§ 3. Исключение уступаемости требования

По справедливому замечанию H. Dernburg’а, уступаемость не является непременным свойством требования ³⁹⁵, поскольку в ряде случаев способность требования к цедированию может быть исключена. Это может происходить в силу природы требования, соглашения сторон или на основании закона ³⁹⁶. Исключение уступаемости может быть абсолютным, если требование не подлежит уступке ни при каких обстоятельствах, и относительным, если при определенных обстоятельствах требование может быть уступлено. В последнем случае можно также говорить об ограниченной уступаемости требования.

А. Виды требований, не подлежащих уступке

I. Исключения уступаемости в силу природы требования. Существуют требования, возможность приобретения которых иным лицом, нежели первоначальный кредитор, как правило, противоречила бы цели установления обязательства. Имея в виду это обстоятельство, законодательства многих стран предписывают, что требование не может уступаться, если это повлекло бы существенное изменение характера предоставления (§ 399 BGB), если требование обладает строго личным характером (com. 1 art. 1260 СС it.), или, как сказано в Abs. 1 Art. 164 OR, если это противоречит природе правоотношения. В прежнем отечественном законодательстве подобные требования именовались требованиями, «связанными с личностью кредитора» (ст. 124 ГК РСФСР 1922 г., ч. 1 ст. 211 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 69 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.). Но уже тогда цивилисты обращали внимание на различный характер требований, объединенных законодателем в одну группу. Так, И.Б. Новицкий различал требования, по своему содержанию связанные с данным кредитором, и требования, по которым должник обязан произвести исполнение лично кредитору и поэтому в достаточной мере заинтересован в личности кредитора; если первые в принципе не могут быть уступлены, то уступка вторых допускается с согласия должника³⁹⁷. Эта точка зрения получила закрепление в действующем законодательстве, которое разграничивает требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (ст. 383 ГК РФ), и требования, при которых личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ).

1. К числу требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, (строго личных, или высокоперсонифицированных требований) относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью³⁹⁸, а также требования об уплате алиментов (ст. 383 ГК РФ)³⁹⁹. Неразрывная связь этих требований с личностью кредитора определяется тем, что совершаемые по ним предоставления непосредственно направлены на содержание гражданина. Такой же характер носят требования о пожизненном содержании гражданина с иждивением (ст. 601 ГК РФ), в силу чего они являются строго личными требованиями.

Существенно важно иметь в виду, что уступка требований об уплате алиментов и возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, невозможна постольку, поскольку сохраняется их неразрывная связь с личностью кредитора. В ряде случаев такая связь может прекратиться. Так, например, с одной стороны, в исключение из абз. 2 ст. 1112 ГК РФ, согласно которому право на алименты и право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, не входят в состав наследства как неразрывно связанные с личностью наследодателя, п. 1 ст. 1183 ГК РФ предписывает, что право на получение подлежавших выплате наследодателю, но не полученных им при жизни по какой-либо причине сумм возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию, принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам, независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали; если же указанные лица отсутствуют или не заявили требования в течение четырех месяцев со дня открытия наследства, то «соответствующие суммы» включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях (п. 3 ст. 1183 ГК РФ). Включение в состав наследства требований об уплате «подлежавших выплате» алиментов, сумм возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и других денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию, означает, что эти требования утрачивают неразрывную связь с личностью кредитора и способны переходить по наследству, а следовательно, могут уступаться наследниками.

Абзац 1 п. 3 ст. 135 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предписывает, что «с согласия гражданина» его требование о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, в сумме капитализированных повременных платежей переходит к Российской Федерации. Но это предписание не может применяться на практике ввиду его противоречия ст. 383 ГК РФ, которая не допускает никаких исключений из закрепленного в ней запрета.

Является спорным, могут ли уступаться требования о компенсации морального вреда. Некоторые германские цивилисты, в частности H. Heinrichs, не усматривают препятствий для передачи притязаний на денежную сумму за перенесенные страдания (Abs. 2 § 253 BGB)⁴⁰⁰. В швейцарской литературе можно встретить как утвердительный⁴⁰¹, так и отрицательный ответ⁴⁰² на вопрос, могут ли уступаться аналогичные притязания из Art. 47, 49 OR. На мой взгляд, более обоснованным представляется мнение, которое относит их к числу неразрывно связанных с личностью кредитора⁴⁰³, поскольку компенсирован моральный вред может быть лишь тому, кто его действительно понес. Этот аргумент пытаются опровергнуть ссылкой на то, что путем косвенной реализации подобного требования, т.е. через его уступку по возмездному основанию, потерпевший может компенсировать свои страдания⁴⁰⁴. Но возмещение морального вреда призвано компенсировать страдания именно потерпевшего, поскольку размер такого возмещения определяется с учетом индивидуальных особенностей этого лица (абз. 2 ст. 151, абз. 2 п. 2 ст. 1101 ГК РФ). Кроме того, предоставляя потерпевшему данное требование, закон исходит из того, что оно будет реализовано непосредственно, т.е. исполнено потерпевшему причинителем вреда. Именно поэтому требования о компенсации морального вреда (наравне с притязаниями на возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью!) обладают привилегией в виде первоочередного удовлетворения в конкурсном и исполнительном производствах (абз. 2 п. 4 ст. 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», п. 1 ч. 1 ст. 111 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

Защищая взгляд о возможности перехода к другим лицам требования о компенсации морального вреда с личностью кредитора, А.М. Эрделевский. ссылается на следующие обстоятельства: 1) непередаваемое требование всегда должно иметь признаки, которыми обладают требования, прямо указанные в ст. 383 ГК РФ – требования об уплате алиментов и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Общим признаком этих требований является их направленность на получение денежного обеспечения для сохранения или восстановления прежнего жизненного уровня гражданина. Требование же о компенсации морального вреда лишено этого признака; оно направлено на получение денежной суммы для создания у лица положительных эмоций, которые позволили бы полностью или частично погасить эффект воздействия на психику перенесенных ранее страданий; 2) перечисленные в ст. 411 ГК РФ случаи недопустимости зачета совпадают со случаями недопустимости перехода требований, которые, если пользоваться терминологией ст. 383 ГК РФ, неразрывно связаны с личностью кредитора. Поскольку зачет требования о компенсации морального вреда не запрещается, он является допустимым, а значит, и ст. 383 ГК РФ не должна рассматриваться как препятствующая переходу этого требования. Поэтому уступка требования о компенсации морального вреда и переход его по наследству допустимы⁴⁰⁵.

С представленной точкой зрения едва ли можно согласиться. Неразрывная связь требования с личностью кредитора может заключаться не только в отмеченной А.М. Эрделевским направленности на получение денежного обеспечения гражданина. Как явствует из п. 2 ст. 418 ГК РФ, такая связь налицо и в случаях, когда исполнение предназначено лично для кредитора-гражданина или когда требование иным образом неразрывно связано с его личностью. Такой связью требование о компенсации морального вреда, несомненно, обладает, независимо от отсутствия законодательного запрещения его зачета.

Отмечая личный характер требований о компенсации морального вреда, некоторые отечественные суды включают их в состав наследства, если потерпевшему была присуждена компенсация морального вреда, но он умер, не успев ее получить⁴⁰⁶. Однако если обязательство о компенсации морального вреда должно быть исполнено лично потерпевшему, то присуждение к ее уплате, открывая возможность принудительной реализации соответствующего притязания и не может отменить его неразрывную связь с личностью потерпевшего. Поэтому, даже если против должника по требованию, неразрывно связанному с личностью кредитора, вынесено судебное решение, то это требование не может перейти к другому лицу ни вследствие уступки⁴⁰⁷, ни в порядке наследования⁴⁰⁸.

Уже отмечавшаяся ранее необходимость разграничения понятий обязательства в узком и широком смысле имеет значение и при решении вопроса об их неразрывной связи с личностью участников. На мой взгляд, некоторые требования, возникшие в рамках договорного отношения, которое носит лично-доверительный характер и неразрывно связано с личностью контрагента, могут и не носить строго личного характера. Например, из п. 1 ст. 978 ГК РФ вытекает, что требования поверенного о возмещении понесенных издержек (абз. 2 п. 2 ст. 975 ГК РФ) и выплате вознаграждения за выполненное поручение (п. 4 ст. 975 ГК РФ) не уничтожаются в случае прекращения договорного отношения поручения, в том числе вследствие его отмены доверителем или смерти поверенного (абз. 2 и 4 п. 1 ст. 977 ГК РФ). Поэтому они могут уступаться и переходить по наследству.

2. Типичным примером требований, при которых личность кредитора имеет существенное значение для должника, служат требования о предоставлении вещи в пользование, которые не подлежат уступке без согласия должника, так как ему небезразлично, кому он вверил свою вещь⁴⁰⁹.

Предписание п. 2 ст. 388 ГК РФ открывает широкий простор для его толкования судами. Так, например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 октября 1999 г. № 4641/99 указывается, что о существенном значении личности кредитора для должника свидетельствуют такие особенности отношений сторон договора, как «целевой характер получаемых прежним кредитором средств, предусмотренная договором возможность погашения задолженности посредством внутриотраслевых взаимозачетов, совершения компенсационных сделок и т.д.»⁴¹⁰ В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 1998 г. № 6173/97 верно отмечается, что наличие у должника встречных требований против кредитора не свидетельствует о существенном значении для него личности кредитора, поскольку эти требования могут быть зачтены против нового кредитора в соответствии со ст. 412 ГК РФ⁴¹¹.

Однако в практике встречаются дела, когда суды необоснованно признавали личность кредитора имеющей существенное значение для должника. Так, в п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 2000 г. № 56, указывается, что уступка требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит ст. 388 ГК РФ. Основанием для такого вывода послужил следующий казус. Государственное предприятие и общество ограниченной ответственностью заключили договор о совместной деятельности с целью изготовления мебели. Для этого общество закупило оборудование, которое было установлено и использовалось в совместной деятельности. По условиям договора расходы на покупку оборудования распределялись между участниками поровну. Общество полностью рассчиталось с продавцом оборудования и, не получив компенсации от государственного предприятия, уступило акционерному обществу притязание на ее уплату. Иск цессионария о взыскании стоимости оборудования был удовлетворен судом первой инстанции. Постановлением суда апелляционной инстанции это решение было отменено с указанием на наличие между участниками договора о совместной деятельности взаимных прав и обязанностей, которые сохраняются до тех пор, пока договор не прекратил свое действие; на право участника договора о совместной деятельности совершать сделки от имени всех участников; на то, что вклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция и доходы в соответствии со ст. 1043 ГК РФ являются общей долевой собственностью, владение и пользование которой согласно ст. 247 ГК РФ осуществляется по соглашению всех участников. Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если его участники дают согласие на уступку. Учитывая, что в договоре такое условие отсутствовало и ответчик возражал против уступки права требования, апелляционная инстанция отказала в иске. Изложенная мотивировка получила поддержку Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ⁴¹².

При этом остается непонятным, как эти рассуждения относятся к вопросу о существенном характере личности кредитора. Ведь в результате уступки требования цессионарий не должен был ни стать участником договора о совместной деятельности, ни получить право совершать сделки от имени другого участника, а спорная сумма не должна была поступить в общую собственность товарищей, так как она причиталась одному из них. Поэтому требование о компенсации за оплату оборудования вполне могло быть уступлено участником договора товарищества.

В заключение необходимо остановиться на взгляде В.В. Байбака, который предлагает исключить из ст. 388 ГК РФ ее второй пункт, поскольку эта норма, построенная на оценочной категории, необоснованно расширяет сферу судейского усмотрения, диссонирует с общим духом современного отечественного обороту, а защита должника в ситуациях, когда личность кредитора имеет для него существенное значение, может быть обеспечена включением в договор ограничения цессии⁴¹³. Представленный взгляд не заслуживает поддержки, поскольку исключение п. 2 из ст. 388 ГК РФ привело бы к стиранию различий между строго личными требованиями и требованиями, при которых должник существенно заинтересован в личности кредитора. Между тем эти различия приобретают существенное значение для определения правовых последствий согласия должника на уступку того или иного требования (см. ниже, Б).

II. Исключение уступаемости предписанием закона. Согласно п. 1 ст. 388 ГК РФ требования не могут быть уступлены в силу предписания закона или иного правового акта. Часто такие предписания лишь подтверждают исключение уступаемости требований в силу их природы. В ряде случаев соответствующее предписание закона излагается в императивной форме, но иногда соглашением кредитора и должника требованию может придаваться свойство уступаемости.

1. Среди исключений уступаемости требования в силу предписания закона могут быть названы, в частности, следующие.

а) Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару требование из банковской гарантии не может уступаться другим лицам, если в гарантии не предусмотрено иное.

б) Требование из дарственного обещания лишено способности уступаться, если иное не предусмотрено договором дарения (п. 1 ст. 581 ГК РФ).

в) Требования о выплате постоянной ренты могут уступаться только гражданам, а также некоммерческим организациям, если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности (п. 2 ст. 589 ГК РФ).

г) Не подлежит уступке требование, воплощенное в именном чеке (п. 2 ст. 880 ГК РФ).

д) В силу п. 4 ст. 1137 ГК РФ требование из завещательного отказа «не переходит к другим лицам» и, следовательно, не может быть предметом цессии⁴¹⁴. На мой взгляд, это предписание является спорным. В цивилистической литературе на неспособность права легатария переходить к другим лицам, в частности, в порядке наследования ввиду «личного характера завещательного отказа одной из первых указала К.Б. Ярошенко⁴¹⁵. На эту же позицию встал Пленум Верховного Суда РСФСР, который в абз. 3 п. 15 постановления от 23 апреля 1991 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» разъяснил, что «права и обязанности отказополучателя в соответствии со ст. 538 ГК РСФСР прекращаются его смертью и не могут быть переданы им по наследству, если иное не было предусмотрено наследодателем, оставившим завещательный отказ»⁴¹⁶. Однако единственным случаем, когда право отказополучателя прекращалось его смертью в соответствии со ст. 538 ГК РСФСР 1964 г., был предусмотренный частью второй этой статьи легат, по которому наследник обязывался предоставить в пожизненное пользование отказополучателя жилой дом или его часть. Отсюда явствует, что неспособность требования легатария переходить к другим лицам обусловливалась не происхождением этого требования из завещательного отказа, а его содержанием. Поэтому следует признать справедливыми возражения Ю.К. Толстого, которые он сделал в отношении цитированного разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР, обратив внимание на то, что вопрос о судьбе требования легатария зависит, в частности, от содержания этого права, и «если наследодатель возложил на наследника обязанность передать отказополучателю какую-либо вещь в собственность, то в случае смерти отказополучателя после открытия наследства наследники отказополучателя могут требовать от наследника, обремененного легатом, его исполнения, то есть передачи им этой вещи в собственность»⁴¹⁷. Небезынтересно отметить, что при отсутствии в германском и швейцарском законодательствах предписаний, аналогичных п. 4 ст. 1137 ГК РФ, цивилисты этих стран не усматривают препятствий для уступки требования из завещательного отказа⁴¹⁸. Судебная практика дореволюционной России также признавала, например, что право на получение за истекшее время срочных выдач, назначенных на содержание и пропитание, вполне может быть уступлено легатарием другому лицу⁴¹⁹. Сказанное дает основания утверждать, что запрет уступки требования из легата едва ли оправдывается природой этого требования, в силу чего предписание п. 4 ст. 1137 ГК РФ о недопустимости его перехода к другим лицам должно быть исключено.

е) Согласно п. 5 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»⁴²⁰ требования адвоката о вознаграждении и компенсации расходов, связанных с исполнением поручения, не могут уступаться третьим лицам «без специального согласия на то доверителя». Очевидно, что отсутствие подобного ограничения уступаемости этих требований создавало бы почву для коллизии между п. 2 ст. 385 ГК РФ, по которому цедент обязан сообщить цессионарию сведения, имеющие значение для осуществления уступленного требования, и подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который возлагает на адвоката обязанность не раскрывать адвокатскую тайну без согласия доверителя.

ж) Согласно п. 1 ст. 404 КТМ РФ передача права на предъявление претензий и исков другим организациям или гражданам не допускается, за исключением случаев передачи такого права отправителем получателю или наоборот, а также отправителем или получателем экспедитору либо страховщику⁴²¹. Пункт 1 ст. 404 КТМ РФ совпадает по содержанию с предписаниями ранее действовавших транспортных уставов и кодексов (ср., напр., ч. 1 ст. 221 УВВТ СССР 1955 г., ч. 1 ст. 172 УЖД СССР 1964 г., ч. 1 ст. 297 КТМ СССР 1968 г., ст. 109 ВК СССР 1983 г.), в которых под «правами на предъявление претензий и исков» понимались не какие-то процессуальные права, а материально-правовые требования⁴²². Впервые же запрет уступки «прав на предъявление претензий и исков» был введен ст. 94 УЖД СССР 1935 г., которая была направлена на исключение «всякой возможности каких-либо спекулятивных (или – поскольку запрет распространяется и на социалистические организации – спекулятивно-подобных) целей скупки претензий»⁴²³. С учетом такой цели рассматриваемого запрета предписание п. 1 ст. 404 КТМ РФ, будучи явным анахронизмом, подлежит исключению из закона.

В соответствующих статьях других транспортных уставов и кодексов аналогичное предписание отсутствует. Однако, по мнению А.А. Павлова, ст. 125 ВК РФ, ст. 162 КВВТ РФ, ст. 120 УЖТ РФ запрещают передачу права на предъявление претензий и исков к перевозчику⁴²⁴.

Применительно к ст. 120 УЖТ РФ аналогичную позицию занял Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал в п. 40 своего Постановления от 6 октября 2005 г. № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации”», что иным лицам, не перечисленным в статье 120 УЖТ РФ, право на предъявление претензий и исков к перевозчику не предоставляется; следовательно, указанные в УЖТ РФ лица не могут уступать свое право на предъявление претензий и исков третьим лицам; аналогичный подход должен применяться также к связанным с перевозкой груза требованиям перевозчика, предъявляемым к грузоотправителям или грузополучателям⁴²⁵.

Подобное толкование следует признать ошибочным. То обстоятельство, что в ст. 120 УЖТ РФ, а также ст. 125 ВК РФ, ст. 162 КВВТ РФ и ст. 39 УАТ и ГНЭТ РФ содержится перечень лиц, которые могут предъявлять претензии и иски, связанные с осуществлением перевозок, само по себе не препятствует уступке ими своих притязаний, ибо, как отмечали еще дореволюционные русские цивилисты, указание в законе на принадлежность права на иск определенному лицу не является препятствием цессии, если при этом не выражено прямого воспрещения его передачи⁴²⁶.

Кроме того, подп. 5 п. 2 ст. 125 ВК РФ и абз. 20 ст. 120 УЖТ РФ допускают приобретение соответствующих притязаний страховщиками в порядке суброгации. В п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами положений гл. 24 ГК РФ отмечается, что уступка страховщиком по договору имущественного страхования права (требования), полученного в порядке суброгации (ст. 965 ГК РФ), лицу, не имеющему лицензии на осуществление страховой деятельности, не противоречит законодательству. Но если соответствующие притязания могут быть приобретены в таком порядке от страховщиков лицами, не перечисленными в транспортных уставах и кодексах, то почему должно исключаться приобретение ими этих прав на основании договора цессии в других случаях?

2. Иногда возникают споры о возможности уступки того или иного требования с точки зрения закона. Так, например, в цивилистике даются различные ответы на вопрос, могут ли уступаться регрессные требования. Анализируя абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ, одни авторы отвечают на этот вопрос отрицательно⁴²⁷, другие – положительно⁴²⁸.

Проиллюстрируем практическое значение рассматриваемого вопроса на следующем казусе. Регрессное требование гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (п. 1 ст. 379 ГК РФ), было обеспечено поручительством. Исполнив свое обязательство, поручитель приобрел регрессное требование к принципалу, а затем уступил его другому лицу. Цессионарий обратился в суд с иском по этому требованию. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции объявили договор уступки ничтожным со ссылкой на абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ и отказали в иске. В постановлении от 17 августа 2004 г. № 5106/04 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал ошибочным вывод судов о недопустимости уступки требования по регрессному обязательству, отменил все соответствующие судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. При этом он исходил из следующего. При регрессе возникает новое обязательство и не происходит перемены лиц в обязательстве, в силу чего положения гл. 24 ГК РФ о переходе прав кредитора к другому лицу, регулирующие отношения в рамках одного обязательства, к регрессным требованиям не применяются (абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ); уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (п. 1 ст. 388 ГК РФ); ни п. 1 ст. 382 ГК РФ, ни иной закон или иные правовые акты не содержат запрета на уступку требования по регрессному обязательству; следовательно, поручитель, к которому это требование перешло в силу закона, вправе уступить его другому лицу⁴²⁹.

Необходимо согласиться с мнением Л.А. Новоселовой и А.А. Павлова, что абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ не содержит запрета уступки регрессных требований. В пользу этого мнения свидетельствует сама структура ст. 382 ГК РФ. Поместив предписание абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ сразу вслед за предписанием, определяющим основания перехода требования, законодатель тем самым хотел подчеркнуть, что исполнение основного обязательства влечет возникновение у регредиента нового, регрессного требования, но не является основанием перехода к нему требования по этому обязательству. Толкование предписания абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ как устанавливающего запрет уступки регрессных требований едва ли оправдывается какой-то практической потребностью. Вместе с тем нужно признать, что неудачная формулировка абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ дает почву для такого толкования: ведь абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ, который допускает уступку требования, также содержит, выражаясь словами абз. 2 п. 1 данной статьи, «правило о переходе прав кредитора к другому лицу»; неприменимость этого правила к регрессным требованиям означала бы невозможность их уступки. Поэтому, на мой взгляд, было бы желательно исключить из п. 1 ст. 382 ГК РФ его второй абзац, тем более что выраженная в нем мысль, что регрессное требование не является требованием, перешедшим к регредиенту от кредитора по основному обязательству, достаточно очевидно вытекает из предписаний п. 3 ст. 200 и ст. 201 ГК РФ.

Другой из упомянутых выше спорных вопросов состоит в том, может ли причитающееся банку-гаранту из соглашения с принципалом требование об уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ) уступаться лицу, не имеющему лицензии на осуществление банковских операций. Решая этот вопрос, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 27 февраля 2001 г. № 6437/00 согласился с выводом суда апелляционной инстанции о недействительности такого договора уступки, в частности на том основании, что согласно ст. 368 ГК РФ «выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением, то есть организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских операций»; поэтому уступать указанное требование «можно было лишь правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских операций»⁴³⁰. Подобное решение должно быть отвергнуто как необоснованное. Отнесение п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» выдачи банковских гарантий к числу банковских операций означает, что только кредитная организация, обладающая необходимой лицензией, может выступать в роли гаранта, т.е. должника по банковской гарантии. Но для того чтобы стать кредитором по требованию о вознаграждении за ее выдачу, лицензии на осуществление банковских операций не требуется. Следовательно, это требование может уступаться и лицу, которое ее не имеет.

III. Исключение уступаемости соглашением сторон. На возможность сторон обязательства заключить соглашение, в соответствии с которым требование не может быть отделено от личности кредитора (т.н. pactum de non cedendo), обращалось внимание со второй половины XIX столетия⁴³¹. Отечественный законодатель закрепил такую возможность в п. 1 ст. 388 ГК РФ. Очевидно, что сторонами соответствующего соглашения выступают кредитор и должник, хотя в п. 1 ст. 388 ГК РФ, по примеру Abs. 1 Art. 164 OR, ст. 124 ГК РСФСР 1922 г., ч. 1 ст. 211 ГК РСФСР 1964 г. и абз. 1 п. 1 ст. 69 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., это прямо не оговаривается⁴³². Соглашение может как полностью лишить требование уступаемости, так и ограничивать его в этой способности. Так, стороны могут устранить способность требования к уступке на определенное время или определенным лицам⁴³³, установить недопустимость частичной цессии⁴³⁴, сделать условием уступки согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ), и т.д. Исключение уступаемости требования может быть оговорено как при обосновании требования, так и в последующем⁴³⁵. В первом случае требование изначально возникает как не подлежащее уступке, во втором случае оно претерпевает соответствующее изменение.

От соглашения об исключении уступаемости требования следует отличать договор, по которому кредитор принимает на себя по отношению к должнику обязанность не уступать требование^{436, 437}. Если кредитор, нарушая эту обязанность, уступит требование, то совершенная им цессия будет действительна, но должник будет вправе потребовать возмещения причиненных ему тем самым убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ).

Б. Последствия цессии неуступаемого требования

Если уступаемость требования исключена, то договор цессии не имеет силы: уступленное требование не переходит к цессионарию, а продолжает оставаться за цедентом.

Исключение уступаемости в силу природы требования обсуждается по разному, в зависимости от того, идет ли речь о строго личном требовании или требовании, при котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. В первом случае цель, которую преследовал законодатель, предусматривая неразрывную связь требования с личностью кредитора, достигается лишь исполнением данному кредитору (например, требование о предоставлении содержания с иждивением – ст. 601 ГК РФ). Поэтому уступка такого требования не имеет силы и тогда, когда должник её одобряет. Во втором же случае уступка требования исключается лишь в интересах должника. Поэтому при его согласии на уступку такого требования она должна рассматриваться как допустимая⁴³⁸.

М.Г. Масевич полагает, что на уступку требования, где личность кредитора имеет существенное значение для должника, нужно предварительно получить согласие должника⁴³⁹. Однако п. 2 ст. 388 ГК РФ не требует этого, и поэтому согласие должника на уступку может выступать в форме как разрешения (т.е. предшествовать цессии), так и одобрения (т.е. состояться уже после нее). При этом оно может быть адресовано как цеденту, так и цессионарию.

W. Lüke считает, что совершение уступки требования, несмотря на ее договорный запрет, возможно при наличии соглашения между цедентом, цессионарием и должником, в рамках которого цедент и должник договариваются об отмене запрета уступки, а цедент и цессионарий – о повторной уступке требования⁴⁴⁰. Однако для уступки в этом случае достаточно простого одобрения договора цессии со стороны должника⁴⁴¹, поскольку как запрет уступки, так и отказ от него лежат только в сфере интересов должника.

Для современных законодательств является характерным ограничение действия договорного запрета уступки в двух направлениях.

Во-первых, они содержат предписания, преследующие защиту цессионария, который не знал о таком запрете. Так, § 405 BGB и Abs. 2 Art. 164 OR предписывают, что если добросовестный цессионарий приобрел требование, доверяясь письменному долговому свидетельству, в котором не упоминается запрет уступки, то debitor cessus не может противопоставить ему возражение, что уступка была исключена соглашением сторон. Итальянское законодательство также считает недопустимой ссылку должника на это соглашение, если не будет доказано, что цессионарий знал о нем во время уступки (com. 2 art. 1260 СС it.). Представляется, что подобные предписания необходимо ввести и в российское законодательство.

Во-вторых, наблюдается тенденция признавать силу за уступкой денежного требования, несмотря на совершение уступки вопреки договорному запрету. Так, например, п. 1 ст. 6 Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге» (Оттава, 28 мая 1988 г.) предписывает, что «уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете»⁴⁴². Согласно § 354a HGB уступка денежного требования имеет силу, даже если она исключена договором кредитора и должника по § 399 BGB, а сделка, на которой основано это требование, является для обеих сторон торговой сделкой или должником выступает юридическое лицо публичного права или публично-правовое обособленное имущество; однако должник может через предоставление прежнему кредитору освободиться от долга. Подобное предписание содержится и в § 1396a ABGB. Выражая ту же тенденцию, п. 1 ст. 828 ГК РФ объявляет действительной уступку денежного требования финансовому агенту, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении⁴⁴³.