Глава 5. Джерела правового

РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНОГО КОМЕРЦІЙНОГО АРБІТРАЖУ

До джерел правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу в Україні можна віднести:

• Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж»;

• ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»;

• норми Господарського процесуального кодексу України, що стосуються процедури відводу державного суду з непідсудності;

• норми Цивільного процесуального кодексу України, які визначають порядок та форми відправлення судочинства загальними судами України при розгляді справ про скасування арбітражних рішень та справ про визнання і виконання в Україні іноземних арбітражних рішень;

Закон України «Про виконання в Україні іноземних судових рішень»;

• норми дво- і багатосторонніх міжнародних договорів з питань міжнародного комерційного арбітражу, учасницею яких є Україна.

У цій главі ми розглянемо детально лише Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та Європейську конвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. Інші нормативні акти, зокрема Нью-Йоркська конвенція 1958 р. про визнання та примусове виконання іноземних арбітражних рішень та Указ Президії Верховної Ради СРСР від 1988 р., розглядатимуться в подальших главах посібника, присвячених окремим питанням міжнародного комерційного арбітражу.

5.1. Внутрішнє законодавство. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж»

У 1994 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж». Він є основоположним нормативним актом у сфері регулювання міжнародного комерційного арбітражу в Україні. Цей Закон було розроблено на підставі Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний торговельний арбітраж» (далі — Типовий закон), прийнятий на сесії ООН у 1985 р. У записці Секретаріату щодо цього Типового закону вказувалося, що його рекомендовано країнам — членам ООН брати за основу при розробці та оновленні свого внутрішнього законодавства про міжнародний комерційний арбітраж. Слід вказати, що на цей час більш ніж ЗО країн поклали в основу свого національного законодавства саме цей Типовий закон. Серед таких країн, зокрема, Російська Федерація, Україна, Англія, Німеччина, Швеція, кілька штатів США.

Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» повністю зберігає структуру Типового закону, послідовність статей та їх кількість. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» складається з 8-ми розділів і 2-х додатків.

59

першому розділі Закону визначені сфера його застосування (ст. 1), вживані терміни та правила їх тлумачення (ст. 2), закріплено принцип невтручання державних судів України в діяльність міжнародного комерційного арбітражу, а також зазначені органи, на які закон покладає виконання певних функцій щодо міжнародного комерційного арбітражу та здійснення судового контролю за діяльністю міжнародного комерційного арбітражу в Україні (ст. 6).

Визначимось зі сферою застосування Закону. Для цього нам треба з'ясувати, яке коло правовідносин він регулює. Яким чином і на підставі яких критеріїв визначається сфера його застосування?

Згідно зі ст. 1 Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Під «місцем арбітражу» треба розуміти не місце знаходження певного постійно діючого міжнародного комерційного третейського суду, а місце, де буде розглядатися певний спір. Стаття 20 Закону вказує, що місце арбітражу визначається за домовленістю сторін спору, і така домовленість є обов'язковою для сторін та арбітрів. У тому разі, якщо сторони не домовляться про місце арбітражу, воно визначається третейським судом. Отже, якщо сторонами або третейським судом місце арбітражу визначено на території України, то застосуванню підлягає даний Закон.

Під терміном «арбітраж» Закон розуміє будь-який міжнародний комерційний третейський суд, постійно діючий, такий як, наприклад, МКАС при ТПП України чи арбітраж ad hoc. Закон у ст. 2 чітко визначає рівність цих двох видів міжнародних комерційних третейських судів.

Зрозуміло, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть передаватися не всі спори і не між всіма суб'єктами цивільних правовідносин. Закон обмежує такі спори спорами із зовнішньоторговельних відносин і між суб'єктами таких правовідносин. Для цього Закон вказує, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть передаватися за погодженням сторін спори, що виникають з договірних і не-договірних цивільних правовідносин у сфері зовнішньоекономічних відносин у тому випадку, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін даних відносин знаходиться за кордоном. Таким чином, наявність іноземного елементу в суб'єктному складі спірних правовідносин є обов'язковою умовою застосування цього Закону.

Отже, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» застосовується, коли місце арбітражу, тобто місце розгляду спору, що виник із правовідносин зовнішньоекономічного характеру між особами, комерційні підприємства яких розташовані в різних країнах, знаходиться на території України. Для визначення сфери застосування цього Закону не має значення належність однієї зі сторін спору до України або розташування об'єкта спору на території України, або місце знаходження певного постійно діючого міжнародного комерційного третейського суду.

Поряд із цим частина положень даного Закону, а саме ст. ст. 8, 9, 35, 36, застосовуються і в тому разі, якщо місце арбітражу зна-

60

ходиться за межами України. Про які випадки йде мова, і коли мають застосовуватися ці статті Закону?

Стаття 8 Закону регулює інститут відводу державного суду з непідсудності. Вона має застосовуватися у випадках, коли одна сторона спору, щодо якого існує арбітражна угода, котра передбачає розгляд спорів постійно діючим арбітражним органом, який знаходиться на території іншої країни (наприклад Арбітражним Інститутом Торговельної палати м. Стокгольма), звертається з позовом до українського державного суду, тобто за місцем знаходження відповідача. Інша сторона вправі заявити відвід цьому українському державному суду з непідсудності з посиланням на укладену сторонами арбітражну угоду і ст. 8 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». У цьому прикладі місцем арбітражу буде м. Стокгольм (Швеція). Але незважаючи на це, норма ст. 8 Закону є обов'язковою для застосування відповідним українським державним судом та сторонами спору.

Стаття 9 Закону закріплює принцип міжнародного комерційного арбітражу, згідно з яким звернення сторін спору до державного суду з проханням вжити заходів забезпечувального характеру не є несумісним із арбітражем та арбітражною угодою. Ця стаття Закону застосовується як до випадків, коли місце арбітражу знаходиться на території України, так і коли місце арбітражу знаходиться за межами України, але об'єкт спору чи сторона спору знаходиться в Україні і звернення про забезпечувальні заходи було направлено до українського державного суду.

Статті 35 та 36 Закону стосуються питань виконання в Україні арбітражних рішень. Перш за все, положення цих статей застосовуються до визнання та виконання на території України арбітражних рішень, що були винесені в процесі міжнародного комерційного арбітражу за межами України, тобто «іноземних арбітражних рішень». Іноземним арбітражне рішення визнається тоді, коли країна місця винесення цього рішення не співпадає з країною, на території якої це рішення має бути виконане. Наприклад, справа розглядалася міжнародним арбітражним судом Федеральної палати економіки Австрії (м. Відень), арбітражне рішення було винесене в цьому ж місці проти української юридичної особи на користь іноземної особи. Виконувати це рішення треба буде в Україні, і, як бачимо, місце винесення рішення не співпадає з місцем виконання і мова йде про іноземне, з точки зору права України, арбітражне рішення.

Поряд з головними (загальними) критеріями визначення сфери застосування Закону, які ми розглянули вище, ст. 1 Закону передбачені певні «додаткові» критерії. Розгляньмо їх детальніше.

В абзаці 2 п. 2 ст. 1 Закону вказується, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть також передаватися за згодою сторін спори за участю таких суб'єктів підприємництва, як:

• підприємства з іноземними інвестиціями, створені на території України;

61

• учасники таких підприємств (акціонери, пайщики, товариші тощо).

Закон не визначає, які спори між підприємствами з іноземними інвестиціями, їх учасниками та спори за їх участю можуть передаватися до міжнародного комерційного арбітражу. Правомірно припустити, що це можуть бути будь-які цивільно-правові спори — головне, щоб стороною цих спірних правовідносин було підприємство з іноземними інвестиціями чи його учасник.

Таким чином, до міжнародного комерційного арбітражу на території України згідно з Законом «Про міжнародний комерційний арбітраж» можуть передаватися будь-які спори, що виникають у процесі реалізації статутної правоздатності даних суб'єктів права, які, до речі, є суб'єктами права України, крім іноземних учасників таких підприємств.

Внаслідок того, що всі підприємства з іноземними інвестиціями є суб'єктами права України, положення даної статті Закону можна розглядати як створення певного механізму реалізації положень ст. 12 ГПК України, в якій говориться: «Підвідомчий господарським судам спір може бути переданий сторонами на вирішення до третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, які виникають під час укладання, зміни, розірвання і виконання господарчих договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб». Таким чином, спори, підвідомчі господарським судам України, можуть бути передані до міжнародного комерційного арбітражу, якщо сторонами або однією із сторін спору є підприємства з іноземними інвестиціями чи їх учасники.

Питання доцільності включення до Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» положень, які поширюють його дію на спори, що за своєю природою є внутрішньогосподарськими і не мають характеру міжнародних, лишається предметом широкої дискусії в наукових колах нашої країни. Ми не розглядатимемо причини того, чому ці положення були закріплені у Законі, але закцентуємо увагу, що при підготовці тексту Закону було втрачено одне важливе положення Типового закону, а саме: критерії визначення арбітражу як міжнародного. Типовий закон вказує, що арбітраж є міжнародним, і внаслідок цього має регулюватися окремим законом про міжнародний комерційний арбітраж, якщо:

• комерційні підприємства сторін арбітражної угоди на момент її укладання знаходяться в різних державах;

• одне з наступних місць знаходиться за межами держави, в якій сторони мають свої комерційні підприємства:

а) місце арбітражу, якщо воно визначено в арбітражній угоді або у відповідності до неї;

б) будь-яке місце, де має бути виконана значна частина обов'язків, які виникли з торговельних відносин, або місце, з яким найбільш тісно пов'язаний предмет спору;

• сторони домовилися про те, що предмет арбітражної угоди пов'язаний більш ніж з однією країною.

62

Відсутність у Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» цих критеріїв дозволила його розробникам поширити сферу його застосування на суто внутрішньогосподарські спори між суб'єктами права України без будь-яких обмежень щодо предмета спору і характеру спірних правовідносин. Внаслідок цього Закон, який спрямовано на регулювання міжнародного комерційного арбітражу в Україні, поширюється значною мірою і на «внутрішні» третейські суди, але до цього факту не треба ставитися однозначно негативно. За нинішніх умов це можна розглядати як позитивний чинник, завдяки чому ліквідується певна правова прогалина в чинному законодавстві, яке б мало регулювати правовідносини, що виникають у зв'язку з розглядом спорів третейськими судами в Україні. Як відомо, сьогодні немає повноцінного нормативного акта, який би регулював правовідносини «внутрішніх» третейських судів в Україні.

Отже, підіб'ємо підсумки щодо визначення сфери застосування Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Цей Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, коли місце арбітражу знаходиться в Україні, спір виник із зовнішньоекономічних правовідносин та між суб'єктами права, які належать до різних країн. З цього загального правила є певні винятки, передбачені ч. 2 ст. 1, а також ст. ст. 8, 9, 35, 36 Закону.

Закон у п. 5 ст. 1 закріплює принцип, згідно з яким правила, встановлені міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, мають переважну силу перед правилами, встановленими даним Законом. Таким чином, у разі виникнення колізії між положеннями міжнародного договору, учасницею якого є Україна, і положеннями даного Закону — застосуванню підлягають положення міжнародного договору.

Стаття 2 Закону присвячена визначенню термінів, що застосовуються в Законі, і правилам їх тлумачення. В цій статті дано визначення таких термінів:

• «арбітраж» — (арбітраж ad hoc або будь-який постійно діючий арбітражний орган, в тому числі МКАС при ТПП України і Морська арбітражна комісія при ТПП України);

• «третейський суд» — одноособовий арбітр або колегія арбітрів, яка розглядає конкретний спір;

• «суд» — відповідний орган судової системи України або, іншими словами, державний суд;

• «комерційний» — розглядається в найширшому розумінні (див. текст закону).

Важливою є норма ст. 4 Закону, якою обмежуються права сторін спору стосовно можливих заперечень щодо порушення іншою стороною диспозитивних норм цього Закону чи положень арбітражної угоди. Згідно з цією нормою сторона, яка знає про такі порушення, але на заявляє заперечень проти цього і продовжує брати участь в арбітражному процесі, втрачає право на такі заперечення. Зміст цієї норми полягає в тому, що порушення однією сторо-

63

ною домовленостей, зафіксованих, наприклад, в арбітражній угоді, і незаперечення проти цього з боку іншої сторони спору розглядається як відмова обох сторін від цієї домовленості: одна сторона відмовляється своїми діями (порушенням), інша сторона — мовчазною згодою (незаперечення). Це правило не поширюється на випадки, коли має місце порушення імперативних норм Закону. Кожна сторона може заявляти свої заперечення з приводу порушення імперативних приписів Закону на будь-якому етапі арбітражного процесу та після його закінчення.

Таким чином, положення цієї статті Закону покладають на сторони зобов'язання стежити за дотриманням іншою стороною і третейським судом як положень арбітражної угоди, так і диспозитивних положень самого Закону. Сторона, яка знає про допущені відхилення, але продовжує брати участь у розгляді справи і не заявляє про це у визначений термін, втрачає право заявляти про це пізніше і вважається такою, що відмовилася від такого права.

Стаття 5 Закону закріплює норму, якою забороняється будь-яке втручання державних судів України в будь-які питання, що регулюються цим Законом, якщо це прямо не передбачено даним Законом. І хоча стаття не перелічує цих випадків, до них можна віднести застосування:

• інституту відводу державного суду з непідсудності;

• процедури оскарження постанови третейського суду попереднього характеру з питань його компетенції;

• інституту оскарження (скасування) арбітражного рішення;

• інституту визнання і виконання іноземних арбітражних рішень в Україні.

Перші два інститути розглядалися нами в попередніх главах, а інші два розглядатимуться в наступних.

У ст. 6 Закон визначає перелік органів, на які покладається виконання певних функцій сприяння і контролю стосовно міжнародного комерційного арбітражу в Україні.

До функцій сприяння можна віднести здійснення тих процесуальних дій, виконання яких покладено на сторони спору, але з тих чи інших причин (обставин) сторона (сторони) не здійснюють таких дій, що створює перешкоди у розгляді спору. До таких функцій, зокрема, можна віднести:

• призначення арбітра за сторону, яка не зробила такого призначення;

• призначення третього (головуючого) арбітра, якщо обрані сторонами арбітри не узгодили кандидатуру третього арбітра;

• призначення одноособового арбітра, якщо сторони не змогли узгодити такого одноособового арбітра;

• вирішення питань про відвід арбітру;

• вирішення питань про припинення дії мандата арбітра та призначення нового арбітра.

Виконання цих функцій покладено на Президента Торгово-промислової палати України.

64

До функцій контролю можна віднести:

• розгляд клопотань щодо постанов третейського суду з питань його компетенції і винесення за ними рішень;

• розгляд клопотань про скасування винесених арбітражних рішень і винесення за цими клопотаннями рішень.

Виконання функцій контролю покладено на загальні апеляційні суди областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим в залежності від місця арбітражу.

У другому розділі Закону дається визначення поняття арбітражної угоди, викладені вимоги щодо форми і порядку її укладання (ст. 7), закріплено інститут відводу державного суду з непідсудності (ст. 8) та вжиття заходів забезпечувального характеру (ст. 9).

Усі питання, що регулюються цими статтями, були розглянуті в попередніх главах посібника.

Третій розділ Закону регулює відносини, які виникають у зв'язку з призначенням сторонами арбітрів, відводом арбітрів, включаючи підстави і процедуру такого відводу і призначення нового арбітра (ст. ст. 10—15 Закону).

У цьому розділі Закону знайшли своє закріплення такі основоположні принципи третейського порядку розгляду спорів, як:

право сторін спору самостійно визначати кількісний склад третейського суду. Таке визначення сторін щодо кількісного складу третейського суду є обов'язковим для сторін і третейського суду. Якщо сторони не скористалися таким правом, то третейський суд повинен складатися з трьох арбітрів (ст. 10). Арбітрами можуть бути призначені громадяни будь-якої держави, проте сторони можуть передбачити певні обмеження щодо громадянства арбітрів (наприклад, щоб арбітри не були громадянами держав, до яких належать сторони, що спорять);

право сторін спору визначати процедуру вибору або призначення арбітрів. Якщо сторони не скористалися таким правом, тобто не узгодили процедуру призначення арбітрів, то застосовується процедура, передбачена п. З ст. 11 Закону, зокрема:

а) якщо до складу третейського суду мають входити 3 арбітри, то кожна зі сторін призначає по одному арбітру, а двоє призначених таким чином арбітрів призначають третього арбітра. Якщо одна із сторін не призначає протягом 30-ти днів свого арбітра або призначені арбітри не можуть призначити третього арбітра протягом 30-ти днів, то такі призначення може зробити Президент Торгово-промислової палати (ГПП) України на прохання однієї зі сторін спору;

б) якщо третейський суд має складатися з одноособового арбітра, то сторони повинні домовитися про кандидатуру такого арбітра. Якщо досягти такої домовленості протягом 30-ти днів сторонам не вдалося, то одноособовий арбітр може бути призначений на прохання однієї зі сторін також Президентом ТПП України;

Рішення, прийняті щодо всіх вищезазначених питань Президентом ТПП України, мають обов'язковий характер як для сторін спору, так і для арбітрів.

;и.".

65

Закон покладає певні обов'язки і на осіб, яких призначають арбітрами, зокрема — обов'язок заявляти про всі обставини, що можуть спричинити обгрунтовані сумніви сторін щодо їх неупередженості та незалежності. Особа, призначена арбітром, зобов'язана негайно повідомляти сторони протягом усього арбітражного розгляду спору про обставини, що можуть вплинути на неупередженість арбітра.

Кожному арбітру зі складу третейського суду сторони можуть заявити відвід, якщо існують «...обгрунтовані сумніви щодо його неупередженості чи незалежності, або якщо він не має кваліфікації, обумовленої угодою сторін». Таким чином, підставою для відводу арбітрів, пов'язаною з їх кваліфікацією, є невідповідність цієї кваліфікації умовам, визначеним угодою сторін, а не якимось абстрактним вимогам до професіоналізму, спеціалізації тощо. Що стосується інших підстав для відводу, то Закон не дає якогось переліку, зазначаючи лише, що дані обставини повинні спричиняти «обгрунтовані сумніви». Тягар доведення «обґрунтованості» цих сумнівів лежить на тій стороні, яка заявляє відвід арбітру. Заява про відвід арбітру, призначеному стороною, може бути зроблена нею тільки на підставі тих причин, які стали їй відомі після призначення.

Процедура відводу арбітра може бути узгоджена сторонами спору. Якщо така домовленість відсутня, то застосуванню підлягає процедура відводу, визначена Законом. Згідно з даною процедурою сторона, яка бажає заявити відвід арбітру, повинна направити на ім'я складу третейського суду письмову заяву про відвід не пізніше 15-ти днів після того, як їй стало відомо про причини для відводу, або з моменту, з якого їй стало відомо про сформування складу третейського суду і, відповідно, про призначення певної особи арбітром.

Арбітр, якому заявлений відвід, може сам відмовитися від виконання своїх обов'язків — склавши з себе повноваження арбітра. Якщо арбітр не складає з себе повноважень або проти цього виступає інша сторона, то заяву про відвід розглядає склад третейського суду. Слід зазначити, що Закон не визначає строку, протягом якого склад третейського суду повинен розглянути заяву про відвід і винести рішення щодо цього. Якщо заяву про відвід не задоволено, то зацікавлена сторона має право протягом 30-ти днів від дати одержання рішення про відхилення заявленого відводу арбітра звернутися до Президента ТПП України з проханням розглянути дане питання і прийняти щодо нього рішення. Рішення Президента ТПП України щодо даної заяви буде мати обов'язкову юридичну силу і оскарженню не підлягає.

Арбітр може взяти самовідвід і скласти з себе повноваження арбітра, не пояснюючи причин цього. Арбітр також може взяти самовідвід, а сторони можуть домовитися про припинення мандата (повноважень) арбітра, якщо останній втратить фізичну (смерть, хвороба тощо) або юридичну (заборона на виїзд з країни проживання, арешт тощо) можливість виконувати свої функції. Це можливо також і в тому разі, якщо арбітр невиправдано довго не вико-

66

нує своїх обов'язків через інші обставини. Якщо сторони не можуть домовитися про припинення мандата арбітра, то будь-яка зацікавлена сторона має право звернутися з проханням вирішити це питання до Президента ТПП України, рішення якого буде остаточним і не підлягає оскарженню.

Арбітр, повноваження якого відведені одним із зазначених вище способів, має бути замінений на нового арбітра із додержанням того ж порядку, згідно з яким призначався (обирався) попередній арбітр.

Слід зауважити, що відвід арбітру і відвід третейського суду — це за суттю різні складові міжнародного комерційного арбітражу. Коли мова йде про відвід третейського суду, то мається на увазі заперечення компетенції (права) третейського суду як юрисдикцій-ного органу, сформованого на підставі арбітражної угоди, з метою розгляду та вирішення спору між конкретними сторонами. Задоволення заявленого відводу третейського суду означає загальну неможливість розгляду цим третейським судом конкретного спору. Коли ж мова йде про відвід арбітру, то мається на увазі заміна «неналежної» особи, яка не відповідає певним критеріям «належного» арбітра (третейського судді). Відвід арбітра не впливає на загальне право третейського суду розглядати певний спір, тобто не ставиться лід сумнів це право як таке, а лише коригується особовий склад третейського суду.

Глава четверта Закону містить норми, які визначають компетенцію третейського суду, порядок заяви відводу третейського суду з непідсудності і винесення рішення з даного питання (ст. ст. 16—17 Закону). У ст. 16 Закону знаходить своє відображення доктрина «компетенції компетенції». Суть і зміст цієї доктрини вже були розглянуті нами в попередніх главах. Зупинімося лише на тих конкретних проявах даної доктрини, які зафіксовані в Законі.

Питання компетенції третейського суду можна розглядати в широкому та вузькому розуміннях. У широкому розумінні питання компетенції полягає ось у чому: чи має даний склад третейського суду право, засноване на волі сторін спору, що відображена в арбітражній угоді, розглядати даний спір та чи підпадає даний спір під умови арбітражної угоди. У вузькому розумінні питання компетенції полягає ось у чому: чи входить розгляд того чи іншого питання до компетенції даного третейського суду, який в цілому компетентний (вправі) розглядати певний спір.

Про відсутність у третейського суду компетенції розглядати певний спір (питання компетенції у широкому розумінні) може заявити будь-яка сторона спору. При цьому призначення стороною арбітра до складу третейського суду не позбавляє її права на таку заяву. Заява про відсутність у третейського суду права (компетенції) розглядати певний спір має бути подана складу третейського суду, і саме він і тільки він має право розглядати цей відвід.

Закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких можна заявляти відвід третейському суду. Він лише зазначає, що

З'

67

такими підставами можуть бути, зокрема, відсутність або недійсність арбітражної угоди. Розглядаючи питання про свою компетенцію, третейський суд може винести рішення:

• про наявність або відсутність у нього компетенції (права) розглядати даний спір;

• про наявність або відсутність, дійсність або недійсність арбітражного застереження в контракті, і в цьому випадку арбітражне застереження повинно трактуватися як автономна угода, що юридично не пов'язана з контрактом, складовою частиною якого вона є.

Згідно з п. 2 ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» заява про відсутність у третейського суду компетенції розглядати спір має бути зроблена не пізніше «подання заперечень щодо позову». Закон таким чином обмежує в часі право сторін застосовувати право заявити відвід третейському суду з непідсудності і тим самим створює певну визначеність щодо правомірності арбітражного процесу, що відбувається.

Щодо заяви про відвід третейського суду у вузькому розумінні Закон зазначає, що заяву про те, що суд перевищує межі своєї компетенції, передбаченої арбітражною угодою, повинно бути зроблено не пізніше, ніж це питання буде поставлене в ході арбітражного розгляду спору. Разом з тим Закон дозволяє третейському суду прийняти до розгляду заяву про відвід, яку було зроблено пізніше встановлених строків, якщо третейський суд визнає таку затримку виправданою.

Рішення (постанова) за заявою про відвід третейського суду може бути винесене:

• як з питань попереднього характеру, тобто до розгляду спору по суті і, відповідно, до винесення арбітражного рішення;

• в самому рішенні по суті спору.

Виходячи з того, що винесені щодо спору рішення міжнародних комерційних третейських судів не підлягають оскарженню і перегляду по суті, рішення третейського суду щодо своєї компетенції, яке міститься в остаточному арбітражному рішенні, також не може бути оскаржене і переглянуте. Оскарженню і, відповідно, перегляду може підлягати рішення (постанова) третейського суду щодо своєї компетенції, винесене тільки як вирішення питання попереднього характеру. В такому разі, зазначає Закон, воно може бути оскаржене протягом 30-ти днів після отримання повідомлення про це до відповідного суду загальної юрисдикції України за місцем винесення цієї постанови. Рішення суду, який розглядав це питання у першій інстанції, є остаточним і оскарженню не підлягає.

Тут треба звернути увагу на один дуже суттєвий момент. Заяву про відвід третейського суду з непідсудності третейський суд може вирішити двояко: задовольнити цей відвід і таким чином визнати себе некомпетентним розглядати певний спір або відмовити у задоволенні цієї заяви і визнати себе компетентним розглядати спір. Виникає питання: чи підлягають оскарженню обидва рішення третейського суду з питань своєї компетенції?

68

Виходячи з духу міжнародного комерційного арбітражу та відповідно до ст. 16 Закону оскарженню в державному суді може підлягати лише рішення третейського суду, яким він визнав себе компетентним. Тобто під сумнів може бути поставлена знову ж компетенція третейського суду. Якщо ж третейський суд визнав себе некомпетентним, то будь-яке звернення до державного суду з метою перегляду цього рішення може мати наслідком скасування цього рішення третейського суду і, фактично, примушення третейського суду розглядати спір, який, на його думку, він не має права розглядати. Але, як відомо, право третейського суду розглядати спір грунтується лише на волі сторін, закріпленій в арбітражній угоді, і ніяке втручання державних судів у цей процес неприпустиме.

Розділ п'ятий Закону регулює арбітражне провадження, включаючи визначення правил процедури, мови, місця і порядку проведення усних слухань, призначення експертів, докази (ст. ст.18—27 Закону).

Статті означеного розділу закріплюють:

• рівне ставлення до сторін спору і надання кожній стороні всіх можливостей для викладу своїх позицій щодо спору (ст. 18);

• право сторін визначати процедуру, згідно з якою повинен розглядатися спір, за умов додержання імперативних положень Закону. В разі відсутності такої домовленості сторін третейський суд сам визначає відповідну процедуру. Якщо спір підлягає розгляду постійно діючим арбітражним органом, то застосуванню буде підлягати регламент цього органу, а якщо спір підлягає розгляду арбітражем ad hoc, то буде застосовуватися або один з типових регламентів для арбітражів ad hoc, або регламент якогось постійно діючого арбітражного органу (ст. 19);

• під час розгляду спору третейський суд має повноваження на визначення допустимості, належності, істотності і значущості доказів, що представлені сторонами (ст. 19);

• сторони мають право визначити місце арбітражу, а в разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначає третейський суд (ст. 20);

• сторони спору можуть за домовленістю між собою визначити мову, якою повинен вестись арбітражний розгляд, а в разі відсутності такої домовленості мову розгляду визначає склад третейського суду. Мовою розгляду повинні подаватися всі заяви сторін, на цю мову мають бути перекладені всі документи, які сторони бажають надати суду. Усні слухання справи і арбітражне рішення повинні викладатися мовою розгляду (ст. 22).

Розділ шостий стосується питань винесення арбітражного рішення, його форми і змісту, внесення до нього змін і виправлень (ст. ст. 28-33).

Стаття 28 регулює питання визначення права, яке повинно застосовуватися до суті спору. В статті закріплено принцип, згідно з яким третейський суд повинен вирішувати спір на основі норм права, яке обрали сторони спору. Якщо сторони спору не визначи-

69

ли право, що застосовується, ні в арбітражній угоді, ні в процесі розгляду спору, то визначати право, яке має застосовуватися, буде склад третейського суду згідно з колізійними нормами, «які він вважає застосовними» (п. 2 ст. 28 Закону). Таким чином, Закон закріплює за третейським судом право самостійно визначати право, що має застосовуватися до спірних правовідносин за відсутності відповідної домовленості сторін. При цьому в Законі не вказується, яким чином третейський суд має визначати застосовне право, чим він має керуватися, колізійні норми якої країни він може застосовувати. Також ст. 28 визначає, що третейський суд вправі розглядати спір і виносити рішення, діючи при цьому як «дружній посередник», але він може робити це тільки за наявності відповідної домовленості сторін.

Стаття 29 Закону визначає, що коли спір розглядається колегією арбітрів, то рішення щодо спору має бути винесене більшістю арбітрів, якщо сторони не домовились про інше.

Стаття ЗО стосується мирових угод. Нею передбачається, що сторони можуть врегулювати спір, який розглядає третейський суд, мирним шляхом і укласти мирову угоду. В такому разі третейський суд повинен припинити розгляд спору. Сторони спору можуть звернутися до суду з проханням зафіксувати цю мирову угоду у формі арбітражного рішення. Якщо у третейського суду не буде заперечень проти цього, то він фіксує мирову угоду у формі арбітражного рішення, тобто виносить арбітражне рішення на умовах, погоджених сторонами. В цьому випадку арбітражне рішення матиме таку ж саму юридичну силу, що і будь-яке арбітражне рішення, винесене щодо суті спору.

Вимоги до форми та змісту арбітражного рішення зафіксовані в ст. 31 Закону. Такими вимогами є:

По-перше, арбітражне рішення повинно бути викладене у письмовій формі і підписано складом третейського суду. Це можуть бути підписи одноособового арбітра, арбітрів, що входять до складу третейського суду. В Законі немає вимоги щодо наявності підписів усіх арбітрів — достатньо більшості арбітрів, що розглядали спір, але в такому разі необхідно вказати причини відсутності підписів інших арбітрів. Таким чином, рішення має бути підписане всіма арбітрами. Слід також зазначити, що Закон не передбачає ситуації, коли один з арбітрів має особисту думку щодо суті арбітражного рішення і що ця думка може бути висловлена арбітром.

По-друге, арбітражне рішення повинно містити мотиви, на яких воно грунтується, висновок про задоволення чи відхилення позовних вимог, суму арбітражного збору і витрат у справі, а також їх розподіл між сторонами, дату та місце винесення арбітражного рішення.

Кожна сторона спору вправі отримати примірник арбітражного рішення, підписаного арбітрами. Отримавши арбітражне рішення, кожна сторона спору може протягом 30-ти днів після отримання цього рішення звернутися до третейського суду, повідомивши про це іншу сторону, з проханням:

70

• виправити помилки в підрахунках, описки та технічні недоліки, які мають місце в арбітражному рішенні;

• дати роз'яснення щодо суті арбітражного рішення, або певної його частини — у разі домовленості сторін.

Склад арбітражного суду має в тому разі, коли він вважає прохання сторони виправданим, розглянути його і протягом 30-ти днів з дня отримання виправити відповідні помилки та зробити роз'яснення щодо суті арбітражного рішення. Зроблені таким чином роз'яснення будуть вважатися складовою частиною арбітражного рішення. Третейський суд протягом 30-ти днів з дати винесення арбітражного рішення може також з власної ініціативи виправити помилки, які мають місце в арбітражному рішенні.

Згідно з положеннями цієї статті третейський суд може на прохання будь-якої сторони спору винести додаткове рішення стосовно вимог, які були заявлені в процесі арбітражного розгляду спору, але не знайшли відповідного відображення в арбітражному рішенні. Такі питання можуть розглядатися судом у разі звернення однієї сторони не пізніше 30-ти днів з дати отримання арбітражного рішення з повідомленням про це іншої сторони. Додаткове рішення може бути винесено судом протягом 60-ти днів з дати отримання відповідного звернення у тому разі, якщо суд визнає мотиви цього звернення виправданими.

Розділ сьомий Закону містить положення, які регулюють процедуру оспорювання (скасування) арбітражного рішення, ухваленого міжнародним комерційним третейським судом на території України (ст. 34). Цю важливу складову міжнародного комерційного арбітражу ми будемо розглядати в главі 9, ретельно досліджуючи положення ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Розділ восьмий Закону регулює питання визнання та виконання на території України арбітражних рішень як тих, що винесені на території України, так і винесених на територіях інших держав, а також вказує підстави для відмови в їх визнанні і виконанні (ст. ст. 35—36). Питання визнання та виконання на території України арбітражних рішень розглядатимуться в главі 10, де поряд з іншими нормативними актами йтиметься й про ст. ст. 35—36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Закон має два додатки.

Додаток № 1 — Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України.

Додаток № 2 — Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України.

5.2. Міжнародні конвенції. Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.

Конвенція була розроблена під егідою Економічної комісії ООН для Європи. Розробники Конвенції так сформулювали мету її укладення: «...сприяти розвитку європейської торгівлі шляхом усу-

71

нення, в міру можливості, деяких ускладнень у функціонуванні зовнішньоторговельного арбітражу у відносинах між фізичними і юридичними особами різних європейських країн». У Конвенції знайшли юридичне закріплення:

• основні принципи функціонування міжнародного комерційного арбітражу як способу вирішення спорів, що виникають у сфері зовнішньої торгівлі;

• механізм або процедура, за допомогою якої сторони зовнішньоторговельних контрактів можуть обирати арбітраж, що буде компетентним вирішувати спір між ними;

• найважливіші інститути міжнародного комерційного арбітражу, такі як відвід державного суду з непідсудності, відвід третейського суду з непідсудності, скасування арбітражного рішення та вплив на можливість виконання такого рішення тощо.

Визначимось найперше зі сферою застосування Конвенції. Згідно зі ст. І Конвенції сферою її застосування є арбітражні угоди, а також арбітражні процедури і арбітражні рішення, винесені на основі арбітражних угод, що підпадають під дію Конвенції.

Арбітражними угодами, на які поширює свою дію Конвенція, є угоди, укладені як фізичними, так і юридичними особами, що на момент укладання таких угод мали постійне місце проживання (для фізичних осіб) або відповідно своє місцезнаходження (для юридичних осіб) в різних Договірних державах. Таким чином, якщо на момент укладання арбітражної угоди обидві сторони належали згідно з критерієм, прийнятим Конвенцією, до держав-учасниць Конвенції, то на цю угоду поширюватиметься дія норм Конвенції.

Арбітражні угоди, на які поширюється дія Конвенції, можуть бути укладені як у вигляді арбітражного застереження, що міститься в зовнішньоторговельному контракті, так і у вигляді окремої арбітражної угоди. При цьому така окрема арбітражна угода може бути підписана як у формі єдиного документа в письмовому вигляді, так і шляхом обміну між сторонами спору листами, телеграмами або повідомленнями по телетайпу.

Щодо питання належності фізичних та юридичних осіб до держав-учасниць Конвенції, то, як бачимо з тексту Конвенції, належність фізичних осіб до держав-учасниць визначається не за критерієм громадянства фізичної особи, а за критерієм постійного місця їх проживання.

Для юридичних осіб належність до держав-учасниць визначається за місцем знаходження юридичної особи, що відповідно до Конвенції означає «місце, де знаходиться контора юридичної особи, що уклала арбітражну угоду».

Треба зауважити, що у різних державах в основу визначення національності юридичної особи, тобто належності її до правопорядку певної країни, покладено різні доктрини. До найбільш поширених у світі можна віднести наступні:

• доктрина осілості найбільше поширення отримала в країнах континентальної (романо-германської) правової системи, зокрема

72

Німеччині, Франції, Швейцарії, Австрії та ін. Відповідно до неї національність юридичної особи визначається за правом тієї держави, на території якої знаходиться її адміністративний центр (правління тощо);

• доктрина інкорпорації, відповідно до якої національність юридичної особи визначається за законами країни, на території якої юридична особа створена і зареєстрована (інкорпорована). Ця доктрина панує в країнах англо-американської правової сім'ї;

• доктрина місця основної діяльності сприйнята законодавством Італії і деяких країн, що розвиваються. Відповідно до неї національність юридичної особи визначається за законодавством держави, на території якої здійснюється основна комерційна діяльність даної юридичної особи;

• доктрина контролю, відповідно до положень якої необхідно визначити, кому в дійсності належить дана юридична особа, хто її контролює і здійснює реальне керівництво. Ця доктрина поширена в країнах, що розвиваються.

З огляду на такі розбіжності в підходах різних держав до питання визначення національності юридичної особи, розробники Конвенції 1961 р. змушені були взяти за основу один якийсь підхід. Таким підходом було обрано доктрину осілості, відповідно до якої приналежність юридичної особи до однієї з Договірних держав визначається за місцем знаходження контори юридичної особи. Очевидно, внаслідок цього ні Великобританія, ні США і Канада, ні Ірландія, тобто країни, що належать до англо-американської правової сім'ї, не є учасниками даної Конвенції. Зафіксований у Конвенції критерій створює, однак, чимало ускладнень при визначенні належності юридичних осіб до держав-членів Конвенції. Така належність відповідно до Конвенції визначається, як вже вказувалося, місцем знаходження контори юридичної особи, а в силу того, що саме поняття «контора юридичної особи» дуже розмите і нечітке, то точно визначити місцезнаходження самої контори буває досить складно. Поряд із цими труднощами в практиці застосування Конвенції траплялися випадки, коли виникала колізія між критерієм, прийнятим у Конвенції, і критеріями, покладеними в основу законодавства певної країни.

В одному з таких випадків арбітражне застереження було укладено між компанією, яка була зареєстрована на території Великобританії і мала єдину контору в Німеччині, та компанією, зареєстрованою в Україні. При зверненні до процедури Конвенції позивач — українська компанія — мала інформацію про те, що її контрагент перебуває у тісних комерційних відносинах з компаніями різних країн, але керує діяльністю цієї компанії офіс, розташований в одному з міст Німеччини. Причому даний офіс (контора) є єдиним офісом цієї компанії. В арбітражному застереженні сторонами було узгоджено, що спори між ними будуть вирішуватися в арбітражному порядку постійно діючим арбітражним органом, але не було визначено його найменування. Після виникнення спору

73

сторонам не вдалося досягти угоди про вибір арбітражного органу, компетентного розглядати цей спір. У такій ситуації українська компанія звернулася до процедури, передбаченої ст. IV Конвенції. Компетентна торговельна палата відмовила їй у клопотанні на тій підставі, шо арбітражне застереження було укладене компанією, яка зареєстрована у Великобританії, а оскільки Великобританія не є учасницею Конвенції, то її дія на це застереження не поширюється. Позивач представив голові компетентної торгової палати документи, які підтверджували, що контора відповідача знаходиться не у Великобританії, а в Німеччині, отже місце перебування відповідача також знаходиться в Німеччині. Виходячи з того, що й Німеччина, й Україна є державами-учасницями Конвенції, то її норми повинні застосовуватися до цього арбітражного застереження та до цього спору. Цей приклад ілюструє випадок, коли відсутність у Конвенції чітких критеріїв визначення таких понять, як «контора юридичної особи» і «перебування контори юридичної особи» утруднює її застосування.

Практика свідчить, що при визначенні національності юридичної особи та належності її до однієї з держав-учасниць Конвенції повинні застосовуватися два критерії в комплексі: критерій місця перебування контори юридичної особи і критерій місця інкорпорації цієї юридичної особи. Якщо обидва критерії збігаються, і жодна сторона не оспорює цього, то питань щодо застосування Конвенції не виникає. Якщо ці два критерії не збігаються, то застосуванню має підлягати, звичайно ж, критерій місця перебування контори.

Арбітражні процедури й арбітражні рішення, засновані на арбітражних угодах, що підпадають під дію Конвенції, визначені в п. 2 ст. І Конвенції через поняття «арбітраж». Термін «арбітраж» означає розгляд спору як арбітрами, призначеними по кожній окремій справі (арбітраж ad hoc), так і постійними арбітражними органами.

Конвенція певним чином регламентує питання арбітражної процедури. По-перше, Конвенція дає сторонам арбітражної угоди право на власний розсуд домовлятися про передачу спору, який може між ними виникнути в майбутньому, на розгляд і вирішення або арбітражу ad hoc, або постійно діючого арбітражного органу.

В арбітражних угодах, що передбачають арбітраж ad hoc, сторони вправі узгоджувати порядок обрання або призначення складу арбітрів, визначати місце проведення арбітражу, строки і порядок надання письмових заяв сторін і доказів, а також визначати інші питання, безпосередньо пов'язані з процедурою, якою в наступному повинні керуватися арбітри (ст. IV). У практиці укладання арбітражних угод дуже рідко трапляються випадки, коли сторони регламентують усі або більшість питань процедури в самій арбітражній угоді, що передбачає арбітраж ad hoc. Як правило, сторони погоджують кількісний склад арбітражного суду, мову розгляду та місце арбітражу.

З тим, щоб, з одного боку, спростити сторонам завдання щодо узгодження арбітражної процедури, а з іншого боку, внести певну

74

однотипність у процесуальні аспекти діяльності арбітражів ad hoc, під егідою спочатку Європейської економічної комісії, а згодом і Організації Об'єднаних Націй були розроблені регламенти, що пропонуються для застосування арбітражами ad hoc. Такими регламентами є:

Арбітражний регламент Європейської економічної комісії (ЄЕК) ООН 1966 p.;

Правила міжнародного комерційного арбітражу Економічної комісії ООН для Азії і Далекого Сходу (ЕКАДС) 1966 p.;

Арбітражний регламент Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) 1976 р.

В арбітражних угодах, що передбачають передачу спору на вирішення певного постійно діючого арбітражного органу, процедура розгляду спору, вказує Конвенція, має відбуватися за регламентом цього арбітражного органу.

Для випадків, коли одна зі сторін арбітражної угоди ухиляється від виконання дій, необхідних для формування і функціонування третейського суду, Конвенція передбачає спеціальну процедуру. Передбачаючи таку процедуру, держави-учасниці Конвенції прагли при збереженні всієї демократичності арбітражу як способу вирішення спорів, що виникають у процесі міжнародної торгівлі, надати йому певних рис, притаманних державним судам.

Такі передбачені Конвенцією процедури регулюють, по-перше, позадоговірне призначення арбітрів та голови складу третейського суду як для арбітражу ad hoc, так і для постійно діючих арбітражних органів, по-друге, порядок визначення виду арбітражу, який буде розглядати певний спір, якщо сторони не узгодили цього, по-третє, порядок призначення постійно діючого арбітражного органу, який буде компетентним розглядати спір, якщо сторони не визначили цього в арбітражній угоді.

5.2.1. Процедури, передбачені статтею IV Конвенції

Перед тим, як перейти до розгляду цих процедур, варто коротко зупинитися на термінах, які застосовуються в цій статті Конвенції. При розгляді спору арбітражами ad hoc прийнято вважати, що порушення справи в арбітражі або передача справи до арбітражу здійснюється шляхом направлення одним контрагентом — позивачем — іншому контрагенту — відповідачу — позовної заяви. У даній заяві повинні бути зазначені предмет спору, вимоги позивача і посилання на арбітражне застереження в контракті або на окрему арбітражну угоду, на підставі якої порушується даний арбітражний процес, а також мають зазначатися кандидатура одноособового арбітра або кандидатура арбітра, який призначається позивачем (якщо арбітраж буде складатися з трьох арбітрів). Термін «компетентна торговельна палата», який застосовується у Конвенції, передбачає торговельну (торгово-промислову) палату відповідної держави-учасниці Конвенції. У п. 6 ст. X Конвенції зазначено: «Під час підписання або ратифікації Конвенції або

75

приєднання до неї кожна Договірна сторона препроводжає Генеральному секретарю Організації Об'єднаних Націй список торгових палат і інших органів її країни, голови яких будуть виконувати функції, покладені статтею IV даної Конвенції на голів компетентних торговельних палат». Список таких торгових палат доданий до тексту Конвенції. Термін «Спеціальний комітет» означає комітет, до завдань якого входить: по-перше, в особливих випадках виконувати функції голови компетентної торгової палати, по-друге, виконувати функції останньої інстанції, до якої може звернутися зацікавлена сторона спору в межах застосування процедур, передбачених ст. IV Конвенції. Конвенція містить Додаток — «Склад і характер діяльності Спеціального комітету, зазначеного в статті IV Конвенції», в якому докладно регламентовано порядок формування Спеціального комітету, порядок його функціонування, прийняття до провадження звернень сторін спору та винесення щодо них рішень.

Стаття IV Конвенції розглядає три основні ситуації.

Сторони домовилися про те, що спори, які можуть виникнути між ними, будуть розглядатися арбітражем ad hoc. Якщо одна із сторін спору ухиляється від виконання своїх обов'язків, пов'язаних з формуванням складу третейського суду (наприклад, призначення арбітра), що робить неможливим формування чинного складу третейського суду, то для таких випадків Конвенція передбачає наступну процедуру:

а) якщо протягом 30-ти днів з дати сповіщення відповідача про передачу справи до арбітражу одна із сторін не призначить свого арбітра, то арбітра за цю сторону призначає на прохання іншої сторони голова компетентної торгової палати країни місцезнаходження сторони, що ухиляється від призначення свого арбітра;

б) якщо сторони не узгодили порядку призначення арбітрів, не узгодили місце проведення арбітражу і не визначили процедуру арбітражного розгляду спору, то це вправі зробити призначений арбітр;

в) якщо сторони не домовилися про призначення одноособового арбітра, або призначені арбітри не змогли домовитися про процесуальні заходи, позивач може звернутися з проханням про вчинення відповідних дій на свій вибір.

Якщо сторони домовилися про місце проведення арбітражу:

• або до голови компетентної торгової палати місця арбітражу;

• або до голови компетентної торгової палати країни місцезнаходження відповідача.

Якщо сторони не домовилися про місце арбітражу:

• або до голови компетентної торгової палати країни місцезнаходження відповідача;

• або до Спеціального комітету.

Якщо позивач не скористався цими правами, то ними без обмеження можуть скористатися відповідач або призначені арбітри. Голови компетентних палат і Спеціальний комітет мають право за-

76

лежно від характеру звернення прийняти наступні рішення, які будуть обов'язковими для всіх сторін спору і для арбітрів:

• призначити одноособового арбітра, якщо в арбітражній угоді визначено, що спір підлягає розгляду одноособовим арбітром;

• призначити арбітра за сторону, що не призначила свого арбітра у випадку, якшо спір має розглядатися трьома арбітрами;

• призначити арбітра-голову;

• зробити заміщення арбітрів, призначених як стороною, так і головою компетентної торгової палати;

• встановити місце проведення арбітражу;

• встановити правила процедури, якими повинні керуватися арбітри при розгляді спору.

Сторони домовилися про передачу спору, що між ними виник чи може виникнути, на вирішення до певного постійно діючого арбітражного органу. Для цих випадків Конвенція передбачає наступний механізм:

а) якщо сторони не узгодили між собою, який саме постійно діючий арбітражний орган буде розглядати спір між ними, але визначили місце арбітражу, то позивач може звернутися з проханням призначити такий постійно діючий арбітражний орган:

• або до голови компетентної торгової палати країни місця арбітражу, яке визначено сторонами,

• або до голови компетентної торгової палати країни місцезнаходження відповідача;

б) якщо сторони не узгодили конкретний постійно діючий арбітражний орган і не визначили місця арбітражу, то позивач може звернутися:

• або до голови компетентної торгової палати країни місця знаходження відповідача,

• або до Спеціального комітету.

У разі такого звернення голова компетентної торгової палати або Спеціальний комітет зобов'язані призначити один із існуючих постійно діючих в країнах-учасницях Конвенції арбітражних органів, який буде компетентним розглядати даний спір. Таке призначення, зроблене головою компетентної торгової палати або Спеціальним комітетом, буде мати юридичну силу, обов'язковість і дійсність, які дорівнюють силі дійсної арбітражної угоді.

Сторони домовилися про передачу спору, що може виникнути між ними, до міжнародного комерційного арбітражу, однак не узгодили вид арбітражу: арбітраж ad hoc чи постійно діючий арбітражний орган. У такому разі Конвенція передбачає наступний механізм:

а) якщо сторони визначили місце арбітражу, то позивач може звернутися:

• або до голови компетентної торгової палати країни місця арбітражу,

• або до голови компетентної торгової палати країни місцезнаходження відповідача;

77

б) якщо сторони не визначили місця арбітражу, то позивач може на власний вибір звернутися:

• або до голови компетентної торгової палати країни місцезнаходження відповідача,

• або до Спеціального комітету.

Голови компетентних торгових палат або Спеціальний комітет можуть прийняти наступні рішення:

По-перше, відіслати сторони до якогось конкретного постійно діючого арбітражного органу. В цьому разі голова компетентної торгової палати або Спеціальний комітет визначають, наприклад, що спір між сторонами означеного зовнішньоторговельного контракту буде розглядатися міжнародним арбітражним судом Федеральної палати економіки Австрії відповідно до регламенту цього суду. За наявності такого рішення вказаний постійно діючий арбітражний орган зобов'язаний буде прийняти цей спір до розгляду, незважаючи на те, що в арбітражній угоді немає на нього прямого посилання або якщо одна із сторін буде заперечувати його компетенцію.

По-друге, відіслати сторони до арбітражу ad hoc і наказати сторонам вчинити всі дії, необхідні для формування складу третейського суду. В цьому разі голова компетентної торгової палати або Спеціальний комітет визначають, що цей спір буде розглядатися арбітражем ad hoc, і пропонують обом сторонам призначити арбітрів, а також узгодити в певні строки деякі інші питання арбітражного процесу, зокрема місце проведення арбітражу, мову, якою розглядатиметься справа, тощо. В цьому разі позивач, а він — особа зацікавлена в якнайшвидшому розгляді спору, може зіткнутися з тим, що відповідач ухилятиметься (шляхом бездіяльності) від призначення свого арбітра, а також від узгодження інших питань арбітражної процедури. Тоді позивачу доведеться знову звертатися до процедур, передбачених ст. IV Конвенції, які стосуються арбіт-ражів ad hoc і про які ми говорили вище.

Голови компетентних торгових палат зобов'язані приймати відповідні рішення, передбачені ст. IV, протягом 60-ти днів із дати одержання відповідного прохання сторони спору. У тому разі, коли протягом такого строку не буде вжито необхідних заходів, сторона, що заявила прохання, має право звернутися до Спеціального комітету з тим, щоб він взяв на себе виконання цих функцій.

5.2.2. Відвід арбітражного суду з непідсудності

Як було зазначено вище, Конвенція визнає, що сторони зовнішньоторговельних контрактів вправі передавати спори, що можуть виникнути або вже виникли між ними, на розгляд та остаточне вирішення до міжнародного комерційного арбітражу. Конвенція вказує, що угода про передачу таких спорів на вирішення арбітра-жів (арбітражна угода) повинна бути укладена в письмовій формі і може міститися як у самому контракті у вигляді арбітражного застереження, так і у вигляді окремої арбітражної угоди, підписаної

78

сторонами у формі єдиного документа або шляхом обміну листами та телеграмами. Тільки з наявністю такої арбітражної угоди Конвенція пов'язує можливість і правомірність розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем: постійно діючим арбітражним органом або арбітражем, створеним для однієї конкретної справи (арбітраж ad hoc).

Винятком із цього загального правила щодо обов'язкової письмової форми арбітражної угоди є випадки, коли арбітражна угода укладена між компаніями, що мають своє місце знаходження в державах, де жоден із законів не вимагає письмової форми для арбітражної угоди.

Стаття V Європейської конвенції допускає можливість відводу третейського суду з непідсудності. Що це означає?

Будь-яка сторона спору вправі заявити, що арбітражний суд, який прийняв дану справу до розгляду на підставі укладеної сторонами арбітражної угоди, не є компетентним розглядати цей спір. Таку заяву відповідно до Конвенції будь-яка сторона спору може зробити на підставі:

а) відсутності арбітражної угоди, коли, наприклад, арбітражна угода взагалі не укладалася сторонами;

б) недійсності арбітражної угоди, коли, наприклад, арбітражна угода була укладена з порушенням вимог щодо її форми або була підписана особою, яка не мала повноважень її підписувати, тощо;

в) втрати арбітражною угодою юридичної сили.

Якщо заяву про відвід третейського суду з непідсудності бажає зробити позивач, то він має це зробити, як вказує Конвенція, не пізніше подання ним своєї позовної заяви. Якщо таку заяву бажає зробити відповідач, то він повинен зробити це не пізніше подання до третейського суду своїх заперечень по суті спору.

Будь-яка із сторін також може заявити про те, що певне питання, порушене в ході розгляду спору (вимога, доказ, заява тощо), виходить за межі компетенції даного третейського суду. Заява про те, що це питання виходить за межі компетенції третейського суду, має бути зроблена одразу ж після того, як таке питання було порушене в ході розгляду справи.

Якщо вказані вище заяви (заява про відвід третейського суду з непідсудності, заява про те, що питання, порушене в ході арбітражного процесу, виходить за межі компетенції третейського суду) не зроблені відповідною стороною у вказані Конвенцією терміни, то ця сторона, як правило, втрачає право їх робити на більш пізніх стадіях арбітражного процесу, а також в процесі розгляду справи про визнання і виконання арбітражного рішення.

Третейський суд, що розглядає справу, однак, може розглянути заяву про його відвід, зроблену на більш пізніх стадіях арбітражного процесу, якщо дійде висновку, що пропуск строку відбувся з поважних причин.

Третейський суд, отримавши заяву однієї зі сторін про його відвід з непідсудності, вправі:

79

• відмовитися від розгляду даного спору, визнавши підстави відводу, заявлені однією зі сторін, обгрунтованими;

• винести постанову про свою компетенцію розглядати дану справу і продовжити розгляд спору по суті. Така постанова третейського суду про свою компетенцію може бути згодом оскаржена у відповідному державному суді країни місця арбітражу відповідно до закону цієї країни (п. З ст. V Конвенції).

5.2.3. Відвід державного суду з непідсудності

Конвенція регулює ті ситуації, коли за наявності арбітражної угоди, яка в свою чергу підпадає під дію Конвенції, одна сторона спору звертається з позовом до державного суду країни позивача або відповідача. Інша сторона спору вправі заявити відвід державного суду з непідсудності, посилаючись на наявність дійсної арбітражної угоди.

Такий відвід має бути заявлений стороною в тому ж державному суді, до якого інша сторона звернулася з позовом.

Відвід державного суду з непідсудності має бути заявлений на наступних етапах судового процесу:

• або до направлення заперечень по суті позову, якщо заява такого відводу за законами країни місця суду віднесена до питань процесуального права,

• або одночасно з подачею заперечень по суті спору, якщо заява такого відводу за законом країни місця суду віднесена до питань матеріального права.

Наслідками незаявлення відводу державного суду з непідсудності на зазначеній стадії процесу буде втрата права зробити таку заяву в майбутньому через пропуск строку.

З метою вирішення питання підсудності цього спору державному суду останній повинен з'ясувати факт наявності арбітражної угоди, вирішити питання її дійсності та визначити, чи не втратила вона силу і чи може бути виконана. При вирішенні питання дійсності арбітражної угоди та її наявності державний суд, згідно з нормами Конвенції повинен:

• якщо запитання стосується правоздатності сторін арбітражної угоди, керуватися законом, що до них застосовується (наприклад, закон країни місця реєстрації компанії);

• якщо запитання стосується дійсності арбітражної угоди, її наявності або відсутності та інших аспектів, керуватися законом, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду;

• якщо сторони не визначили закон, якому підпорядкована арбітражна угода, то суд повинен керуватися законом країни, де відповідно до арбітражної угоди має бути винесене арбітражне рішення. Якщо спір розглядається постійно діючим арбітражним органом, то арбітражне рішення має виноситися в тому ж місці, де проходив арбітражний розгляд, а арбітражний розгляд, в свою чергу, здійснюється за місцем перебування даного арбітражного органу;

80

• якщо сторони не визначили закон, якому підпорядкована арбітражна угода, і немає можливості визначити, в якому місці повинно бути винесене арбітражне рішення, то державний суд повинен керуватися законом, що має бути застосований відповідно до колізійної норми закону країни місця перебування державного суду.

Конвенція фіксує наступне правило: якщо одна із сторін спору звернулася до арбітражу на підставі арбітражної угоди, а інша сторона спору в той же час звернулася до державного суду з того ж предмета або з питань про відсутність або недійсність арбітражної угоди чи втрати нею сили, то державний суд повинен відкласти винесення рішення з питань компетенції арбітражного суду до моменту винесення рішення останнім по суті спору, якщо у державного суду немає істотних причин для іншого.

Кожна сторона спору вправі звертатися до того державного суду, до якого вона вважає за потрібне, з метою вжиття тимчасових заходів або заходів забезпечувального характеру стосовно майна або активів іншої сторони. Наприклад, сторона, що є позивачем, може вимагати арешту активів іншої сторони, накладення заборони на їх відчуження та вжиття інших забезпечувальних заходів, звернувшись до державного суду як органу, який вправі таких заходів вжити. Таке звернення відповідно до Конвенції не може розглядатися як порушення арбітражної угоди або як відхід від арбітражного порядку розгляду спору, або як передача спору на вирішення до державного суду по суті.

5.2.4. Право, що застосовується до спірних правовідносин

У ході розгляду спорів, які виникають із зовнішньоторговельних контрактів, часто постає питання про те, яке право має застосовуватися додатково до положень контракту. Однією з причин виникнення такого питання є те, що права і обов'язки сторін ніколи не можуть бути вичерпно визначені в тексті контракту, яким би досконалим він не був, а арбітри, що розглядають спір, мають визначати, норми законодавства якої держави необхідно застосовувати для визначення прав і обов'язків сторін, законності тих або інших матеріальних вимог позивача, обгрунтованості заперечень відповідача тощо. Стаття VII Конвенції закріплює принцип автономії волі сторін при виборі права, що має бути застосоване арбітрами при вирішенні спору по суті. Це означає, що сторони зовнішньоторговельного контракту мають право узгодити матеріальне право певної держави як обов'язкове для застосування арбітрами. Як право, що застосовується, може бути обране право тієї або іншої держави, до яких належать сторони контракту, або право третьої держави. В практиці однаково поширені всі три варіанти. Разом з тим, часто сторони не визначають право, що застосовуватиметься. В цьому випадку, вказує Конвенція, арбітри, що розглядають спір, повинні застосовувати право тієї держави, яку арбітри встановлять відповідно до колізійної норми, що вони вважають застосовною до спірних

81

правовідносин. Арбітри мають, у першу чергу, визначити, яка колізійна норма повинна бути застосована, а потім застосовувати положення того законодавства, до якого відіслала колізійна норма, що була ними застосована.

5.2.5. Оголошення арбітражного рішення недійсним

Як відомо, одним з фундаментальних принципів міжнародного комерційного арбітражу є те, що арбітражне рішення, яке було винесено по суті спору, вважається остаточним і не підлягає оскарженню по суті в будь-якій судовій інстанції. Але до нього може бути застосований такий інститут, як скасування арбітражного рішення. Конвенція вказує, що арбітражне рішення, яке підпадає під її дію і винесене в одній з держав-учасниць Конвенції, може бути скасоване в державному суді тієї держави, в якому арбітражне рішення було винесено або за законами якого дане арбітражне рішення було винесено. Наприклад, якщо арбітражне рішення у спорі було винесено Арбітражним інститутом Торгової палати м. Стокгольма, то воно може бути скасовано державним судом відповідної інстанції Швеції. Передбачаючи можливість скасування арбітражного рішення, винесеного в одній з договірних держав, Конвенція водночас дає перелік підстав, за наявності яких може бути винесене рішення про скасування. Перелік є вичерпним, і це означає, що, крім зазначених, ніякі інші підстави не можуть бути покладені в основу рішення державного суду про скасування арбітражного рішення. Такими підставами є:

• арбітражна угода, на підставі якої було винесено арбітражне рішення, була недійсна за законом, якому сторони її підпорядкували, а за відсутності такого підпорядкування — за законом країни, в якій арбітражне рішення було винесено;

• сторони в арбітражній угоді певною мірою недієздатні за правом, що до них застосовується;

• сторона, що вимагає скасування арбітражного рішення, не була належним чином сповіщена про призначення арбітра чи про сам арбітражний процес або з інших поважних причин не могла надати свої заперечення чи пояснення в справі й тим самим захистити свою позицію;

• арбітражне рішення було винесене щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою;

• арбітражне рішення містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди;

• склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, а в разі, якщо така угода сторін була відсутня — склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали тому, що було визначено на підставі положень ст. IV даної Конвенції.

Головним правовим наслідком скасування арбітражного рішення відповідно до Конвенції є те, що таке скасування визнається достатньою підставою для відмови у визнанні і виконанні даного

82

арбітражного рішення в інших державах — її учасницях. Однак скасування буде юридично значимою підставою тільки в тому випадку, якщо воно було здійснене за однією або кількома підставами, зазначеними в ст. IX Конвенції, і таке скасування було здійснене рішенням державного суду в тій державі, в якій або за законами якої арбітражне рішення було винесене. Це означає, що скасування арбітражного рішення не буде визнаватися юридично значимою підставою для відмови у визнанні і виконанні даного рішення в інших державах, якщо:

• по-перше, воно було скасоване державним судом іншої держави, ніж та, що передбачена Конвенцією, навіть якщо таке скасування було здійснене з однієї із зазначених у Конвенції підстав;

• по-друге, якщо воно було скасоване державним судом належної держави, але з підстав, не передбачених Конвенцією.

Підбиваючи підсумки розгляду Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 p., треба зазначити, що Конвенція закріплює права фізичних і юридичних осіб укладати арбітражні угоди, відповідно до яких сторони можуть передавати спори, що між ними виникають, на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу. Арбітражна угода може бути укладена як у вигляді арбітражного застереження в зовнішньоторговельному контракті, так і у вигляді окремої арбітражної угоди, підписаної сторонами у формі єдиного документа або шляхом обміну листами, телеграмами і телетайпограмами. Конвенція вказує, що арбітражами, які можуть розглядати спори із зовнішньоторговельних контрактів, можуть бути як постійно діючі арбітражні органи, так і арбітражі по окремій справі (арбітражі ad hoc). Конвенція закріплює право укладати арбітражні угоди і для публічно-правових юридичних осіб держав-учасниць, а також передбачає можливість для іноземних громадян бути арбітрами.

Також Конвенція закріплює процедуру, до якої можуть вдатися сторони спору для визначення арбітражного суду, компетентного розглядати спори між ними, якщо він не був ними визначений в арбітражній угоді. Ця процедура поширює свою дію як на арбітражі ad hoc, так і на постійно діючі арбітражні органи.

Поряд із цим Конвенція визначає процедури та підстави для відводу третейського суду з непідсудності, а також процедури та підстави для відводу державного суду з непідсудності, закріплює за сторонами арбітражної угоди право обирати те матеріальне право, що має підлягати застосуванню арбітражем при вирішенні спору по суті, допускає можливість скасування арбітражного рішення державним судом країни місця винесення рішення або країни, за законами якої було винесене рішення, а також визначає підстави, за наявності однієї з яких таке рішення про скасування може бути винесене.

Значення Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. велике, особливо на сучасному етапі розвитку міжнародної торгівлі на європейському континенті. За часів існування

83

Ради Економічної Взаємодопомоги (РЕВ) питання міжнародного комерційного арбітражу регулювалися Конвенцією про розгляд арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, що виникають із відносин економічного і науково-технічного співробітництва, підписаною в Москві 1972 р. Ця Конвенція застосовувалася до арбітражного розгляду спорів, що виникали між підприємствами країн — членів РЕВ. Нині вона практично не застосовується як з юридичних, так і з політичних міркувань, і Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. є єдиним у Європі міжнародно-правовим документом, що регулює питання арбітражу, чинним для більшості країн Європи, у тому числі тих, що утворилися на території колишнього СРСР.