!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§ 8. Устранение неясности

------------v///*--------

и строгостям. Другими словами, законодателю следует быть милосердным — в пределах, конечно, справедливости и целе­ сообразности.

Отсюда следует, что степень внутреннего совершенства нормы зависит от того, насколько она справедлива, целесо­ образна и милостива, и что при толковании двусмысленных норм нужно руководствоваться тремя правилами, или пред­ положениями.

1. Из двух одинаково возмож ных смыслов нормы следует отдавать предпочтете тому, при котором норма представ­ ляется более справедливой^15.

Поступая таким образом, мы основываемся на том предпо­ ложении, что законодатель должен быть справедливым. «От­ крыв истинный смысл закона, — верно замечает г. Боровиков­ ский,— судья, конечно, обязан подчиниться его велению, хо­ тя бы даже оно представлялось судье несправедливым. Но если мысль закона остается для судьи все-таки неясною, не должен ли он рассуждать еще и так: я обязан предполагать, что закон желал в отношениях между гражданами справед­ ливости,— обязан, следовательно, предположить, что если бы данный случай был прямо предусмотрим законом, то закон высказался бы справедливо»416.

415 Такой прием признавали необходимым и практиковали еще рим­ ские юристы, хотя не формулировали его достаточно точно. Paulus: «In omnibus quidem, maxime tamen in jure, aequitas spectanda sit». L. 90, 183, 200 D. de reg. jur. 50, 17 Куяций поясняет: «in jure, id est in legibus, namque harum parens est aequitas». Cujacii Opera, venet 1758, VIII, p. 670). Cp. L. 85 § 2 eod.; L. 8 C. de jud (3, 1). Savigny, 228, Anm. f. Из рисмких источников права презумпция справедливости законов перешла в юридическую литературу новых народов и повторяется всеми автора­ ми трактовавшими о толковании за исключением некоторых новейших, странным образом, упустивших из виду важнейшее из предположение о смысле законов (Виндшейд, Унгер, Дернбург, Регельсбергер).

416 Боровиковский, 237-238. Предположение о справедливости законода­ теля вытекает из существа законодательной деятельности, целью кото­ рой служит осуществление справедливости, а не из характера и лич­ ных качеств законодателя, не имеющих значения при толковании юри­

261 |

Глава IV. Реальное толкование

*///* ---------------

2.Из двух одинаково возмож ных и справедливых смыслов

нормы нуж но избирать тот, который более целесообразен.

В данном случае под целесообразностью не следует пони­ мать соответствие нормы той цели, какую преследовал зако­ нодатель417, так как оценка нормы с этой стороны составляет задачу реального толкования, а мы говорим теперь о тех слу­ чаях, когда реальное толкование уже окончено и норма всетаки осталась двусмысленной. «Целесообразность» означает здесь соответствие нормы существу определяемых ею отно-

~ 4 1 8	т. е. ее практическую полезность, пригодность для
шении

удовлетворения тех или иных потребностей жизни. «Назна­ чение закона состоит в том, чтобы удовлетворить какой-либо социальной потребности посредством нового способа регули­ рования жизненных отношений. Поэтому, целесообразность закона познается по этим двум полюсам, соединение кото­ рых должно быть произведено актом законодательства. С од­ ной стороны, юристу нужно исследовать социальное состоя­ ние, которому должен удовлетворить закон; с другой сторо­ ны, он обязан определить, какое именно регулирование ж из­ ненных отношений лучше всего соответствует в данной вре­

дических норм (см. выше, с. 188). Это обстоятельство упустил из ви­ ду анонимный автор остроумной книги «Briefe eines Unbekannten iiber die Rechtswissenschaft», 1901, S. 43-44: «Nach dem Wenigen, was ich von seinem Charakter (Iustinian’s) wusste —und wer weiss, ob selbst das richtig war? —schien es mir nicht einmal gewiss, dass er wiewohl er das jus offiziel so schon als «ars boni et aequi» hat definieren lassen, doch stets das Gute, geschweige denn, ob er immer das Beste gewollt hat und gewollt haben wiide».

417 Так думает, например, Wachter, Pand., 134. Cp. Savigny, 229.

418 Iulianus: «Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est». L. 67 D. de reg. jur. (50,17). Аккурсий поясняет: «Id est quae rem perficit et quae ad rem de qua agitur propius accedit». Gluck (228) относит изречение Юлиана к презумпциям относи­ тельно формы закона; «diejenige Bedeutung anzunehmen, welche mit dem Gegenstande, wovon das Gesetz redet, d. i. mit dem Subject und desselben Pradicat am besten iibereinstimmt». Правильно: Hufeland, 94; Thibaut, § 53;

Burchanrdi, 83 и др. | 262

$ 8. Устранение неясности

* / / / > ------------------------------------------------

мя этим требованиям»419. Надо прибавить, что интерпретатор должен иметь в виду потребности своего времени, а не то­ го, когда был составлен и издан закон420. В самом деле, если норма двусмысленна, то мы вольны придать ей наилучший смысл. Но наилучшим с нашей точки зрения является тот, который соответствует современным нам условиям и потреб­ ностям жизни, а не тот, который был наиболее целесообразен в момент издания нормы, а теперь, быть может, идет прямо вразрез с изменившимся строем отношений.

3. Из двух одинаково справедливых и целесообразных смыс­ лов нормы нуж но избирать тот, при котором она является более милост ивой421.

Это правило опирается на то общее положение, что вся­ кое стеснительное или ограничительное постановление долж ­ но быть вполне обосновано, чтобы получить применение422.

Но так как милосердие представляет собою результат снис­ ходительности, то предполагать, что законодатель руковод­ ствовался им, можно лишь при том условии, если этим не нарушаются справедливость или практическая целесообраз­ ность. Иначе пришлось бы приписать законодателю неразум­ ную и вредную снисходительность. Так например, при тол­ ковании правил гражданского процесса, касающихся доказы­

419 Kohler, Interpretation, 35.

420 Такого мнения сам Колер (ib. 35-36).

421 Celsus: «Benignius leges interpretendae sunt, quo voluntas earum conservetur». L. 18 D. leg. (1, 3). Marcellus: «In re dubia benigniorem interpretationem sequi, non minus justius est, quam tutios» L. 192 § 1 D. de reg jur. (50, 17). Gajus: «Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt». L. 56 D. eod Cp. L. 168 D. eod., L. 24 D. de reb. dub. (34, 5). Нужно заметить,

что в источниках римского права «милосердие» (benignitas) смешивает­ ся иногда с «справедливостью» (atquitas), гуманностью я другими род­ ственными понятиями. Н. Kriiger, Die humanitas und die pietas nach den Quellen des romischen Rechts (Ztschr. d. Savigny-Stiftung, XIX, 1898), S. 6: «In der spateren Kaiserzeit verblasst Bedeutung der pietas immer mehr, und bei Iustinian ist eine Verschiedenheit von der humanitas nicht zu entdecken». 422 Meyer, Lehrbuch des deut. Strafrechts, 1895, 107.

263 |

Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------

вания исковых требований, нельзя понимать их в наиболее милостивом и мягком для истца смысле, ибо это значило бы оказывать несправедливость ответчику4 9 4 .

Кроме этих трех правил, вытекающих из предположения о справедливости, целесообразности и милосердии законов, можно встретить в старой литературе еще целый ряд дру­ гих, заимствованных большею частью из римского права. Но все они при ближайшем исследовании оказываются лишенны­ ми самостоятельного значения и сводятся к трем только что названным.

Так, если привилегии и нормы особенного права должны быть, в случае сомнения, понимаемы в смысле, наиболее уз­ ком, т. е. наименее уклоняющемся от принципов общего пра­ ва424, то это потому, что общее право, одинаково распростра­ няющееся на всех граждан, предполагается более справедли­ вым.

423 Wach (277) думает, что вообще правило о милостивом толковании неприменимо к нормам гражданского процесса («Im Civilverfahre, in wtlchem Parteien iiber Mein und Dein streiten, ware for Ptasumption fur deu einen Benachtheiligung fur den andern und daher Verletzung der Gerechtigkeit und des aus ihr abgeleiteten Princips der Parteiengleichheit»).

Однако нет причины отвергать это правило в тех случаях, когда его применение не нарушает справедливости и равноправности, именно ко­ гда толкуемый закон требует соблюдения тяжущимися процессуальных формальностей не касающихся существа дела. Голъмстен, «Правда и милость в гражданском процессе» (в «Юридических исследованиях и статьях», 1894, с. 246).

424 Forsterus, L. II, с. 5, reg.. 2; Thibaut, § 15; Vangerow 52 и др. По этому вопросу, впрочем, до сих пор в литературе существует разногласие, объ­ ясняющееся, с одной стороны, противоречивыми изречениями римских источников, а с другой стороны, смешением широкого и узкого толко­ вания с распространительным и ограничительным, а распространитель­ ного —с применением по аналогии. Регельсбергер, 159-160 и примечание II. Узкое толкование предписывается старыми учеными для так называе­ мых ими «исправляющих» (корректорных) законов. Но это правило сво­ дится к тому, что всякий новый закон нужно толковать в возможно более близком к старому праву смысле (см. ниже, с. 203) (пРим ечание 66)

| 264

§ 8. Устранение неясности

------------V^/ Л ------------

Н а том же основании должен быть предпочитаем тот смысл нормы, при котором кто-либо избавляется от убытка, тому, при котором другое лицо получает прибыль425.

Частью на требованиях справедливости, частью на со­ ображениях целесообразности основано толкование двусмыс­ ленных законов в пользу «благоприятствуемых институтов» (causae fovorabiles), каковы: личная свобода, брак, приданое, завещания426. Эти институты пользуются особым покрови­ тельством закона в виду своего важного социального значе­

ния427.

Далее, правила: «закон не должен быть толкуем в таком смысле, при котором он представляется бесцельным, излишним, или ведет к нелепым последствиям»* , основаны на

425 Ulpianus: «In re obscura melius est favere repetitioni, quam adventicio lucro». L. 41 D. de reg. jur. (50, 17). Bulgarus, (p. 37) поясняет это приме­ ром: «creditores sunt audiendi adversus legatarios venientes».

426 Pomponius: «Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum est. » L. 20 D. de reg. jur. (50, 17). Gajus: «Libertas omnibus rebus favorabilior est. » L. 122 eod. Cp. L. 179, 176, § 1 D. eod Paulus: «In ambiguo pro dotibus respondere melius est. » L. 85 D. de reg jur. (50, 17). Cp. L. 1 D. de sol. matr. (24, 3). L. 17 § 1 D. de reb. auct jud. poss. (42, 5). Cap. 29 X de sent. (2, 28); «nisi in caisa favorabili, puta matrimonio, libertate, dote seu testamento». Miihlenbruch, § 68; Burchardi, 84.

427 На это указывали еще римские юристы. Paulus: Reipublicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt». L. 2 D. de jure dot. (23, 3) Pomponius: «Dotium causa semper et ubique praecipua est; nam et publice interest, dotes mulieribus conservaxi, quum dotatas esse feminas ad sobolem procreandam replendamque civitatem maxime sit necessarium», L. 1 D. de sol. matr. (24, 3). Paulus: «Publice expedit suprema hominum judicia exitum habere». L. 5 D. testam quemadm aper. (29, 3) Paulus: «Interest enim reipubicae, et hanc solidub consequi, ut aetate permittente nubere (mulier) possit» L. 18 D. de reb. abet. jud. (42, 5).

428 Celsus: «In ambigua voce legis ea potins accipienda eatsignificatio, quae vitio caret, praesertim quum etiam voluntas legis ex hoc colligi potest». L. 19 S. de leg. (1, 3). Последняя часть этого изречения показывает, что оно имеет в виду неправильности (viltio) словесного смысла закона. Но его относит обыкновенно к материальному несовершенству закона Donelli

Comm., I, XV § 7: «Vitiosa eta significatio, si ex ea efficitur lex supervacua,

265 |

Глава IV. Реальное толкование

---------- ч ///'-----------

предположении о целесообразности законодательных норм, а правила «в случае сомнения нужно избирать меньшее429 или более мягкое»430 вытекают из предположения о милосердии законодателя4 4 1 .

Напротив, правило: «закон не должен быть толкуем во вред тому, в чью пользу установлен» 4 4°2 не относится к пред­ положениям о смысле сомнительных норм, а представляет со­ бою частный случай реального толкования закона сообразно с преследуемой законодателем целью433.

Приведем несколько примеров пользования предположе­ ниями о справедливости, целесообразности и милосердии.

По 1583 ст. 1 ч. X т. дозволяется «включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда оная не определе­ на законом». Значит ли это, что при существовании законной

etinutilis... si est inepta et rei gerendae non conveniens». Forsterus, L. I, c. II § 39; Savigny, 228; Chassal, 214; Unger, 92 и др. Более правильная фор­ мулировка того же предположения: «In dubio capienda sit interpretatio, quo valeat dispositio potius, quam ut pereat». Forsterus, L. II, c. 5, reg. 1.

429 Ulpianus: «Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur». L. 9 D. de reg. jur (50, 17). Bulgarus, (p. 10) природит такой пример: «Cum quis reus defertur legis Juliae vis publicae et privatae, si judex simpliciter prununciaverit «vim te fecisti» minor lex id est lex lulia de vi privata intelligenda est et sequenda».

430 Hermogenianus: «Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius, quam asperandae» L. 42 D. de poen (48, 19). Cp. L. 155 D. de reg. jur. (50, 17).

431 Это упустили из виду Pfaff и Hofman, (184: «...die alte elirwiirdige Regel «in dubio mitius», die einer logischen Begriidung nicht fahig, aber auch nicht bediirftig ist».).

432 L. 6. C. leg. (1, 14): Quod favore quorundam constitutum est, quibusdam casibus ad laesionem eorum nolumus inventum videri». Cp. L. 25 D. de leg (1, 3). Donelli, Comm. I, XIII, § 10.

433 Burchardi (83) выводит это правило из предположения о справедли­ вости закона, упуская им виду, что закон, установленный в чью-либо пользу, может быть несправедлив по отношению к прочим гражданам, так что с точки зрения справедливости именно и желательно истолковать его в обратном смысле. Правильно: Dernburg, § 35, Anm. 7. Windscheid,

§ 21, Anm. 5. | 266

§8. Устранение неясности

^/ / / > ------------

неустойки вообще нельзя устанавливать еще и добровольной, или же, что запрещается только включать условие о добро­ вольной неустойке в текст главного договора, но можно со­ вершать его в виде отдельной неустоечной записи? Последнее толкование, которого придерживается, между прочим, касса­

ционная практика(п Ри м еч ан и е делает 1583 ст. совер­ шенно бесцельной и излишней, так как договаривающимся сторонам не представляет никакого труда обойти установлен­ ное в ней запрещение, написав условие о неустойке на отдель­ ном листе бумаги. В виду этого следует предпочесть первое толкование 1583 ст., при котором она является вполне целесо­ образной. (п р и м еч ан и е 68)

Согласно ст. 580 X т. 1 ч., если не состоится добровольное соглашение относительно цены имущества, подвергающегося экспроприации, то ему производится опись и оценка. Спра­ шивается, возможно ли добровольное соглашение после того, как оно однажды уже не состоялось, и после распоряжения об описи и оценке? Несомненно возможно, так как это будет бо­ лее справедливо и милостиво по отношению к частному лицу, у которого принудительным путем отчуждается имущество.

Ст. 284 т. X ч. I возбуждает сомнение, имеется ли ею в виду чистый или валовой доход. Мы видели уже (с. 165), что, принимая в расчет отдаленное основание этой статьи нуж ­ но под «доходом» понимать «чистый доход». В пользу такого толкования говорят все три предположения: не только спра­ ведливее, но и целесообразнее и милостивее по отношению к подопечным, чтобы опекуны получали 5 % только из того до­ хода, который является результатом и показателем их трудов

изабот об имуществе, которым они заведуют.

II. Переходим к формальному совершенству норм.

Если норма допускает различные способы понимания, и если все они одинаковы пО своему внутреннему достоинству (с точки зрения справедливости, целесообразности и милосер­ дия) , то следует отдать предпочтение тому, при котором нор­

267 |

Глава IV. Реальное толкование

---------------

ма окажется более совершенной по своему словесному выра­ жению. Совершенной в этом отношении можно признать толь­ ко такую норму, которая составлена с тщательным соблюде­ нием, во-первых, требований литературной речи, т. е. правил грамматики и стилистики, а во-вторых, правил законодатель­ ной техники.

Согласно первому условию, из нескольких одинаково воз­ мож ных смыслов нормы должен быть избираем тот , при котором она являет ся более правильной по своей литератур­ ной форме434.

Придерживаясь такого правила, мы предполагаем, что за­ конодатель выражается правильно. Это предположение име­ ет достаточное основание в том обстоятельстве, что юриди­ ческие нормы составляются и редактируются с особою тщ а­ тельностью, так что существование в них погрешностей про­ тив литературной речи может быть признано только в том случае, если оно доказано. Примером могут служить приве­ денные на с. 57(п Р имеча11ие 69) д в а холкования 533 СТ-) из которых одно соответствует синтаксическому строению этой статьи, а при другом приходится допустить в ней редакци­ онную погрешность, для чего реальное толкование 533 ст. не дает никакого основания.

Второе условие формального совершенства нормы — соот­ ветствие ее словесного выражения правилам законодательной техники — обнимает несколько требований.

Прежде всего нужно иметь в виду, что двусмысленность нормы зависит либо от двоякого значения отдельных слов, из которых она состоит, либо от двусмысленности употреблен­ ных в ней конструкций и оборотов.

К ак было показано в своем месте (с. 39)(п Ри м еч ан и е 70) ^

слова могут иметься следующие значения: 1) обычное и ис­

434 Таков смысл приведенного в 19 примечании изречения Целъза. Burchardi, 83.

| 268

§ 8. Устранение неясности

------------ч / А Л -------

ключительное 2) основное и переносное, 3) обширное и узкое,

4)обыденное и техническое.

1.Начнем с первого случая, когда приходится делать вы­ бор между обычным и исключительным значениями слова. Если с достоверностью неизвестно, какое из них имел в ви­ ду законодатель, то несомненно, что предпочтение следует

отдать обычному. В самом деле, обычным значением сло­ ва называется то, которое наиболее употребительно, наичаще встречается. Следовательно, даже с точки зрения чисто ма­ тематической вероятности имеется больше шансов в пользу того что и в данном случае сомнительное слово употребле­ но в обычном в своем смысле. Это предположение435, далее, опирается еще и на рациональное основание. Так как нормы издаются для того, чтобы граждане руководствовались ими в своем поведении, и так как законодателю, в виду этого, необ­ ходимо заботиться об удобопонятности норм, то вполне есте­ ственно допустить, что двусмысленные слова употребляются им в том значении, которое является господствующим в среде граждан, т. е. обычном. Иначе, если бы он желал придать им какой-либо иной, исключительный смысл, он должен был бы это оговорить.

Руководствоваться таким предположением приходится по­ ложительно на каждом шагу, так как очень многие слова име­ ют, помимо обычного и общеупотребительного значения, еще и разные исключительные. Так например, слово «безумный», означающее обыкновенно высшую степень помешательства, иногда употребляется в смысле «безрассудный, глупый»436. Встречая это слово в законах, мы должны понимать его в обычном смысле, пока не доказано, что законодатель хотел употребить его в исключительном.

435 Оно является общепризнанным. Gliick, 227; Miihlenbruch, § 60; Thibaut,

Pand., § 49; Lang, 139-141; Krug, 199-202; Unger, 90 и др.

436 «Что может быть безумней и смешнее». Крылов, «Крестьянин и Ло­ шадь». См. Академический словарь.

269 |

Глава IV. Реальное толкование

%///> ------------------

2.Переходим ко второму случаю, когда представляется неизвестным, употреблено ли данной слово нормы в основ­ ном или же в переносном смысле. Так как, редактируя нор­ мы и выбирая те или иные слова, законодатель должен руко­ водствоваться не этимологическим происхождением их и не историей языка, а господствующим словоупотреблением, то нет никакого основания отдавать, при толковании норм, пре­ имущество основному значению слов437. Напротив, если пере­ носное значение слова является общепринятым, то на нем и следует остановиться. Поэтому, и здесь имеет силу то же пред­ положение, каким разрешается предыдущий случай: предпо­ чтения заслуживает обычный смысл слова438.

Рельефнейшим примером может служить слово «глава», которое гораздо менее употребительно в своем основном смыс­ ле верхней части человеческого тела, чем в переносном смыс­ ле «начальника, главного лица» («глава семейства, церкви, государства» и пр.).

3. Если с данным словом связываются обширное и узкое значения, и если, притом, оба они одинаково обычны, то пе­ ревес должен быть на стороне обширного по следующим со­ ображениям. Задача толкования норм состоит в том, чтобы обнаружить мысль и волю законодателя во всей их полноте. Между тем, придавая данному слову узкое значение без до­ статочного основания, мы произвольно ограничили бы объем велений законодателя. Притом, если бы законодатель желал подобного ограничения, он сам указал бы, что не придает со­ мнительному слову обширного значения, а употребляет его в

437 Так думают однако некоторые, например, Zachariae, § 101: «Der Ausleger hat in der Regel die urspriingliche Bedeutung eines Worts der abgeleiteten und mithin auch der figurlichen vorzuziehen».

438 Thibaut, Pand., § 49; Miihlenbruch, § 60 (формулирует так: «Die eigentliche Wortbedeutung ist der abgeleiteten vorzuziehen, so wie die vulgare der davon abweicgenden, insofern nicht jene die seltenere, an und fur sich oder nach einem feststehenden Sprachgebrauch des Redenden oder des Orts ist». Сходно: Krug, 202).

| 270