§ 4. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве отдельных европейских стран (Германия. Португалия. Италия и дрЛ.

Возникновение в современном праве различных альтернатив уголовному преследованию не есть некое уникальное явление, присущее исключительно некоторым правовым системам, в частности, тем, что уже стали предметом анализа в настоящей работе (Англия, Шотландия, Франция, Бельгия, Нидерланды). Можно было бы ограничить сравнительно-правовое исследование новых институтов только названными странами потому, что представленные выше "альтернативные модели" вполне типичны для современного правопорядка и репрезентативны для обобщения. Кроме того, применение компаративистского метода не должно быть чрезмерным, иначе суть теряется в деталях. Но, с другой стороны, нам бы хотелось показать массовость или даже глобальность проявления новейших уголовно- политических тенденций, связанных с "альтернативной юстицией", дабы представить доказательства того, что речь не идет о своеобразных особенностях эволюции уголовного и уголовно-процессуального права в отдельных государствах. На данном этапе объективность тенденции может быть, прежде всего, обоснована на уровне количественных характеристик, имея в виду число стран, которых эта тенденция отчетливо коснулась.³⁰⁰ В итоге, мы решили немного продолжить сравнительно-правовой анализ и привести дополнительные примеры альтернатив уголовному преследованию, почерпнув их из практики и других государств. Но в отличие от стран, избранных нами основным объектом сравнительно-правового исследования,

³⁰⁰ Характерно, что данные страны принадлежат разным правовым семьям, т. е. речь не идет о какой-то обособленной группе правовых систем (англосаксонской, континентальной, скандинавской и т. д.).

подобные примеры будут даны обзорным методом, т. е. не столь подробно, как это делалось применительно к Англии, Шотландии, Франции, Бельгии и Нидерландам.

Среди тех стран, которые могут интересовать специалистов на предмет наличия или отсутствия альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов, особняком стоит Германия, традиционно причисляемая к апологетам принципа законности уголовного

• • • 1П1

преследования (legalitätpnnzip). Поскольку противоположный принцип целесообразности есть явная предпосылка для появления различных альтернатив уголовному преследованию, в Германии, казалось бы, подобных предпосылок нет, ergo не должно быть и самого развития новых институтов. Но в реальной действительности "альтернативная юстиция" не обошла стороной германский уголовный процесс, поэтому нельзя в данном аспекте не согласиться с Б. А. Филимоновым, заметившим, что в Германии "практически действует не принцип законности, а принцип целесообразности".³⁰²

Появление в германском уголовном процессе альтернатив уголовному преследованию stricto sensu связано с Законом от 2 февраля 1974 г., который официально называется "Вводный Закон к Уголовному кодексу ФРР\ Речь идет о создании нового процессуального института, дающего прокурору право отказаться при определенных условиях от возбуждения публичного обвинения даже в тех случаях, когда имеются достаточные фактические и правовые основания к уголовному преследованию, т. е. вопреки "жесткой" диспозиции § 152 УПК, предусматривающей "законность" уголовного преследования. В качестве lex generalis здесь выступает хорошо известный § 153 УПК Германии, который действует с 1924 г. и гласит, что

³⁰¹ В данной работе уже обсуждалось отношение германского уголовного судопроизводства к принципам "законности" и "целесообразности", в частности в аспекте § 152 УПК Германии.

³⁰² Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. М. 1994. С. 12. Б. А. Филимонов, безусловно, прав и в том, что в обоснование своего тезиса приводит именно реформу 1974 года, в результате которой появилось немецкие альтернативы уголовному преследованию.

³⁰³ О событиях 1924 г. см. подробнее: Hermann J. Federal Republic of Germany. Diversion and mediation // International Review of Penal Law. Vol. 54. 1983. №3-4. P. 1049.

по делам об уголовных проступках (vergehen)³⁰⁴ прокурор вправе "при согласии суда, компетентного решить вопрос о предании суду"³⁰⁵, отказаться от уголовного преследования обвиняемого, если преследование не вызвано "публичным интересом". Добавим, что согласие суда не требуется при совершении проступков, направленных против чужого имущества и не влекущих сколько-нибудь серьезного наказания, если проступком причинен незначительный ущерб. Сам по себе § 153 УПК не является подлинной альтернативой уголовному преследованию. Это вариант "простого" отказа в возбуждении уголовного преследования по мотивам нецелесообразности во "французском духе" или, если смотреть под другим углом зрения, воплощение принципа целесообразности по ограниченной категории уголовных дел.

Но § 153 УПК Германии есть общая норма, развиваемая в норме специальной (lex specialis), в качестве которой выступает § 153а Кодекса, предусматривающий так называемый институт "die Auflagen und Weisungen". Здесь сказано, что с согласия суда³⁰⁶ и обвиняемого прокурор вправе по делам об уголовных проступках отказаться от возбуждения публичного обвинения с одновременным возложением на обвиняемого обязанности либо выполнить определенную работу для заглаживания причиненного деянием вреда, либо внести денежную сумму в пользу общественно-полезного учреждения или в государственную казну, либо выполнить "другую" общественно-полезную работу, либо предоставить соответствующему лицу (потерпевшему) денежное содержание. Хотя de jure все указанные варианты абсолютно "равноправны", на практике самым распространенным условием освобождения от уголовного преследования в порядке § 153а УПК является уплата денежной суммы в государственную

³⁰⁴ Согласно § 12 УК Германии проступком является запрещенное уголовным законом деяние, предусматривающее наказание в виде лишения свободы на срок до одного года или штрафа (см.: Уголовный кодекс ФРГ / пер. А. В. Серебрянниковой. М. 1996. С. 15).

³⁰⁵ Цит. по: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Германии / пер. Б. А. Филимонова. М. 1994. С. 82.

³⁰⁶ Поскольку § 153а есть лишь частная конкретизация положений § 153, то соответственно к нему применяются и исключения из правила об обязательном утверждении судом прокурорского решения.

казну³⁰⁷, т. е. de facto германская альтернативная модель весьма близко примыкает к бельго- нидерландской трансакции. То, что § 153а УПК содержит подлинную альтернативу уголовному преследованию, сомнений не вызывает, так как здесь налицо все признаки "третьего" варианта реакции государства на преступление, отличающегося как от традиционного уголовного преследования, так и от элементарного отказа от него по мотивам нецелесообразности.

Применительно к Германии с ее историческим уголовно-процессуальным ригоризмом в духе legalitätprinzip трудно было предполагать, что новейшие "альтернативные" институты не вызовут резкой доктринальной критики. Так и произошло. В процессуальной литературе отмечалось, в частности, что новый § 153а УПК превращает "уголовное правосудие в коммерческую сделку".³⁰⁸ Но подобная критика не оказала влияния на дальнейшее развитие института.³⁰⁹ Уголовно-политическая тенденция вновь проявила свой объективный характер, что отразилось в цифрах статистики. Если, например, в 1977 г., т. е. спустя три года после принятия Закона от 2 февраля 1974 г., прокуроры применяли § 153а УПК по 55 015 уголовных

IIA

дел, то в 1989 г. данная цифра возросла втрое (162 211 уголовных дел). Более того, хотя первоначально планировалось, что интересующая нас альтернатива уголовному преследованию будет затрагивать исключительно мелкую преступность, ныне она преодолела эти границы, распространившись на преступления среднего уровня тяжести. Ключевым фактором стал здесь Закон от 1 января 1993 г., который существенно расширил рамки применения § 153а УПК, сохранив в то же время в силе положение, что данный параграф Кодекса применяется только по делам о проступках. Но если ранее речь шла лишь о делах, где вина совершившего проступок

³⁰⁷ Hiinerfeld P. La célérité dans la procédure pénale en Allemagne // Revue internationale de droit pénal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 398.

³⁰⁸ См. об этом: Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. С. 13. См. также: Hünerfeld P. Op. cit. Р. 399 (у него же дополнительные библиографические источники по поводу полемики, развернувшейся в германской доктрине).

³⁰⁹ Кроме того, далеко не все представители германской доктрины настроены критически по отношению к новым институтам. В целом, "альтернативные формы разрешения конфликтов ныне рассматриваются западногерманскими юристами как настоятельно необходимые" (Бланкебург Э. Юристы и правовые инновации в Германии и США (сравнительный анализ) // Государство и право. 1997. № 5. С. 105).

³¹⁰ Статистические данные см. в работе: Fezer G. Vereinfachte verfahren im strafprozess // Zeitschrift für die gesamte strafrechtswissenschaft. T. 106. 1994. S.27.

лица "незначительна", то теперь закон запрещает прокурору отказываться от уголовного преследования на основании § 153а исключительно по делам, где "тяжесть вины" препятствует подобному варианту реакции на преступление. Фактически любой уголовный проступок (не только "мелкий") может в такой ситуации повлечь за собой условное освобождение от уголовного преследования. Остается добавить, что, согласно ч. 2 § 153а УПК Германии, лицо может быть освобождено от уголовного преследования не только в момент принятия прокурором решения о его возбуждении, но и в судебных стадиях уголовного процесса, когда дело принято к производству судом. Суд вправе вынести такое "компромиссное" решение до окончания судебного разбирательства при обязательном согласии, как прокурора, так и обвиняемого. Получается, что императивное требование о "консенсусе" всех носителей ключевых уголовно-процессуальных функций (обвинение, защита, разрешение дела по существу) как бы пронизывает германскую "альтернативную" модель, придавая ей определенное своеобразие. Другой специфический аспект - это возможность применения альтернатив уголовному преследованию в судебных стадиях уголовного процесса, что неизвестно ни в Бельгии, ни во Франции, ни в Нидерландах.

Альтернатива уголовному преследованию, предусмотренная в § 153а УПК, не является в Германии единственной³¹¹, если учитывать отдельные категории уголовных дел, а также уголовное судопроизводство по делам несовершеннолетних.

Сначала кратко рассмотрим "ювенальные" альтернативы.³¹² Основную законодательную базу составляет здесь германский Закон о так называемых "молодежных судах" 1974 г., который в интересующем нас плане неоднократно изменялся и дополнялся. Первоначально ст. 15 Закона содержала лишь правило о том, что суд вправе обязать несовершеннолетнего своими силами

³¹¹ Мы здесь не рассматриваем те альтернативы, которые не урегулированы в Германии de jure, хотя и существуют de facto, например, институт медиатора (Schiedsmann), "присособленный главным образом для частных уголовных преследований" (см. подробнее: Бланкенбург Э. Указ. соч. С. 105). Речь идет о локальном применении медиации франко-английского типа.

³¹² Германская доктрина всегда подчеркивала, что принцип законности уголовного преследования не распространяется на дела несовершеннолетних, которым присущ принцип целесообразности (см., например: Peters К. Le ministère public // Revue internationale de droit pénal. 1963. №3-4. P. 10).

загладить причиненный преступлением вред или извиниться перед потерпевшим. Дальнейшее развитие "ювенальные" германские альтернативы уголовному преследованию получили с принятием Закона от 10 июля 1990 г. о внесении изменений в Закон о "молодежных судах". Во- первых, суд теперь вправе освободить несовершеннолетнего от уголовного преследования, обязав его пройти курс профессионального обучения или выполнить какие-либо работы (ст. 10 Закона). Во-вторых, судья получил возможность, не применяя уголовную репрессию, "принимать любые меры, чтобы добиться соглашения с потерпевшим (соглашения между виновным и пострадавшим от преступления)". Эта норма весьма напоминает традиционную медиацию. Но примечательно то, что германский судья вправе заняться примирением несовершеннолетнего обвиняемого с потерпевшим без согласия на то самого обвиняемого (императивно). Получается нечто вроде "принудительного примирения", выступающего в качестве любопытной особенности германского варианта ювенальной медиации.³¹³ Появление подобной законодательной конструкции во многом объясняется в литературе успехом программы "Кельнский баланс" (Die Waage Köln), в соответствии с которой негосударственная (но связанная с уголовной юстицией) ассоциация, работавшая с молодыми правонарушителями (от 14 до 21 года), включая лиц, совершивших тяжкие преступления, и их жертвами, добивалась возмещения последними ущерба и примирения сторон.³¹⁴ Как отмечают немецкие исследователи, первоначальные опыты медиации в Германии проходили с трудом. Но спустя какое-то время практические работники убедились, что "медиация позволяет урегулировать конфликты и восстановить социальный мир в отношении значительного числа потерпевших и преступников, причем не только по делам, связанным с мелкой преступностью".³¹⁵

³¹³ Данная норма вызывает искреннее удивление, скажем, у французских специалистов (см.: Pradel J. Droit pénal comparé. Paris. 1995. P. 153).

³¹⁴ Herz G. Médiation entre auteur et victime: le modèle "die Waage" à Cologne // Nouvelles tendances dans le droit pénal des mineurs. Max Planck-Institut. Freiburg. 1990. P. 125.

³¹⁵ Dünkel F., Merigeau M. Les expériences de médiation délinquant - victime en République fédérale d' Allemagne // Nouvelles tendances dans le droit pénal des mineurs. Max Planck-Institut. Freiburg. 1990. P. 120.

Что касается отдельных категорий уголовных дел, то по некоторым из них в Германии также существуют специальные альтернативы уголовному преследованию. Обращает на себя внимание, прежде всего, "альтернатива", предусмотренная § 37 Закона о наркотических средствах (ВегёиЬш^зппйе^езеф от 1 января 1982 г. Прокурор вправе по уголовным делам, связанным с наркотиками, отказаться от возбуждения публичного обвинения при наличии двух условий: а) если обвиняемый добровольно соглашается пройти не менее чем трехмесячный курс лечения; б) если преступление предусматривает наказание, не превышающее двух лет лишения свободы. Последнее обстоятельство выводит за орбиту применения данной альтернативы уголовному преследованию дела о преступлениях, связанных с торговлей наркотиками³¹⁶, что оправданно, учитывая их повышенную социальную опасность.

Если вспомнить германскую "ювенальную медиацию", то похожая альтернатива уголовному преследованию по делам несовершеннолетних существует в австрийском уголовном процессе. Здесь согласно ст. 7 Закона об уголовной ответственности несовершеннолетних 1988 г. создан особый институт аиВе^епсЬШс^ег 1а1ш^1е1с]1, в соответствии с которым прокурор вправе вместо уголовного преследования передать дело в службу пробации (Ьехуакгипё-зЫ^е). Сотрудники этой службы совершают действия, направленные на устранение порожденного преступным деянием конфликта, примирение его участников, заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, и, разумеется, избежание традиционного уголовного преследования со всеми присущими ему недостатками, особенно

317

когда речь идет о несовершеннолетних лицах. В австрийской доктрине заговорили даже о наличии специального процессуального субъективного "права на медиацию", принадлежащего

318

в определенных случаях участникам уголовного процесса.

³¹⁶ См.: Procédures pénales d'Europe / Sous la dir. de M. Delmas - Marty. Paris. PUF. 1995. P. 117.

³¹⁷ Об австрийском институте см. подробнее: Winter R. Le projet de la régulation des conflits en Autriche // Nouvelles tendances dans le droit pénal des mineurs. Max Planck-Institut. Freiburg. 1990. P. 139.

³¹⁸ См. об этом: Casorla F. La justice pénale à Г épreuve du concept de "restorative justice" // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2000. № 1. P. 33.

Собственный "ювенальный" вариант альтернатив уголовному преследованию существует и в Канаде, где он регулируется Федеральным законом 1984 г. о "молодых правонарушителях" (Young Offenders Act), а также нормативными актами провинций, детализирующими федеральные положения. В частности, в Квебеке действует специальное Постановление Правительства Квебека 1987 г. о программе так называемых "мер по замене" (mesures de rechange) уголовно-правовых санкций. Суть в том, что после проведения дознания полиция передает материалы дела соответствующему прокурору. Последний вправе либо отказаться от уголовного преследования несовершеннолетнего без каких-либо условий (на практике это происходит примерно в одном случае из десяти), либо выдвинуть официальное обвинение и направить дело в суд (три случая из десяти), либо передать материалы руководителю службы защиты молодежи провинции Квебек (пять случаев из десяти). Это лицо в свою очередь изучает дело, принимая решение о его дальнейшем движении. В среднем по двум делам из десяти, оказавшихся в его рассмотрении, он прекращает производство, по четырем - возвращает материалы прокурору для уголовного преследования несовершеннолетнего, по четырем остальным - применяет "меры по замене", что в квебекской

410

юридической фразеологии обозначает альтернативы уголовному преследованию. Канадские юристы полагают, что "меры по замене" (как и "альтернативные меры" в целом) представляют собой официальный социальный контроль над уголовным преследованием несовершеннолетних. К квебекским "мерам по замене", применяемым службой защиты молодежи, относятся, в частности, общественные работы (самая популярная мера), возмещение вреда потерпевшему, извинение перед потерпевшим, работа в интересах потерпевшего, уплата денежной суммы "третьим лицам" и др. Если несовершеннолетний добросовестно выполняет

³¹⁹ На федеральном уровне в Законе о "молодых правонарушителях" используется термин "альтернативные меры" (alternative measures). Сам институт регулируется пп. 1-5 этого Закона. Мы здесь не воспроизводим подробно его содержание, ограничившись только "провинциальной" квебекской "альтернативой" - весьма показательной для всей Канады. Отметим лишь, что федеральный канадский институт представляет собой типичную альтернативу уголовному преследованию по делам несовершеннолетних (см. о нем подробнее: Young Offenders Act // Pocket Criminal Code with forms of charges from the police officers manual / by G. P. Rodrigues. Toronto. 2002. P. 874 - 875).

возложенные на него "меры по замене", то он освобождается от уголовного преследования. Отмечается, что случаи "неудачной замены", когда впоследствии происходит рецидив или альтернативы уголовному преследованию по иным причинам не достигают своей цели, чрезвычайно редки в Квебеке (примерно 3 % дел от общего их числа).³²⁰

Как видно, в западной юриспруденции часто встречаются альтернативы уголовному преследованию, затрагивающие исключительно ювенальную сферу уголовной юстиции, что проявляется, например, в уголовном процессе Германии, Австрии и Канады (перечень далеко не исчерпывающий). Но вернемся к тем "альтернативным" моделям реакции на преступление, которые не ограничены производством по делам несовершеннолетних, и чье появление не может объясняться единственно спецификой этой категории уголовных дел.

В Швеции, где уголовное судопроизводство построено на принципе целесообразности, достаточно давно применяется институт "суммарного наказания в виде штрафа" (strafïorelâggande), весьма отчетливо напоминающий бельго-нидерландскую трансакцию или шотландский fiscal fine. Правда, шведская альтернатива уголовному преследованию затрагивает только дела о тех преступлениях, за которые предусмотрено наказание не строже, нежели имущественный штраф. Возбудив уголовное преследование по такому делу, прокурор вправе предложить обвиняемому уплатить штраф размером до шестидесяти дневных ставок штрафа, указанных в законе. Если обвиняемый согласен, то прокурорское решение приводится в исполнение, приобретая юридическую силу res judicata. Как отмечают шведские специалисты, "считается нежелательным" применять данный институт по делам, где подлежащее уголовному преследованию лицо отрицает свою вину во время полицейского допроса.³²¹

Связь между принципом целесообразности уголовного преследования и альтернативными способами разрешения уголовно-правовых конфликтов прослеживается на

³²⁰ О канадской "ювенальной" альтернативе см. подробнее: Pradel J. Op. cit. P. 153 - 154; Traité de criminologie empirique / sous la dir. de D. Szabo, M. Leblanc. Montréal. 1994. P. 188 et s..

³²¹ Линдблом П. X. Судебный процесс // Введение в шведское право. М. 1986. С. 109. Здесь же приводятся цифры, подтверждающие, что этот институт стал в Швеции одной из типичных форм реакции государства на преступление.

примере японского уголовно-процессуального права. Согласно ст. 248 УПК Японии 1948 г. "прокурор вправе не возбуждать уголовное преследование, если в результате изучения характера, возраста и других особенностей правонарушителя, степени тяжести совершенного деяния и обстоятельств его совершения, а также обстоятельств, сложившихся после совершения деяния, он сочтет, что нет необходимости в привлечении лица к уголовной ответственности". Казалось бы, перед нами не более чем основание для "простого" отказа в возбуждении уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности, не являющееся "подлинной" альтернативой уголовному преследованию. Однако, нужно учитывать "неформальный" характер японского права, чуждого континентальному легализму. Указания законодателя на необходимость анализа обстоятельств дела post factum (после преступления) оказалось достаточно, чтобы в развитие ст. 248 УПК японские правоприменители сконструировали не ограниченную узкими легальными рамками альтернативу уголовному преследованию, получившую наименование "отсрочки возбуждения уголовного преследования". Так, условием освобождения от уголовного преследования нередко выступает на практике компенсация ущерба потерпевшему. Не ограничиваясь реституцией, прокурор стремится применять и меры неформального характера, такие как, беседы с родственниками преступившего уголовный закон лица, его трудоустройство и т. д. Более того, японское уголовно-процессуальное законодательство допускает в отдельных случаях разрешение уголовных дел путем досудебных процедур на стадии полицейского расследования. Так, согласно ст. 246 и ч. 1 ст. 193 УПК полиция имеет право самостоятельно разрешать дела по таким преступлениям, как кража, присвоение, мошенничество, азартные игры, если деяние совершено совершеннолетним лицом, размер ущерба невелик и преступление представляется малозначительным. Конкретные критерии, определяющие круг дел, по которым допускается их "полицейское разрешение",

³²² См. подобнее: Белявская О. А. Уголовная политика в Японии // Актуальные проблемы правоведения за рубежом. Вып. 3. Уголовная политика в зарубежных странах. М. 1992. С. 121 - 123. С учетом правоприменительной практики, нельзя не согласиться с автором, которая расценивает ст. 248 УПК Японии как особую "альтернативную меру".

устанавливаются прокуратурой. Очевидно, что мы здесь сталкиваемся с еще одной японской альтернативой уголовному преследованию, ибо полиция разрешает дело вне рамок традиционного уголовного преследования, добиваясь устранения конфликта на самых ранних этапах уголовного процесса. При этом речь опять-таки не идет о "простом" прекращении преследования по мотивам его нецелесообразности, так как полиция "разрешает дело" путем так называемого "официального предостережения", требуя также поручительство со стороны семьи и администрации, где работает обвиняемый. Не вызывает сомнений сходство этого японского института с английским институтом caution (официального предупреждения).

Португальское уголовно-процессуальное право интересно, прежде всего, потому, что оно было вновь кодифицировано тогда, когда "альтернативная" тенденция уже набрала ход, т. е. законодатель имел возможность учесть новейшие течения в мировой уголовной политике. Если обратиться к УПК Португалии 1987 г., вступившему в силу с 1 января 1988 г., то следует признать, что альтернативы уголовному преследованию нашли здесь широкое отражение, причем, как и следовало предполагать, их законодательное закрепление шло от теории к практике, а не наоборот (как, допустим, во Франции или в Англии).

Умозрительное построение португальского уголовного судопроизводства по новому УПК, многократно объясненное португальской доктриной и до, и уже после кодификации, основано на теории "координат". Они составляют некий "скелет" процесса и проходят через так называемые горизонтальные и вертикальные "оси". Если не вдаваться в детали, то горизонтальная ось координат представляет собой априорное разделение всех преступлений на тяжкие и малозначительные, что служит критерием дифференциации судопроизводства. Что касается вертикальной оси координат, то она позволяет выделить в уголовном процессе "области консенсуса" и "области конфликта". Пересечение осей приводит к тому, что законодатель стремится создать "область консенсуса" при производстве по делам о малозначительных преступлениях, тогда как процесс по делам о тяжких преступлениях он

³²³ Там же. С. 105. О причинах появления данного института в аспекте de lege ferenda см. также: Кан Уэда. Преступность и криминология в современной Японии. М. 1989. С. 157.

сознательно сохраняет "областью социального конфликта", отказываясь здесь от широкого применения компромиссов.³²⁴

Альтернативы уголовному преследованию рассматриваются в таком контексте как один из ключевых элементов "области консенсуса" в вертикальной оси системы координат современного португальского уголовного процесса. На конкретном уровне речь, во-первых, идет о ст. 280 УПК Португалии, которую аналитики расценивают в качестве "простого diversion", когда "конфликт немедленно разрешается полицией или прокуратурой".³²⁵ Если есть основания для потенциального освобождения лица от наказания, предусмотренные ст. 75 УК Португалии, то a priori нет и публичного интереса в уголовном преследовании этого лица (вред заглажен и закон не требует применения наказания). В такой ситуации, учитывая принцип целесообразности, прокурор вправе отказать в возбуждении уголовного преследования, заручившись на то согласием следственного судьи³²⁷ (ч. 1 ст. 280 УПК). Если же уголовное преследование уже возбуждено, то решение о прекращении дела принимает сам следственный судья с согласия прокурора и обвиняемого (ч. 2 ст. 280 УПК). Подчеркнем, что в первом случае согласия обвиняемого не требуется, тогда как во втором - оно представляется законодателю необходимым, т. к. формализация уголовного преследования (обвинения) существенным образом затрагивает интересы личности, которая вправе настаивать на проведении публичного судебного разбирательства с целью своего оправдания (полной реабилитации).³²⁸

³²⁴ О концепции "координат" и "осей" в современной португальской уголовно-процессуальной науке см. подробнее: Costa Andrade M. Sobre as proibiçôes de prova em processo penal. Coimbra. 1992. P. 325 et s.; Wolter J. Strafverfahrensrecht und Strafprozeßreform // Goltdammers Archiv fur strafrecht. 1985. P. 49; De Figueiredo Dias J., Antunes M. J. Portugal // Criminal procedure systems in the European Community. P. 337.

³²⁵ Rodrigues A. La célérité de la procédure pénale au Portugal et son expérience // Revue internationale de droit pénal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 635.

³²⁶ Ibid.

³²⁷ Португальский УПК 1987 г. сохранил процессуальную фигуру следственного судьи, однако предварительное следствие всегда факультативно, т. е. имеет место лишь по инициативе обвиняемого или потерпевшего. В остальных случаях задачей следственного судьи является контроль (в отдельные моменты процесса) за деятельностью полиции и прокурора.

³²⁸ Rodrigues A. Op. cit. Р. 636.

Более сложная альтернатива уголовному преследованию предусмотрена ст. 281 УПК Португалии. Основное отличие данной нормы от нормы, содержащейся в ст. 280 УПК, заключается в том, что ст. 280 применяется в случае, когда нет публичного интереса в какой- либо реакции государства на преступление вообще, тогда как ст. 281 предназначена для случаев, когда есть публичный интерес в реакции на преступление, но нет публичного интереса в традиционной реакции методами уголовного права и процесса (т. е. в уголовном преследовании). Решая вопрос о возбуждении уголовного преследования, прокурор в уже хорошо знакомом нам ключе вправе предложить обвиняемому выполнить какие-либо обязанности самого разнообразного толка (например, отказаться от определенной профессиональной деятельности, от посещения каких-либо мест, от проживания в конкретных местах или районах). Если обвиняемый не возражает, то уголовное преследование не возбуждается, хотя ни о каком принуждении речь не идет, т. е. единственным последствием отказа обвиняемого служит возможность традиционного уголовного преследования, которая существует и без ст. 281 УПК. Добавим, что данная альтернатива уголовному преследованию может применяться лишь по делам о преступлениях, предусматривающих наказание не строже трех лет тюремного заключения. Интересной особенностью португальского закона является положение о том, что отказ в возбуждении уголовного преследования с возложением соответствующих обязанностей допускается лишь при достижении соглашения между всеми участниками досудебных стадий процесса, т. е. между прокурором, обвиняемым, потерпевшим и следственным судьей.³²⁹ Иными словами, каждый из них имеет "право вето" на применение данной модели "альтернативной" реакции на преступление. При этом в доктрине подчеркивается, что лишь активное участие потерпевшего в процедуре, предусмотренной ст. 281 УПК, способно обеспечить успешное разрешение уголовно-правового конфликта в

³²⁹ В первоначальной редакции УПК предполагал участие в процедуре только прокурора, обвиняемого и потерпевшего. Следственный судья был добавлен к этому списку по требованию португальского Конституционного трибунала, осуществлявшего предварительный конституционный контроль за соответствием УПК действующей Конституции страны.

"перспективе взаимного согласия".³³⁰ Остается заметить, что УПК Португалии не дает участникам процесса возможности обжаловать прокурорское решение, дабы излишне не усложнять и не замедлять уголовное судопроизводство. Что касается гарантий прав личности, то они и так надлежащим образом обеспечены. Судебная власть осуществляет свой контроль посредством следственного судьи, чье согласие на освобождение от уголовного преследования обязательно. Потерпевший вправе возражать против применения ст. 281 УПК, если считает, что его интересы нарушены, причем возражение потерпевшего препятствует ее применению. Аналогичные права есть у обвиняемого. Более того, согласие последнего не придает прокурорскому решению об отказе в возбуждении уголовного преследования с возложением на обвиняемого определенных обязанностей силы судебного решения, подлежащего принудительному исполнению. Обвиняемый вправе на любом этапе отказаться от выполнения соответствующих обязанностей, что аннулирует решение об отказе в возбуждении уголовного преследования и возвращает процесс в положение, существовавшее к моменту его принятия.³³¹ Иными словами, ключевым признаком, характеризующим португальскую альтернативу уголовному преследованию, является абсолютная добровольность исполнения обвиняемым требований прокурора, сопряженная с возможностью вернуться к традиционному уголовному преследованию (в пределах срока, в течение которого действуют обязательства, возникающие вследствие прокурорского решения).

Мы охарактеризовали соответствующие нормы уголовно-процессуального права далеко не всех стран, в той или иной форме демонстрирующих приверженность альтернативным способам разрешения уголовно-правовых конфликтов, но думается, что наш краткий обзор уже вполне репрезентативно показывает глобальность тенденции. Примечательно, что даже в тех государствах, где в силу историко-юридических причин (отказ от принципа целесообразности уголовного преследования, как de jure, так и de facto) различные методы diversion долго не

³³⁰ Costa Andrade M. Consenso e oportunidade (reflexôes a propôsito da suspensâo provisôria do processo e do processo summarissimo) // Jornadas de dereito processual penal. Coimbra. 1988. P. 349.

³³¹ Rodrigues A. Op. cit. P. 638.

получали развития, законодатель в конечном итоге уступал под влиянием доктрины. В качестве примера назовем Испанию, которая оказалась последовательной в отстаивании принципа законности уголовного преследования, что тормозило развитие испанских альтернатив уголовному преследованию. Однако, испанские юристы, отмечая необходимость принятия нового УПК взамен устаревшего УПК 1882 г., среди приоритетных направлений будущей реформы настаивают на предоставлении компетентным органам права прекращать уголовные дела по мотивам нецелесообразности дальнейшего производства, если будут выполнены

332

определенные условия, прежде всего, возмещен причиненный вред. Не дожидаясь новой кодификации, испанский законодатель уже реализовал данное предложение по делам несовершеннолетних (Закон от 12 января 2000 г.). Те же тенденции наблюдаются в уголовном процессе Болгарии, но пока только на доктринальном уровне.³³³

При всем своем разнообразии альтернативы уголовному преследованию позволяют сформулировать на теоретическом уровне одну общую для большинства из них проблему, по нашему мнению, решения в науке еще не получившую.³³⁴ Действительно, уголовно- политическое и криминологическое значение "альтернативной юстиции" сомнений не вызывает, причем, чем шире палитра вариантов нетрадиционной реакции на преступление, тем это значение возрастает. Альтернативы уголовному преследованию позволяют разрешить конфликт обвиняемого и с обществом (например, бельгийские или французские работы в общественных интересах), и с государством (уплата денежной суммы в казну в Германии или в Швеции), и с потерпевшим (возмещение ему ущерба, существующее почти повсеместно), а подчас и с самим собой (курс лечения или обучения в той же Бельгии, трудоустройство "под

³³² См.: Sendra V. G. Rapport général espagnol // Revue internationale de droit pénal. Vol. 64. 1993. №3-4. P. 903.

³³³ В Болгарии, "которая до сих пор отличалась особым консерватизмом и трудно воспринимала новые, хотя и проверенные практикой в других сранах, институты", также ставится вопрос о необходимости создания альтернативных способов реакции на преступление. Речь, в частности идет о "классической" медиации, чье появление находится "в процессе обсуждения, хотя все еще преимущественно на теоретическом уровне" (Чанкова Д. И. Проблемы и тенденции в развитии болгарского уголовно-процессуального законодательства // Государство и право. 2000. № 10. С. 102).

³³⁴ Мы уже отчасти затрагивали эту проблему в § 2 данной главы.

контролем прокурора" в Японии). Но расширение списка обязанностей, которые могут быть возложены на обвиняемого в качестве условия для отказа в возбуждении уголовного преследования или прекращения уже возбужденного дела, неизбежно приводит к их слиянию с традиционной системой наказаний.³³⁵ Сложно понять, чем отличаются, например, работы в общественных интересах, выполняемые в Бельгии по предложению прокурора в рамках процессуального института, предусмотренного ст. 2Шег Кодекса уголовного следствия, от работ в общественных интересах, предусмотренных в качестве меры наказания бельгийским УК и назначаемых исключительно обвинительным приговором суда. Понять это не проще даже тогда, когда законодатель, понимая суть проблемы, называет такие работы "неоплачиваемыми работами", что сделал французский законодатель в Законе от 23 июня 1999 г., пытаясь терминологически замаскировать все те же работы в общественных интересах. Но вряд ли проблема решена по существу. Разграничение тем более затруднительно, что даже в виде наказания общественные работы во всех странах Европы предполагают непременное согласие осужденного из-за международно-правового запрета принудйтельного труда и при его отказе должны быть заменены иной мерой наказания.³³⁶ Получается, что в данном случае добровольность и принудительность критерием разграничения служить не могут. Точно также, допустим, в Португалии запрет профессиональной деятельности есть и вид наказания, и возможная альтернатива уголовному преследованию в порядке ст. 281 УПК. Не приходится говорить о штрафе и его соотношении с уплатой в казну денежной суммы по предложению прокурора, что стало очень распространенной "альтернативной мерой".

В итоге, альтернативы уголовному преследованию либо потребуют установления четких пределов круга обязанностей, при исполнении которых лицо освобождается от уголовного

³³⁵ Это явление интересно сопоставить с тенденцией "процессуализации" альтернатив, которую мы рассмотрели применительно к бельгийскому праву. Получается, что применение альтернативных механизмов порождает "квази-процесс", где применяются "квази-наказания". Возникает некая подчас не столько даже "альтернативная", сколько "параллельная" уголовная юстиция.

³³⁶ См. об этом подробнее: Клепицкий И. А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. №3. С. 71-74.

преследования, что неизбежно сузит сферу их применения и гибкость института, либо, если тенденция получит продолжение, отчасти повлекут перенесение центра тяжести уголовной юстиции с приговора суда на решения органов уголовного преследования в досудебных стадиях процесса. Последний вариант развития событий означает пересмотр многих классических постулатов уголовного материального и процессуального права.

Нельзя сказать, что в западной юриспруденции проблема осталась незамеченной.³³⁷ Внимание на нее обратили, хотя кардинального решения почти никто так и не предложил. Скажем, Г. Деманэ указывает на сложность концептуального разграничения в Бельгии работы в общественных интересах как меры уголовного наказания и работы в общественных интересах как одного из возможных условий освобождения от уголовного преследования в порядке ст. 216ter Кодекса уголовного следствия. Он отмечает, что "с чисто теоретической точки зрения, в самом деле, можно задать вопрос по поводу целесообразности установления одной и той же меры на двух различных уровнях принятия решений (т. е. в приговоре суда и в прокурорском решении о применении медиации - JL Г.)".³³⁸ Но постановка проблемы, при всей ее важности, не есть еще решение проблемы. Тот же Г. Деманэ, поставив вопрос с концептуальной точки зрения и не находя, видимо, ответа в рамках классических теорий, немедленно переходит в плоскость сугубо практическую. По его мнению, появление работы в общественных интересах в ст. 216ter, хотя и меняет некоторые теоретические представления, в практическом аспекте абсолютно оправданно, поскольку "содержит явное преимущество, позволяющее действовать быстро, что является залогом успеха в плане позитивного действия, которое работа в общественных интересах способна представлять для лица, совершившего преступление".³³⁹ Не вызывает сомнений, что при таком подходе практическая целесообразность просто-напросто

³³⁷ Более того, М. Дельмас-Марти отмечает, что современные альтернативы уголовному преследованию (имея в виду, прежде всего, медиацию) сливаются не только с уголовным наказанием, но и с гражданско-правовой ответственностью (возложение обязанности возместить причиненный ущерб) (см.: Delmas-Marty M. Les grands systèmes de politique criminelle. Paris. 1992. P. 22).

³³⁸ Demanet G. La médiation pénale // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 11. P. 919.

³³⁹ Ibid.

перевешивает теоретическую цельность юридических конструкций. Ничем иным западная доктрина пока не в состоянии объяснить "двойственность" некоторых "альтернативных" условий, дублирующих определенные меры наказания.

Встречается, правда, точка зрения, что разграничение традиционной уголовно-правовой санкции и обязанностей, выполняемых в рамках института освобождения от уголовного преследования, лежит в плоскости "принудительности и добровольности". Уголовно-правовая санкция всегда принудительна, тогда как действия обвиняемого при освобождении от уголовного преследования имеют добровольный характер.³⁴⁰ Против данного критерия сложно было бы что-то возразить, если бы работы в общественных интересах - относительно новой уголовно-правовой санкцией, всегда выполняемой добровольно, о чем мы уже упомянули.³⁴¹

Бельгийские специалисты Ф. Тулкенс и М. Ван де Кершов, говоря о трансакции, пишут, что ее можно даже назвать "осуждением без судебного разбирательства".³⁴² Но буквально через несколько страниц они же отмечают, что альтернативы уголовному преследованию "не могут юридически считаться "уголовным осуждением", поскольку они принимаются обвиняемым именно для того, чтобы избежать уголовного процесса и эвентуально осуждения по его итогам. Но верно и то, что, невзирая даже на отсутствие признания вины со стороны заинтересованного лица (в Бельгии оно, напомним, не требуется - Л. Г.), денежная сумма и иное требуемое предоставление могут быть расценены как "санкция" за деяния, которые вменяются ему в вину. В таком случае вместо "навязанного государством" наказания возникает "добровольно принимаемая" альтернативная санкция".³⁴³ Концепция интересная, но здесь во главу угла опять ставится признак добровольности, не вполне чуждый, как мы убедились, и той современной

³⁴⁰ Medjaoui К. L' injonction pénale et la médiation pénale, tableau comparatif critique // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1996. № 4. P. 835.

³⁴¹ Об этой санкции в сравнительно-правовом аспекте см. подробнее: Pradel J. Droit pénal comparé. 2 éd. Paris. 2002. P. - 671 - 676.

³⁴² Tulkens F., Van de Kerchove M. La justice pénale: justice imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice négociée? // Revue de droit pénal et de criminologie. 1996. № 5. P. 468.

³⁴³ Ibid. P. 478.

пенологии, которая существует в рамках классической уголовной юстиции. Следовательно, на теоретическом уровне мы вновь получаем решение, опровержимое эмпирически.

На наш взгляд, более интересной выглядит конструкция, предложенная в португальской доктрине. Здесь интересующее нас разграничение проводится в ином ключе. Обязанности, возлагаемые на освобождаемое от уголовного преследования лицо, не являются не только уголовной санкцией, но и "санкцией парауголовного характера". Они представляют собой "специальные неуголовные санкции". Различие в том, что выполнение лицом соответствующих действий не рассматривается в качестве признания его виновным в совершении преступления, т. е. даже после исполнения предписания прокурора лицо презюмируется невиновным.³⁴⁴ Идея плодотворна, так как позволяет преодолеть известную коллизию между презумпцией невиновности и альтернативами уголовному преследованию. Получается, что лицо выполняет определенные действия именно для того, чтобы вопрос о его виновности или невиновности не рассматривался судом, тогда как любое уголовное наказание предполагает признание лица виновным в совершении преступления. Но в любом случае мы далеки от констатации того, что феномен соотношения альтернатив уголовному преследованию и наказания решен и объяснен в юридической науке.