1 За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользо-

ваться таковыми, принятыми в иностранной.

2 Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характери-

зуемое исключительно внутренним, субъективным моментом, − видовым понятием.

3 См. Аrt 43, 231 нем. Тор. Улож.

Н. О. Нерсесов

50

полномочия, которое было дано последнему; при обсуждении же отношений

между принципалом и его представителем нужно руководствоваться общи-

ми началами поручения1.

Таким образом, существенное отличие поручения от представительства

мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего

имени, а представитель − от имени принципала. Первый является не только

контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается

только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным

субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в ка-

честве кредитора или должника, а второй не связывается никакими право-

выми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия

из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой

сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия,

не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с

самого же начала возникают в лице принципала2.

В действительной жизни нередко случается, что в качестве мандатария

действуют не только лица, связанные договором поручения, но и другие,

например, соучастник полного торгового товарищества (socius), опекун, negotiorum

gestor и т. п.3, насколько они выступают пред третьими в качестве

самостоятельного юридического субъекта, но за счет другого. Отличие этих

случаев от представительства сводится к только что указанному нами отли-

чию поручения от этого последнего.

По сходству деятельности мандатария и аналогических с ним лиц с дея-

тельностью представителя некоторые ученые называют первых посредст-

венными представителями в отличие от настоящих, непосредственных пред-

ставителей4. Унгер5 очень справедливо замечает, что посредственное пред-

ставительство есть contradictio in adjecto. В самом деле, представительство

характеризуется внешним объективным моментом, чего нет в так называе-

мом посредственном, непрямом представительстве. Неудачно и название

1 См. Лабанда, стр. 207, 208, и в особенности Ладенбурга − «Die Vollmacht, als Verkehrsmittel» в

Zeitschrift Голдшмидта, XI, стр. 72−100.

2 Высказанное в тексте положение имеет важное практическое значение в вопросе о дееспособ-

ности мандатария и представителя. Первый должен быть дееспособным не только вообще, но и

в частности относительно заключаемого им договора; второй же может не иметь подобной

конкретной дееспособности.

3 Нам кажется неправильным причислять сюда и личный наем, как это делает Лабанд (стр. 197),

ибо коль скоро наемник совершает юридическую сделку за счет нанимателя, то он будет в этом

отношении или мандатарием, или gestor'ом.

4 См. Шерля, Kritische Ueberschau, стр. 320; Puchta, Vorlesungen, стр. 118−119.

5 § 90, n0 22.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

51

Ersatzmann (наместник, заступитель), которое дает Иеринг1 такому посредст-

вующему лицу, потому что это последнее не заменяет своего манданта (или

лица, для которого оно действует), а выступает в гражданском обороте в ка-

честве самостоятельного юридического субъекта с преднамеренным желани-

ем подвергаться всем последствиям заключаемой им сделки. Савиньи счита-

ет оба эти понятия видовыми; он разделяет представителей на два вида: дей-

ствующих от своего имени и от имени другого2. Gareis3 находит более под-

ходящим термин Interessenvertreter. Но под это название может быть подве-

ден, как верно замечает Циммерман4, и настоящий представитель во всех тех

случаях, когда ему дано полномочие в интересах принципала. Унгер,

Шерль5, Циммерман употребляют термин «посредствующее лицо»

Zwischenperson (interposita persona). Но этот термин неудачный, так как он

будет родовым названием, под которое подойдут все виды посредствующей

деятельности при заключении сделки и может повести к смешению несколь-

ких разнородных между собой понятий, так например, представителя, по-

сланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лица-

ми. Если такое посредствующее лицо не есть представитель, то нельзя его

назвать и скрытым представителем (stiller Stellvertreter), как это делает

Арндс6.

Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечис-

ленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противопо-

ложность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от пред-

ставительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой упот-

ребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка

заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда од-

но лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи

мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по об-

щим началам поручения. Как главные правила добровольного представи-

тельства распространяются и на другие представительные отношения, точно

так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.

1 Mitwirkung, I, стр. 312, и II, стр. 70−78.