Глава 2. Арбітражна угода

2.1. Ознаки і умови арбітражної угоди

Арбітражна угода — це наріжний камінь всього інституту міжнародного комерційного арбітражу.

З арбітражною угодою, її наявністю та дійсністю тісно пов'язані всі правовідносини, що виникають у сфері міжнародного комерційного арбітражу, починаючи з етапу можливого звернення однієї зі сторін спору до державних судів при запереченні компетенції третейського суду розглядати спір, при розгляді справ про скасування арбітражних рішень, а також на етапі визнання та виконання арбітражних рішень. Тому визначення поняття арбітражної угоди, її правової природи, суттєвих умов, підстав для визнання її недійсною є дуже важливим при вивченні всього інституту міжнародного комерційного арбітражу.

В основі арбітражного (третейського) порядку вирішення зовнішньоторговельних спорів лежить угода сторін правовідносин про передачу спорів, що виникли чи можуть виникнути із них, на вирішення третейського суду (арбітражу). Така угода сторін може бути включена в текст зовнішньоторговельного контракту й у цьому разі її прийнято іменувати «арбітражне застереження». Вона також може бути укладена у вигляді окремої угоди, і тоді її іменують «третейський запис», «компроміс» або окрема арбітражна угода, підкреслюючи її технічну відокремленість від основного контракту, з якого виник спір.

ґДійсна арбітражна угода є, по-перше, правовою основою і правовим джерелом набуття третейським судом (арбітражем) своєї компетенції розглядати конкретний спір, а по-друге, умовою дійсності та юридичної сили арбітражного рішення, винесеного по цьому спору.

Арбітражні угоди, які являють собою один із видів цивільно-правових угод' регулюються як нормами внутрішнього законодавства окремих країн, так і нормами міжнародних договорів, серед яких найважливішу роль відіграють багатосторонні міжнародні договори, яким ми приділимо особливу увагу в інших главах цієї роботи. В законодавстві України поняття арбітражної угоди подане в Законі «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 7 якого вказує: «Арбітражна угода — це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникати між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди».

Розгляньмо це визначення з метою з'ясування суттєвих та факультативних умов арбітражної угоди.

' Див. далі «Природа арбітражної угоди».

Предметом арбітражної угоди є домовленість сторін про виключення конкретного кола спірних правовідносин, які виникли або можуть виникнути між сторонами арбітражної угоди, з підсудності державним судам та про передачу таких спорів на вирішення третейського суду (арбітражу). Суттєвим є те, що коло правовідносин, спори з яких будуть передаватися на вирішення третейського суду, має бути чітко визначено в арбітражній угоді. Арбітражна угода, предметом якої є спори, що можуть виникнути з правовідносин, обсяг та характер яких не визначені, є недійсною. Арбітражна угода може укладатися як щодо спорів, які вже виникли між сторонами, так і щодо спорів, які ще можуть виникнути між ними в майбутньому, але з конкретних правовідносин, що вже встановлені між цими сторонами. В цьому плані арбітражна угода завжди невід'ємно пов'язана з конкретними матеріально-правовими відносинами, в які вступають між собою суб'єкти цих відносин.

Спори, на які поширює свою дію арбітражна угода, повинні бути визначені в цій угоді як шляхом прямого посилання на певний спір, який, наприклад, вже виник, так і шляхом визначення кола правовідносин (як договірних, так і недоговірних), спори з яких повинні передаватися на вирішення третейського суду на підставі цієї арбітражної угоди. Невизначеність кола таких спірних правовідносин в арбітражній угоді є підставою для визнання її недійсною.

Дуже важливим для визнання арбітражної угоди дійсною є принцип «припустимості» арбітражної угоди. Як ми знаємо, спори не з усіх правовідносин можуть передаватися за угодою сторін на вирішення третейського суду. Загальне коло правовідносин, спори з яких можуть за домовленістю сторін передаватися на вирішення третейського суду, визначає держава, закріплюючи це спеціальними нормами'. До таких правовідносин, як правило, належать правовідносини комерційного (торговельного) характеру. Ці норми можна віднести до складових публічного порядку кожної країни. Таким чином, арбітражна угода може вважатися дійсною з точки зору законодавства певної країни лише в тому випадку, коли вона стосується правовідносин, що входять до цього кола. В таких випадках прийнято говорити, що арбітражна угода «припустима», тобто може бути укладена, f jf- Отже, суттєвими умовами арбітражної угоди є: * • виведення певних спорів з-під юрисдикціГ державних судів;

• домовленість про передачу цих спорів на вирішення третейського суду;

• визначення кола правовідносин, спір з яких передається на вирішення третейського суду;

• вид арбітражу: арбітраж ad hoc чи постійно діючий арбітражний орган, компетентний розглядати спір. Якщо це буде постійно

' Наприклад, ст. 12 ГПК України, ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

діючий арбітражний орган, то потрібно чітко вказати найменування цього постійно діючого арбітражного органу.

Правовим наслідком того, що одна із цих суттєвих умов арбітражної угоди не буде узгоджена сторонами, може бути визнання цієї угоди недійсною або такою, що не може бути виконаною.

Поряд з умовами, вказаними вище, арбітражні угоди можуть містити й інші (додаткові або факультативні) умови. До таких слід віднести:

• кількість арбітрів (третейських суддів), які будуть розглядати спір;

• визначення процедури призначення арбітрів, що особливо актуально при арбітражі ad hoc;

• визначення місця проведення арбітражу та мови, якою спір має розглядатися;

• матеріальне право певної держави, яке повинно застосовуватися для визначення прав і обов'язків сторін спірних правовідносин.

Відсутність в арбітражній угоді вказаних вище додаткових умов не може бути підставою для визнання арбітражної угоди недійсною, тому що ці додаткові умови можуть бути узгоджені сторонами в ході вирішення спору, а деякі з них вирішені складом третейського суду.

Розгляньмо, наприклад, арбітражне застереження, яке містилось в одному зовнішньоторговельному контракті. У ньому вказувалося, що «всі спори та розбіжності між сторонами цього контракту будуть вирішуватися в арбітражному порядку». Такі застереження досить часто зустрічаються в практиці українських учасників зовнішньоторговельної діяльності і створюють для них чимало труднощів, а часто і нездоланних проблем. Як видно з тексту цього арбітражного застереження, сторони не визначили вид арбітражу — постійно діючий арбітражний орган або арбітраж ad hoc. І якщо сторони надалі не зможуть вирішити це питання і визначити вид арбітражу після виникнення спору, то таке положення здатне призвести до наступного: жодна зі сторін спірних правовідносин не буде в змозі порушити справу в будь-якому постійно діючому арбітражному органі або створити арбітраж ad hoc. Станеться це тому, що при такому застереженні, по-перше, жоден постійно діючий арбітражний орган не прийме до свого провадження справу щодо спору, який виник з правовідносин, що їх стосується це арбітражне застереження, а по-друге, створити арбітраж ad hoc буде неможливо, якщо хоча б одна зі сторін спору буде відмовлятися від призначення свого арбітра, тобто своїми діями заперечуватиме арбітраж ad hoc.

При зверненні однієї зі сторін спору до державного суду певної країни, наприклад, відповідача, також можуть виникнути труднощі, й полягатимуть вони в тому, що державний суд не прийме такий спір до розгляду, посилаючись на те, що сторони уклали між собою арбітражну угоду, чим виключили підсудність цього спору державним судам. Це станеться у тому разі, коли відповідач буде

заперечувати підсудність цього спору державному суду, посилаючись на існування дійсної арбітражної угоди (арбітражного застереження).

Часто в практиці зовнішньоторговельної діяльності зустрічаються випадки, коли сторони зовнішньоторговельного контракту погодили в арбітражному застереженні, що спори між ними будуть вирішуватися постійно діючим арбітражним органом, але не визначили його найменування. Якщо після виникнення спору вони не зможуть чітко і однозначно визначити арбітражний орган, який був би компетентним розглядати даний спір, то наслідком цього буде відмова арбітражного органу, до якого може звернутися одна сторона спору, прийняти цю справу до свого розгляду, виходячи з відсутності чіткої й прямої вказівки на те, що саме цей арбітражний орган компетентний розглядати даний спір. Наприклад, ст. 7 Регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма вказує: «Якщо буде встановлено, що Інститут не має юрисдикції у відношенні спору або реєстраційний збір не сплачено у встановлений строк, прохання позивача про арбітраж відхиляється», а пункт 5.7 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України визначає: «Якщо очевидно, що Арбітражний суд не компетентний розглядати справу, він відмовляє у прийнятті позовної заяви і повертає її позивачу протягом 10-ти днів».

У практиці також бувають випадки, коли сторони в арбітражному застереженні узгоджують постійно діючий арбітражний орган, але вказують не зовсім вірне і чітке його найменування. У таких випадках при зверненні до відповідного арбітражного органу в останнього можуть виникнути сумніви щодо своєї компетенції розглядати даний спір. У таких випадках арбітражні органи, як правило, відмовляють у прийнятті позовної заяви до розгляду і пропонують сторонам більш чітко визначити свою волю щодо найменування третейського суду, який вони мали на увазі при укладанні арбітражної угоди. Тоді мова може йти про необхідність внесення відповідних змін і доповнень до існуючої арбітражної угоди, або про укладання нової арбітражної угоди.

Практика дає велику кількість таких прикладів. В одному з них сторони під час укладання зовнішньоторговельного контракту в арбітражному застереженні визначили, що у разі виникнення між ними спору кожна зі сторін має право звернутися за вирішенням цього спору до Віденського арбітражного суду, напевно маючи на увазі Міжнародний арбітражний центр при Федеральній палаті економіки Австрії. В цьому арбітражному застереженні також було вказано, що спір повинен розглядатися одноосібно арбітром англійською мовою. Треба сказати, що у Відні також знаходиться і Віденський комерційний суд, який за своєю правовою природою є державним судом. Коли між сторонами даного контракту виник спір, позивач направив позовну заяву до Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії. Відповідач запе-

22

речував компетенцію (право) Міжнародного арбітражного центру як належного постійно діючого арбітражного органу, узгодженого сторонами в арбітражному застереженні, як некомпетентного розглядати цей спір. Відповідач посилався при цьому тільки на те, що сторони узгодили в арбітражній угоді Віденський арбітражний суд, а не Міжнародний арбітражний центр, який, таким чином, не є тим органом, про який домовлялися сторони. Відповідач також ухилявся від запропонованого йому уточнення назви арбітражного органу та від узгодження з позивачем іншого арбітражного органу.

І хоча позивачу вдалося довести відповідальному секретарю Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії, що саме цей постійно діючий арбітражний орган сторони мали на увазі при укладанні арбітражного застереження і саме він є компетентним розглядати спір, це питання ще раз розглядалося в межах процедури відводу третейського суду з непідсудності'.

Що ж відбувається у разі, якщо сторони після виникнення спору не змогли уточнити чи узгодити найменування іншого арбітражного органу, який був би компетентним розглядати спір між ними? Правовими наслідками цього можуть бути:

• арбітражний орган, до якого звертається одна зі сторін спору, не прийме справу до розгляду;

• арбітражний орган запропонує сторонам узгодити точне найменування того органу, до якого вони мали намір звернутися при виникненні спору, і якщо сторони це зроблять — прийме справу до свого розгляду;

• арбітражний орган прийме справу до розгляду, проте питання його компетенції може бути предметом розгляду в межах процедури відводу третейського суду з непідсудності, а також під сумнів може бути поставлена дійсність арбітражного рішення шляхом порушення процедури скасування арбітражного рішення і, насамкінець, під сумнів може бути поставлене виконання винесеного цим арбітражним органом рішення по справі.

2.2. Історія міжнародно-правового регулювання арбітражних угод

Першим багатостороннім міжнародно-правовим актом, який було присвячено регулюванню арбітражних угод у сфері міжнародних комерційних відносин, був женевський Протокол про арбітражні застереження 1923 р. Ним закріплювалося право сторін укладати угоди щодо передачі на вирішення до арбітражу як спорів, що вже виникли, так і спорів, які можуть виникнути в майбутньому.

Яким критеріям повинна була відповідати арбітражна угода, щоб бути дійсною з точки зору Протоколу 1923 р. та такою, на яку б поширював свою дію Протокол?

По-перше, це — вимога до суб'єктного складу сторін арбітражної угоди. Обидві сторони такої угоди мали належати до різних

' Див. далі «Відвід третейського суду з непідсудності».

23

країн-учасниць Протоколу 1923 р. Якщо хоча б одна сторона угоди не належала до однієї з країн-учасниць Протоколу, то на таку арбітражну угоду дія положень Протоколу не поширювалась.

По-друге, це — вимога щодо припустимості арбітражної угоди. Як ми вже зазначали, припустимість арбітражної угоди полягає в тому, що законодавство певної країни дозволяє передавати на вирішення третейського суду тільки ті спори, які виникли з правовідносин комерційного (торговельного) характеру. Кожна держава обмежує це право певним переліком правовідносин. Такі обмеження встановлюються внутрішнім законодавством певної країни, а також нормами міжнародних договорів, підписаних цією країною. Предметом арбітражної угоди може бути згідно з женевським Протоколом передача до арбітражу всіх або певних спорів: як тих, що вже виникли, так і тих, які можуть виникнути в майбутньому. Предметом угоди можуть бути спори, які виникають з будь-яких контрактних чи неконтрактних правовідносин, якщо жодна країна-учасни-ця Протоколу, до яких належать сторони арбітражної угоди, не зробила застереження щодо обмеження таких спорів тільки спорами, які виникли з контрактів, що є торговими згідно з національним законодавством цієї країни.

Як гарантію виконання угод сторін про передачу спору на вирішення третейського суду (арбітражних угод) Протокол 1923 р. закріплює обов'язок державних судів країн-учасниць Протоколу відсилати сторони спору до арбітражу за умови дійсності арбітражної угоди та на підставі клопотання однієї зі сторін'. Цей принцип був пізніше закріплений в усіх нормативних актах, присвячених міжнародному комерційному арбітражу, і є одним із фундаментальних та загальновизнаних принципів міжнародного комерційного арбітражу. Слід вказати, що деякі вчені розглядають інститут відводу державного суду з непідсудності як інститут судового визнання дійсності арбітражної угоди'. Ці, на перший погляд, різні підходи треба розглядати як відображення різних аспектів одного правового явища. З одного боку, обов'язок державних судів відсилати сторони до арбітражу за наявності дійсної арбітражної угоди є правовим забезпеченням того, що арбітражна угода може бути виконана сторонами шляхом звернення до арбітражу. З іншого боку, ухвала державного суду, яким він визнає арбітражну угоду і направляє сторони до арбітражу, є актом судової влади про визнання дійсності арбітражної угоди.

Наступним за женевським Протоколом міжнародно-правовим актом була Конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень, підписана в Женеві в 1927 р. Ця Конвенція мала на меті створити міжнародно-правові засади для виконання на території однієї держави рішень міжнародних комерційних третейських судів, винесених на території іншої держави, з тим, однак, що такі

' Див. далі «Відвід державного суду з непідсудності».

1 Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965. — С.17.

24

арбітражні рішення були прийняті на основі арбітражних угод, які підпадають під дію Протоколу 1923 р. Таким чином, однією з умов застосування положень Конвенції 1927 р. до певного арбітражного рішення було те, що це рішення прийняте на підставі арбітражної угоди, на яку поширювалися положення Протоколу 1923 р.

Досвід міжнародно-правової уніфікації норм, що стосуються міжнародного комерційного арбітражу, яка мала місце в 20-х роках XX століття, у формі підписання женевського Протоколу 1923 р. і Конвенції 1927 р., показав, що не доцільно було вміщувати норми, які стосуються арбітражної угоди, і норми, які стосуються виконання^ арбітражних рішень, у різних документах. Тому розробники Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. намагалися уникнути цих недоліків шляхом включення в текст однієї Конвенції як положень, що стосуються арбітражних угод, так і положень, що стосуються визнання та виконання арбітражних рішень, винесених на підставі таких угод.

Нью-Йоркська конвенція 1958 р., яка була наступним кроком на шляху вдосконалення механізмів правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу, не дає визначення поняття арбітражної угоди, але встановлює певні вимоги, яким має відповідати арбітражна угода, щоб бути дійсною згідно з нормами цієї Конвенції.

Це — по-перше, вимоги до суб'єктного складу сторін арбітражної угоди, згідно з якими сторонами арбітражної угоди можуть бути як фізичні, так і юридичні особи незалежно від того, належать вони до держав-учасниць Конвенції чи ні. По-друге, Нью-Йоркська конвенція не містить вимог щодо кола правовідносин, спори з яких можуть передаватися на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу, але передбачає можливість для країн-учасниць зробити відповідне застереження, яким обмежити коло правовідносин, що можуть передаватися на вирішення третейського суду, тільки правовідносинами торговельного характеру, як це розуміє внутрішнє законодавство цих країн. Арбітражні угоди можуть укладатися як щодо спорів, які вже виникли, так і щодо майбутніх спорів. По-третє, арбітражна угода повинна бути укладена у письмовій формі. Вона може міститися у контракті у вигляді арбітражного застереження, а може бути укладена у формі окремої арбітражної угоди.

Таким чином, на відміну від женевського Протоколу та Женевської конвенції, Нью-Йоркська конвенція не містить вимог щодо обов'язкової належності сторін спору до держав-учасниць Конвенції як умови поширення на цю угоду дії норм Конвенції. Нью-Йоркська конвенція закріплює вимогу щодо обов'язкової письмової форми арбітражної угоди, чого не було в женевських документах.

В 1961 р. у Женеві під егідою Європейської економічної комісії ООН було підписано Європейську конвенцію «Про зовнішньоторговельний арбітраж». Певні норми цієї Конвенції також присвяче-

25

ні регулюванню арбітражних угод у сфері міжнародних торговельних відносин. Європейська конвенція поширює свою дію на арбітражні угоди між фізичними та юридичними особами, які на момент укладання такої угоди належать до різних держав-учасниць цієї Конвенції. Предметом таких арбітражних угод можуть бути спори, що виникли лише із зовнішньоторговельних угод. Що стосується форми та порядку укладання арбітражних угод, то Європейська конвенція на відміну від Нью-Иоркської, припускає можливість укладання арбітражних угод не обов'язково в письмовій формі за умови, що законодавство обох країн, до яких належать сторони арбітражної угоди, дозволяє це.

2.3. Природа арбітражної угоди

Щодо визначення правової природи арбітражної угоди в юридичній науці немає єдиного підходу'. Існує кілька теоретичних підходів щодо визначення правової суті арбітражу в цілому і арбітражної угоди зокрема. Всі ці підходи можна умовно поділити на чотири основні групи: так звані «договірна», «процесуальна», «змішана» і «автономна» теорії. Розгляньмо кожну з них більш детально.

Вихідною позицією прихильників «договірної» теорії, до яких належать такі науковці, як В. Хагер, Ф. Кляйн, Ф. Марлен та ін.2, є те, що арбітраж — «інструмент» вільного підприємництва і відповідно є договірно-правовим інститутом. Основне положення «договірної» теорії полягає в тому, що арбітражна угода відноситься до звичайного цивільно-правового договору. Метою такого договору є отримання арбітражного рішення, яке регулюватиме спір між сторонами і буде обов'язковим для них3. Сторони в своїй угоді можуть визначити вид арбітражу (інституційний чи арбітраж асі пос), в якому вони мають намір розглядати спір, вказати на підсудність спору певному арбітражу (у разі звернення до постійно діючого третейського суду), призначити арбітрів, обрати час і місце проведення арбітражного розгляду, визначити порядок його проведення і право, яке підлягає застосуванню. Така угода породжує для сторін конкретні цивільно-правові зобов'язання, в тому числі зобов'язання підкорятися рішенню, винесеному арбітражем4. У кінцевому

1 Див.: Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика разрешения внешнеэкономических споров. — М., 1985. — С. 78.

г Див.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965; Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. — М., 1979; Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. — М., 1988;. Минаков А.И. Вказ. праця.; Перетерский И.С., Крылов СБ. Международное частное право. — М., 1959.

3 Див.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965. — С. 22-23.

"Див.: РамзайцевД.Ф. Внешнеторговый арбитраже СССР. — М., 1957. — С. 40.

26

підсумку в арбітражному рішенні дістає вияв воля сторін, арбітри мають право розглядати конкретну справу не в силу правових настанов і приписів судової влади, а внаслідок угоди сторін. «Договірна» теорія також дозволяє зробити висновок, що арбітражне рішення може виконуватися на території будь-якої країни так само, як і будь-який цивільно-правовий договір, тобто без застосування спеціальних процедур їх визнання.

Для прихильників «процесуальної» теорії, таких як А. Пілле, Корню, Фуайє та ін., визначальними є процесуальні елементи, властиві арбітражу. Основні положення цієї теорії зводяться до визнання арбітражу як особливої форми державного правосуддя і відокремлення арбітражного рішення від арбітражної угоди. Арбітражна угода розглядається як угода процесуального характеру, предметом якої є виключення юрисдикції державного суду щодо певного спору. Питання щодо недійсності арбітражної угоди, компетенції арбітражу, виконання арбітражного рішення можуть бути вирішені третейським судом лише з санкції держави, вираженої в її законі. Із «процесуальної» теорії випливають наступні практичні та теоретичні висновки. По-перше, під час вирішення всіх правових питань, що стосуються третейського суду, зокрема арбітражної угоди, застосовується право держави, в якій вони (ці питання) розглядаються, і виключається можливість застосування іноземного права. Це пояснюється тим, що згідно з загальноприйнятим в міжнародному приватному праві положенням кваліфікація будь-якого правового явища як процесуального призводить до неможливості постановки колізійного питання і застосування колізійних норм. Внаслідок цього застосуванню підлягає тільки закон країни суду. По-друге, арбітражному рішенню притаманні властивості, характерні і для судового рішення. В силу цього, підходи до виконання арбітражних рішень мають бути такими ж, як і до виконання судових рішень.

Інший підхід до вирішення питання щодо юридичної природи арбітражу пропонує «змішана» теорія'. її прихильники, такі як Дж. Саіссе-Холл, А. Нуссбаум, Ф. Сурвіль, С. Ганак, С. Лебедєв вважають, що арбітраж у цілому є складним, комбінованим явищем, яке бере свій початок у цивільно-правовому договорі і дістає процесуальний ефект на підставі конкретного національного законодавства. Арбітраж являє собою такий правовий інститут, який містить у своєму складі як матеріально-правові, так і процесуальні елементи. Основний практичний висновок, який випливає з цієї теорії, полягає в тому, що під час вирішення питань, пов'язаних з арбітражем, вимагається застосування як матеріального, так і процесуального права. Як вказує С. Лебедєв, суть цієї теорії полягає в визнанні за арбітражем статусу «змішаного інституту», який міс-

' Див.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965. — С. 32; Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика разрешения внешнеэкономических споров. — М., 1985. — С. 78.

27

тить елементи договірного порядку щодо свого виникнення і елементи процесуально-правового порядку щодо свого юрисдикцій-ного характеру1. До прихильників теорії «змішаної» природи арбітражу можна віднести і Г. Хлєстову, яка зазначає, що теорія змішаної правової природи арбітражу відкриває широкі можливості для вирішення практичних питань, які виникають у діяльності зовнішньоторговельного арбітражу, полегшує уніфікацію арбітражних правил, тому що в цьому випадку можливо застосовувати і lege causae, і lege fori2.

Прихильники «автономної» теорії, такі як В. Штейнер, вважають, що юридична природа арбітражу може бути визначена тільки з урахуванням його цілей і реальної користі, тобто тих гарантій, які необхідні сторонам, щоб не звертатися до державного суду. На їх думку, справжня природа арбітражу полягає в тому, що він є оригінальною системою, вільною від договірних і процесуальних елементів, яка дозволяє забезпечити необхідну швидкість розгляду справ і гарантії, на які претендують сторони. Що стосується арбітражної угоди — вона взагалі не є цивільно-правовим договором, бо жоден із цивільно-правових договорів сам по собі не може породжувати процесуальних наслідків. З іншого боку, арбітражна угода не є і угодою в області процесу, оскільки арбітраж виходить за рамки державної юрисдикції.

Із розглянутих вищевказаних підходів щодо визначення природи арбітражу і природи арбітражної угоди більш обгрунтованою, на думку автора, є «змішана» теорія. Вона враховує найбільшу кількість тих особливостей та рис, які має арбітраж як правове явище. Якщо дійти висновку, що саме «змішана» теорія набагато більше, ніж інші теорії, відображає суть арбітражу як засобу вирішення спорів, то на арбітражну угоду має поширюватися загальне учення про договірні зобов'язання цивільного права в силу того, що арбітражна угода — це дво- або багатосторонній акт (договір) суб'єктів цивільного права, в основі якого лежить свобода волеви-яву сторін та їх юридична рівність. Поряд із цим предметом арбітражної угоди є процесуальні питання, і укладання арбітражної угоди має певні процесуальні наслідки. Тому її можна вважати цивільно-правовою угодою лише з огляду на склад сторін та підстави її укладання, а процесуально-правовою — з огляду на її предмет та правові наслідки. В силу цього визначення природи арбітражної угоди, правоздатності та дієздатності юридичних і фізичних осіб щодо укладення арбітражної угоди умови її дійсності, форма і порядок укладення мають регулюватися тими ж нормами цивільного права, які регулюють і договори. Таку складову арбітражу, як арбітражна процедура в широкому розумінні — від формування складу третейського суду до винесення рішення, а також

' Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М.:, 1965.— С. 32. 2 Див.: Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран — членов СЭВ. — М., 1980. — С. 35.

28

відвід третейського суду з непідсудності, оскарження та скасування арбітражного рішення, процедура визнання та виконання арбітражного рішення, — можна впевнено віднести до тих, що регулюються процесуальним правом.

2.4. Форма та порядок підписання арбітражної угоди

Форма, в якій має бути виражена воля сторін цивільно-правової угоди, є важливим елементом і чинником дійсності цієї угоди. Як правило, закон містить спеціальні вимоги щодо форми укладання тих чи інших угод. Ті ж самі підходи застосовуються і до арбітражних угод. Виходячи з того, що ми розглядаємо питання міжнародного комерційного арбітражу, нас будуть цікавити арбітражні угоди, які укладаються в сфері зовнішньоторговельної діяльності. Тому питання форми і порядку підписання арбітражних угод, особливо коли однією із сторін є українська особа, ми будемо розглядати через призму вимог до форми та порядку підписання зовнішньоторговельних контрактів.

Розгляньмо вимоги щодо форми арбітражної угоди, які передбачають основні міжнародні арбітражні конвенції.

Женевський Протокол 1923 р., а також Женевська конвенція 1927 р. не містили спеціальних вимог щодо форми арбітражної угоди, з чого можна зробити висновок, що цими міжнародно-правовими актами дозволялося укладання арбітражних угод як у письмовій, так і в будь-якій іншій формі, у тому числі усній. Вимоги до форми арбітражної угоди як умови її дійсності Женевська конвенція 1927 р. не сформулювала у вигляді уніфікованої норми матеріального характеру, а тільки передбачила колізійну норму, яка відсилала до закону, що застосовується до цієї арбітражної угоди, не вказуючи прямо на цей закон або метод його визначення. Таким чином, було закріплено підхід, згідно з яким для вирішення питань дійсності арбітражних угод можуть застосовуватися загальні колізійні норми.

Нью-Йоркська конвенція 1958 р. пішла іншим шляхом, закріпивши вимоги щодо форми арбітражної угоди, дотримання якої є умовою визнання цієї арбітражної угоди дійсною згідно з положеннями цієї Конвенції. Таким чином, вперше на міжнародно-правовому рівні, на рівні багатосторонньої міжнародної угоди вимоги щодо форми арбітражної угоди були сформульовані та зафіксовані у вигляді уніфікованої норми матеріального характеру. Так, держа-ви-учасниці Нью-Йоркської конвенції зобов'язалися визнавати дійсність та юридичну силу тільки письмових арбітражних угод, укладених у вигляді арбітражного застереження в зовнішньоторговельному контракті або у формі окремої арбітражної угоди, підписаної сторонами у вигляді єдиного документа чи шляхом обміну листами чи телеграмами. Слід підкреслити, що в той час, коли розроблялася й укладалася Конвенція 1958 р., не існувало телефаксних апаратів та інших, відомих нині, електронних засобів передачі інформації, тому їх найменування, природно, не знайшли відобра-

29

ження в тексті Конвенції. У більш пізніх за часом нормативних актах, які регулюють міжнародний комерційний арбітраж, наприклад у Типовому законі ЮНСІТРАЛ і національних законах, які були розроблені та прийняті на його основі, були враховані як здобутки технічного прогресу, так і зміни в правовій доктрині, які стосуються технічних засобів укладання письмових угод.

Також згідно з Конвенцією тільки дійсна арбітражна угода є юридичною підставою для виконання арбітражного рішення, винесеного на її основі. Судова практика переважної більшості країн підтверджує цей підхід. Жоден із судів країн-учасниць Конвенції не ставить під сумнів той факт, що речення «угода, зазначена у статті II», яке вказане в ст. У(1)(а) Нью-Йоркської конвенції, передбачає, що відсутність письмової форми арбітражної угоди, як цього потребує ст. 11(2) Конвенції, є підставою для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення.

Слід визнати, що Конвенція 1958 р. не містить прямої вказівки стосовно того, що недодержання письмової форми арбітражної угоди має розглядатися як одна з підстав, по-перше, для визнання арбітражної угоди недійсною, а по-друге, для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення. Незважаючи на це, практика застосування положень ст. У(1)(а) Конвенції судами різних держав іде шляхом визнання відсутності письмової форми арбітражної угоди як підстави для визнання арбітражної угоди недійсною, а звідси — як підстави для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення, винесеного за цією арбітражною угодою.

Усе викладене вище дозволяє зробити висновок, що письмова форма арбітражної угоди, як цього вимагає Конвенція 1958 р., є істотною умовою дійсності арбітражної угоди. Недодержання вимоги щодо письмової форми є підставою для визнання арбітражної угоди недійсною, наслідками чого можуть бути заперечення компетенції третейського суду розглядати спір, прийняття державним судом до свого провадження спору з посиланням на те, що арбітражна угода недійсна, скасування арбітражного рішення, винесеного на основі недійсної арбітражної угоди, відмова у визнанні і виконанні арбітражного рішення, винесеного на основі такої угоди.

Як ставиться до форми арбітражної угоди внутрішнє законодавство окремих країн, перш за все — України? В Україні питання щодо форми арбітражної угоди у сфері зовнішньоторговельної діяльності врегульовані в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж»1. Стаття 7 цього Закону, яка має назву «Визначення та форма арбітражної угоди», містить такі вимоги щодо форми арбітражної угоди. Арбітражна угода має укладатися в письмовій формі. Вона буде вважатися укладеною в письмовій формі, якщо міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, які забезпечу-

ВВР України. — 1994. — № 25. — Ст. 198.

ЗО

ють фіксацію такої угоди. Арбітражна угода також буде вважатися укладеною згідно з законом у письмовій формі, якщо це буде зроблено шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін підтверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Також вважається арбітражною угодою письмова угода сторін, у якій вони посилаються на документ, що містить арбітражне застереження, причому це посилання має бути таким, що робить його частиною угоди.

Таким чином, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», як і Нью-Йоркська конвенція, передбачає вимогу щодо обов'язковості письмової форми арбітражної угоди.

Дещо іншого підходу до вимог щодо форми арбітражної угоди дотримується Європейська конвенція. Поряд з вимогою укладати арбітражні угоди у письмовій формі Європейська конвенція допускає укладення арбітражних угод у будь-якій іншій формі. Так, у відносинах між особами, що належать до держав, у яких жоден із законів не потребує письмової форми для арбітражної угоди, остання може бути укладена в іншій формі, дозволеній законами цих держав, — указує Європейська конвенція. Якщо арбітражна угода відповідає таким вимогам щодо форми, то Конвенція буде визнавати такі арбітражні угоди дійсними. Проте Нью-Йоркська конвенція визнає дійсними і такими, що породжують юридичні наслідки, тільки арбітражні угоди, укладені в письмовій формі. Відмінність у підходах, закріплених у цих конвенціях, полягає також і в тому, що Нью-Йоркська конвенція закріплює вимогу щодо обов'язкової письмової форми арбітражної угоди у формі єдиної уніфікованої міжнародно-правової норми, не допускаючи будь-яких винятків, а Європейська конвенція передбачає винятки із цього загального правила.

Розгляд вимог, закріплених у Нью-Йоркській та Європейській конвенціях, в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж», щодо форми арбітражної угоди дозволяє зробити висновок: письмова форма арбітражної угоди є обов'язковою для всіх арбітражних угод, на підставі яких спори розглядаються в Україні незалежно від складу сторін, а також для всіх арбітражних угод, які укладаються суб'єктами права України незалежно від місця розгляду спору.

2.5. Право, що застосовується до арбітражної угоди

При розгляді питання про дійсність арбітражної угоди завжди постає ще одна проблема: відповідно до законодавства якої країни суд або арбітраж мають визначати умови дійсності такої арбітражної угоди, тобто законодавство якої країни має застосовувати суд чи арбітраж при визнанні арбітражної угоди дійсною або недійсною? Це дуже важливе питання, його значення полягає в тому, що арбітражна угода може бути визнана недійсною як на підставі уніфікованих міжнародно-правових норм, так і норм національного законодавства певної держави.

31

Наприклад, вимоги щодо форми арбітражної угоди як умови її дійсності закріплені в Нью-Йоркській і Європейській конвенціях у вигляді уніфікованих матеріально-правових норм, а також регулюються нормами внутрішнього законодавства кожної країни. Вимоги щодо змісту, предмета, суб'єктного складу, об'єкта арбітражної угоди тощо, як умови дійсності арбітражної угоди, як правило, визначаються тільки внутрішнім законодавством окремих країн і не регулюються міжнародними договорами.

Розгляньмо більш детально питання щодо форми арбітражної угоди і права, яке в зв'язку з цим має застосовуватися. З метою вирішення цього колізійного питання до Нью-Йоркської конвенції було включено дві уніфіковані колізійні норми, за допомогою яких визначається право, яке має бути застосоване щодо арбітражної угоди. Такі норми містяться в ст. V(l)(a) Конвенції 1958 р. До речі, ті ж самі колізійні прив'язки були закріплені в ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Але перш ніж перейти до розгляду цих норм, треба вказати, що саме підхід до арбітражної угоди як до різновиду цивільно-правових угод був закладений в основі Нью-Йоркської конвенції і саме він обумовив можливість застосування колізійних норм стосовно арбітражної угоди. Якби Нью-Йоркська конвенція стояла на позиції суто процесуального характеру арбітражної угоди, то вона б виключила можливість застосування колізійних норм до арбітражної угоди. А те, що ця Конвенція як колізійну прив'язку передбачає країну місця винесення арбітражного рішення, свідчить: розробники Конвенції закріпили за арбітражем суттєві елементи процесуального характеру. Можна, таким чином, зробити висновок, що в основі Нью-Йоркської конвенції лежить підхід до арбітражу як до інституту sui generis.

Перша норма являє собою закріплення загальновизнаного принципу міжнародного комерційного арбітражу — принципу автономії волі сторін арбітражної угоди. Згідно з цією нормою сторони, діючи на власний розсуд, можуть підпорядковувати арбітражну угоду, яку вони укладають між собою, праву тієї чи іншої країни. Ця норма є основною і тому посідає чільне місце.

Друга норма є підпорядкованим правилом, яке має застосовуватися лише у тому разі, коли сторони не скористалися першим правилом. Ця норма становить колізійну прив'язку, згідно з якою арбітражна угода в разі, якщо сторони не визначили право, що застосовуватиметься до неї, підпорядковується закону країни, в якій виноситься арбітражне рішення.

Тут слід закцентувати увагу на важливому питанні: норми Конвенції (ст. V(l)(a)), що вказують на право, яке має застосовуватися до арбітражних угод, мають застосовуватися судами лише при розгляді справ про визнання та виконання арбітражних рішень чи вони можуть також застосовуватися і у випадках, передбачених ст. 11(3) Нью-Йоркської конвенції, тобто при відводі державного суду з непідсудності? Серед вчених немає одностайності щодо відповіді

32

на це питання. Дехто вважає, що ці норми не можуть бути застосовані у випадках, коли порушується і розглядається питання про відвід державного суду з непідсудності. Так, С. Лебедев вказує, що, оскільки закон, який підлягає застосуванню, в Конвенції не вказано, суди договірних держав вправі керуватися власним законом, включаючи колізійні норми1. Більш того, деякі автори вважають, що суди мають застосовувати в таких випадках тільки матеріальні норми права країни суду, тобто заперечують саму можливість постановки колізійного питання, інші обстоюють застосування тільки колізійних норм законодавства країни суду.

Таким чином, суд, у якому вирішується питання дійсності арбітражної угоди, при розгляді заяви про відвід державного суду з непідсудності^ зобов'язаний застосовувати не колізійні норми ст. У(1)(а) Нью-Йоркської конвенції, а закон своєї країни. Виходячи з цієї позиції, можна зробити висновок, що вказані в ст. У(1)(а) Нью-Йоркської конвенції колізійні прив'язки можуть застосовуватися лише у разі розгляду справ про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.

Спробуймо вирішити цю проблему шляхом тлумачення норм не тільки Нью-Йоркської конвенції, а також і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Стаття 8 Закону містить таку ж саму норму, що і ст. 11(3) Нью-Йоркської конвенції, і також не вказує на те, норми якого закону мають застосовуватися для визнання арбітражної угоди недійсною. Але згідно з п. 1 ст. 1 Закону суд повинен застосовувати норми права України, якщо місце арбітражу знаходиться на території України, у тому числі й положення ст. 7 Закону, яка визначає поняття арбітражної угоди і умови її дійсності. Таким чином, український суд, розглядаючи питання недійсності арбітражної угоди, має спочатку з'ясувати місце арбітражу, і якщо місцем арбітражу є Україна — повинен застосовувати положення саме цього Закону (ст. 7). Якщо місце арбітражу за межами України — суд не вправі застосовувати положення українського закону на підставі ст. 1 Закону. В такій ситуації суд змушений буде застосовувати або колізійні правила підпункту 1 пункту 1 ст. 36 Закону, що є такими ж самими, як і правила ст. У(1)(а) Нью-Йоркської конвенції, тобто застосовувати закон, який діє в країні арбітражу, якщо сторони самі не визначили право застосування, або використовувати ті ж самі колізійні прив'язки, які мають застосовуватися щодо цивільно-правових угод.

Як бачимо, Нью-Йоркська конвенція і Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» не дають відповіді на питання. Звернімось до Європейської конвенції, яка є обов'язковою для України і, відповідно, для її судів. У п. 2 ст. VI Конвенції чітко визначається перелік колізійних прив'язок, а також послідовність їх застосування державними судами при вирішенні питань дійсності

' Див.: Лебедев С.Н Международный торговый арбитраж. — М., 1965. — С. 149.

2.Ш-.

33

арбітражної угоди при розгляді справ про відвід державного суду з непідсудності.

Повернімося до розгляду принципу свободи волі сторін арбітражної угоди щодо визначення права, яке має застосовуватися до арбітражної угоди. Практично недослідженим у вітчизняній та радянській науці (за винятком С. Лебедєва) залишається проблема того, в якій формі повинна бути виражена воля сторін підпорядкувати арбітражну угоду закону тієї чи іншої країни. Це питання, на думку автора, незаслужено обійдене увагою дослідників міжнародного комерційного арбітражу. З цього приводу виникає багато питань. Наприклад, в арбітражному застереженні, яке міститься у зовнішньоторговельному контракті, сторони зазначили, що застосуванню підлягає право певної країни. Чи можемо ми розглядати таке посилання як вираз волі сторін цієї арбітражної угоди підкорити арбітражну угоду закону цієї країни? Тобто чи буде таке посилання поширюватись тільки на правовідносини сторін, які виникають із контракту, тобто матеріальні правовідносини, або воно буде поширюватись і на арбітражне застереження, яке міститься в цьому контракті? Беручи до уваги, що це питання ніяким чином не врегульоване в Конвенції 1958 р., ми маємо застосувати тлумачення наявних у Конвенції положень. Якщо тлумачити положення Конвенції обмежено і вузько, ми дійдемо висновку, що воля сторін стосовно визначення права, яке має застосовуватися до арбітражного застереження, повинна бути визначена окремо від визначення сторонами права, яке має застосовуватися до правовідносин між ними, які виникли з контракту. Якщо ж тлумачити положення Конвенції широко та керуватись її загальним духом, можна дійти висновку, що виражена будь-яким способом воля сторін щодо права, яке повинно застосовуватися, має поширювати свою дію також і на арбітражну угоду.

Практика укладання зовнішньоторговельних контрактів, які містять арбітражні застереження, та окремих арбітражних угод свідчить, що сторони практично ніколи окремо не визначають право, яке має застосовуватися до арбітражної угоди. Тому цей факт можна, з одного боку, розглядати як відмову сторін у кожному такому випадку від свого права визначати закон, який має застосовуватися до арбітражної угоди, і суди повинні застосовувати колізійну прив'язку згідно зі ст. У(1)(а) Конвенції. З іншого боку, цей факт можна розглядати як те, що сторони в арбітражному застереженні, яке міститься у зовнішньоторговельному контракті, визначаючи право, що застосовується до контракту, виражають свою волю підкорити і арбітражну угоду закону цієї країни. Звичайно, такий підхід не можна застосовувати, коли мова йде про окремі арбітражні угоди, які не містяться в тексті основного контракту. Таким чином, коли сторони скористалися своїм правом обирати право, що застосовується, то необхідно поширювати цей вибір як на визначення прав та обов'язків сторін, так і на арбітражне застереження.

Водночас слід зазначити, що такий підхід є спірним. Інший підхід до цієї проблеми запропонував С. Лебедєв, який вказує, що та-

34

кий вибір права має місце не тільки тоді, коли сторони прямо посилаються в цій угоді на арбітражне законодавство конкретної країни, але і тоді, коли вони посилаються на регламент постійно діючого арбітражного органу, який функціонує в конкретній країні1. Більш того, С. Лебедєв вважає, що домовленість сторін про передачу спору в арбітраж певної країни, зокрема в постійно діючий, може розглядатися як вираз волі сторін щодо підпорядкування арбітражної угоди праву саме цієї країни. Прикладом застосування цього підходу є позиція, яку обстоював головуючий окружного суду в Роттердамі стосовно виконання арбітражних рішень, які були винесені в Ізраїлі, зазначивши, що, зважаючи на відповідні загальні правила міжнародного приватного права, правом, що застосовується до арбітражної угоди, є право місця арбітражу, в даному випадку — Ізраїлю2.

Із цим підходом також не можна беззаперечно погодитися. На думку автора, суди при вирішенні таких питань мають застосовувати колізійну норму, якщо вони не в змозі чітко уявити собі характер волевияву сторін арбітражної угоди щодо застосовного права. В такий спосіб суд може уникати проблем, що виникатимуть у майбутньому, коли сторона буде оскаржувати рішення суду, в основі якого лежало невірне з'ясування волі сторін.

Розглядаючи питання відсутності або недійсності арбітражної угоди як підставу для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення, особливо враховуючи те, що Україна є учасницею і Європейської, і Нью-Йоркської конвенцій, треба визначити правовий зв'язок між такими інститутами міжнародного комерційного арбітражу, як відвід третейського суду з непідсудності і виконання арбітражного рішення.

Часто в процесі визнання та виконання іноземного арбітражного рішення сторона, проти якої це рішення було винесене, може заявити про недійсність арбітражної угоди, і як наслідок цього — про відсутність у третейського суду, який розглядав спір, належної компетенції. Але ця ж сторона заявляла відвід третейському суду з непідсудності, посилаючись при цьому на недійсність арбітражної угоди, і третейський суд, розглянувши цей відвід, виніс постанову, що він є компетентним розглядати спір. Ця ж сторона, яку не задовольнило рішення третейського суду щодо його компетенції, звернулася до державного суду з оскарженням постанови третейського суду щодо його компетенції. Державний суд, розглянувши цю заяву, виніс рішення про те, що відповідна постанова третейського суду щодо його компетенції є обгрунтованою і залишається чинною. В таких випадках виникає ряд питань стосовно правових наслідків рішення третейського суду щодо його компетенції та рішення державного суду країни місця арбітражу щодо компетенції

1 Див/. Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. — М., 1965. — С. 149.

2 Див.: Там само. — С. 635—642.

35

третейського суду, наявності та дійсності арбітражної угоди для визнання та виконання цього арбітражного рішення в іншій країні. Ці питання будуть предметом розгляду в наступних главах, присвячених інститутам відводу третейського суду з непідсудності та визнання і виконання іноземних арбітражних рішень.