1.2 Нарушение фидуциарной обязанности действовать добросовестно (запрет на отождествление интересов директора с интересами компании).

Повторим, что этот принцип может означать скорее запрет конфликта интересов. Вместе с тем в Постановлении №62 добросовестность была несколько расширена в смысле того, что были добавлены элементы общегражданской добросовестности (ст. 10 ГК РФ), а также все спорные ситуации, которые не решаются буквальным применением к директору стандарта разумности, а также не видно конфликта интересов, но прослеживаются нарушения общегражданского принципа добросовестности, это также было отнесено к нарушению этого требования.

При данном подходе обязанность действовать добросовестно может быть объяснена тремя уровнями определенности:

1. Запрет на конфликт интересов или подмену интересов корпорации своими личными (корыстными);

2. При недоказанности конфликта интересов или его изначальном отсутствии в конкретной практической ситуации, истец может попытаться доказать, что директор действовал недобросовестно, поэтому должен быть ответственен за убытки, наступившие от его поведения;

3. При недоказанности конфликта интересов либо при одновременном нарушении общегражданского принципа добросовестности и обязанности действовать разумно директор может быть привлечен к ответственности за нарушение добросовестности, причем эти рамки могут быть еще более размытыми и неопределенными. Если же имеются лишь какие-то подозрения, но реальных указаний на то, что именно нарушил директор, нет, ситуация будет проходить по принципу «директор поступил недобросовестно, но какая именно обязанность нарушена – неизвестно».

В п. 2 Постановления № 62 указываются 5 практических ситуаций, которые описывают недобросовестное поведение директора:

1. Он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица, в т.ч. при наличии фактической заинтересованности директора в совершении ЮЛ сделки и проч.;

2. Скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял им недостоверную информацию;

3. Совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов ЮЛ;

4. После прекращения своих полномочий удерживал или уклонялся от передачи ЮЛ документов, которые касаются обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для ЮЛ;

5. Знал или должен был знать о том, что его действия или бездействие на момент совершения не отвечали интересам ЮЛ.

К случаям нарушения директором обязанности действовать добросовестно как обязанность лояльности, можно отнести такие примеры как:

- установление или повышение себе ЗП (он диктует свои интересы, а не интересы юридического лица);

- нетипичные выплаты сотрудникам, которые не могут отвечать интересам корпорации;

- поведение, которое не отвечает интересам компании, когда руководитель дает указания контрагентам-арендаторам перечислять арендную плату на счета третьих лиц;

- совершение директором следки, в которой у него имеется заинтересованность, то есть где одной стороной выступает управляемое директором ЮЛ, а второй – лицо, так или иначе подконтрольное тому же директору или его аффилированным лицам. Для установления заинтересованности в сделке нужно иметь два признака: 1) наличие конфликта интересов; 2) наступление негативных последствий от совершенной сделки. Эти признаки обязательно должны быть в совокупности.

Если лицо передаст, например, аффилированному лицу объект в аренду без одобрения вышестоящего органа управления, но сделка не будет являться убыточной и не приведет к иным неблагоприятным последствиям, в иске будет отказано, на что, в частности, указывает судебная практика.

К невыгодным последствиям могут приводить также односторонние распорядительные действия директора. Например, если во время реорганизации в форме преобразования АО в ООО директор делает так, что акции определенного акционера не участвуют в конвертации, но директор пытается добиться при этом конвертации, при которой он получает сравнительно большую долю в капитале ООО, то убытки будут в результате возложены на директора.

Есть также группа практических ситуаций, которые в зарубежной литературе именуются как присвоение корпоративных возможностей (usurp corporate opportunities): директор в силу уникального положения может присвоить себе те коммерческие возможности, которые есть у юридического лица или должны причитаться управляемой организацией, но действуя добросовестно, он уводит эти бизнес-возможности, к которым он не имел бы доступа, не будь директором конкретной корпорации.

Пример: директор создает организацию-двойника, после чего он убеждает контрагентов организации начать вести хозяйственную деятельность с другой фирмой, на деле полностью подконтрольной ему, добиваясь перевода бизнеса из управляемой организации на полностью подконтрольное ему лицо. После отстранения от должности ему предъявляются иски о возмещении убытков, равных ущербу от такого увода бизнеса.

Можно также, опираясь на недобросовестность в общегражданском смысле, заметить, что директора имеют и за это: сокрытие директором информации от участников корпорации о ранее совершенных сделках, заключение сделки без требуемого одобрения, совершение после прекращения полномочий действий, идущих вразрез с интересами ЮЛ и проч.