. 9 ст. 41 Устава города Москвы).

Мэр Москвы указал также на нарушение Мосгосстройнадзором положений ст. 51 и 55 ГрК РФ, в силу которых выдача разрешений на строительство и ввод объекта в эксплуатацию возможна лишь при наличии правоустанавливающего документа на земельный участок под капитальное строительство, а также необходимых согласований и экспертиз.

В данном же случае объект капитального строительства возведен частично на земельном участке, предоставленном коллегии по договору краткосрочной аренды для размещения и эксплуатации временного строения из быстровозводимых конструкций, и частично на прилегающем земельном участке без каких-либо правоустанавливающих документов на землю. Тем самым нарушены права г. Москвы как собственника этой земли.

Коллегия судей ВАС РФ не согласилась с судом апелляционной инстанции, который считал, что допущенные нарушения могли быть только основанием для отказа в выдаче документов, но не для отмены уже выданных разрешений (поскольку такое последствие законодательством не предусмотрено). Дело было передано в Президиум ВАС РФ⁷.

Важно отметить, что коллегия судей ВАС РФ почему-то ни разу не упомянула определение № ВАС-10448/09, которое к тому моменту уже вступило в законную силу. В любом случае, рассмотрения дела все ждали, скрестив пальцы. Президиум ВАС РФ, очевидно, «законы жанра» знал в совершенстве, поэтому довел спор до счастливого финала, а именно: разъяснил, что каждая сторона права по-своему.

Позиция суда. Деятельность Мосгосстрой-надзора находится под контролем мэра Москвы. Таким образом, мэр Москвы обладает полномочиями по устранению нарушений законодательства путем отмены ненормативных актов, принятых подведомственным ему органом исполнительной власти — Мосгосстройнадзором.

На основании выданных Мосгосстройнадзором разрешений было зарегистрировано право собственности застройщика (коллегии адвокатов) на объект недвижимости. Таким образом, и разрешения, и распоряжение мэра, которым эти разрешения отменены, направлены в итоге на возникновение и прекращение гражданских прав.

С отменой указанных разрешений мэр Москвы связывает восстановление в последующее время нарушенного права г. Москвы как собственника в сфере земельных отношений и градостроения. Однако принятое им распоряжение непосредственно затрагивает права и интересы коллегии адвокатов как застройщика возведенного здания, а также права и интересы института, который к моменту вынесения оспариваемого распоряжения стал новым собственником этого объекта недвижимости и остается таковым в настоящее время.

Возникшие в данном случае гражданские права могут быть оспорены только в судебном порядке. Возможность решения этого вопроса в административном порядке законодательством не допускается.

То обстоятельство, что указанные разрешения Мосгосстройнадзора не отменены, не лишает возможности ссылаться на их незаконность в суде по гражданскому спору и представлять в подтверждение этого довода соответствующие доказательства. Причем доводы подлежат проверке, а доказательства — исследованию и оценке судом наряду с другими доводами и доказательствами.

Доводы и ссылки на обстоятельства, приведенные мэром Москвы по настоящему делу, не могут служить подтверждением обоснованности оспариваемого распоряжения, следовательно, суды апелляционной и кассационной инстанций правомерно признали его недействительным.

При таких условиях постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и постановление ФАС Московского округа по делу № А40-28128/09-12-194 следует оставить без изменения⁸.

Попытка третья, неоконченная

Правительство Москвы, видимо, обладает даром предвидения. Еще до того, как 25.02.2010 Президиум ВАС РФ указал, что права можно оспорить только в суде, Правительство Москвы уже приступило к этому процессу. 21.10.2009 Арбитражный суд г. Москвы вынес решение по делу № А40-24683/09, в котором отказал Правительству Москвы в требовании признать право КА МЮЦ на здание недействительным.

Более того, 15.02.2010, когда вовсю кипели страсти вокруг дела № А40-28128/ 09 (об оспаривании распоряжения мэра Москвы), Девятый арбитражный апелляционный суд без лишнего шума подтвердил правомерность выводов первой инстанции по делу № А40-24683/09⁹ — обе инстанции при рассмотрении данного дела указали на правомерность зарегистрированных прав.

Самое любопытное на этом, третьем, этапе борьбы за собственность случилось 29.04.2010, при рассмотрении дела кассационной инстанцией.

Позиция суда. Предметом спора является административное здание, построенное на арендуемом земельном участке. Истец считает данную постройку самовольной, так как здание было построено без соответствующих разрешений, а также на земельном участке, который город не выделял под строительство здания.

Суды нижестоящих инстанций исходили из того, что органы исполнительной власти фактически одобрили возведение данного объекта.

Однако суды, сделав вывод о соответствии строительства градостроительным нормам, не в полной мере исследовали вопрос, были ли соблюдены нормы земельного законодательства, регулирующие предоставление земельного участка под строительство. Суды не исследовали вопрос о полномочиях органов исполнительной власти, выдавших разрешения на использование земельного участка под строительство. Наконец, суды не указали, на основании каких правовых норм органы исполнительной власти, согласовавшие строительство и ввод в эксплуатацию объекта, вправе были изменять целевое назначение земельного участка.

С учетом этого суд кассационной инстанции отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции. В частности, суду следует проверить, было ли в установленном порядке внесено изменение в целевое назначение земельного участка¹⁰.

Промежуточные итоги

Судебные акты по трем делам, являющимся, по сути, одним затянувшимся спором, вызывают ряд вопросов.

Прежде всего, не вполне понятно, почему после вступления в силу определения № ВАС-10448/09 ни один из судов не упоминал его. Выводы по этому делу могли бы стать одним из доказательств, или само определение могло бы стать вновь открывшимся обстоятельством. Однако о нем словно забыли, в то время как постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 № 15951/09 немедленно появилось в материалах последнего из дел.

Кроме того, не вполне понятно, почему в последнем деле суды не обратили внимания на одну странность. Правительство Москвы требовало признать право собственности недействительным и обязать УФРС погасить запись в ЕГРП. Требования обосновывались незаконностью разрешительной документации. Однако истец вовсе не требовал признать эту документацию незаконной. При таких обстоятельствах не вполне понятно, на основании чего УФРС должна вносить изменения в записи ЕГРП.

В деле еще ожидается появление новых судебных актов. Редакция будет следить за тем, как разворачиваются события.