2. Антимонопольный контроль за созданием и деятельностью предпринимательских объединений

Предпринимательские объединения как одна из разновидностей экономической концентрации являются объектом антимонопольного контроля. Закон о конкуренции возлагает на антимонопольные органы осуществление государственного контроля за образованием и деятельностью различных видов предпринимательских объединений: картелей, ассоциаций (союзов), холдингов, финансово-промышленных групп и пр.. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции и возникновения монопольных структур. Исходя из этой цели определяются объекты, критерии, характер государственного контроля концентрации субъектов предпринимательской деятельности.

Действующее законодательство предусматривает касательно предмета настоящего исследования контроль антимонопольных органов при:

а) создании и реорганизации (слиянии и присоединении) объединений (союзов или ассоциаций) (ст.17 Закона о конкуренции);

б) создании холдинговых компаний (п.2.2 - 2.4 Временного Положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества)*(294);

в) создании финансово-промышленных групп (ст.5 Закона о ФПГ, ст.17 Закона о конкуренции);

г) приобретении акций (долей) с правом голоса в уставном (складочном) капитале коммерческих организаций (ст.18 Закона о конкуренции);

д) получении в собственность или пользование основных производственных средств и нематериальных хозяйственных обществ (ст.18 Закона о конкуренции);

е) получении прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (ст.18 Закона о конкуренции);

ж) избрании физических лиц в исполнительные органы, советы директоров двух и более хозяйствующих субъектов (ст.18 Закона о конкуренции);

з) заключении антимонопольных соглашений (осуществлении хозяйствующими субъектами согласованных действий п.1-3 ст.6 Закона о конкуренции), результатом которых может быть образование объединений картельного типа.

Антимонопольный контроль осуществляется также за координацией предпринимательской деятельности объединениями коммерческих организаций, хозяйственными обществами и товариществами (п.4 ст.6 Закона о конкуренции).

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до создания, реорганизации, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве в соответствии со ст.17 и 18 Закона о конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий. Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже совершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 15 дневный срок с момента совершения соответствующих действий, например, избрания лица в совет директоров.

Если антимонопольный орган придет к выводу, что действия, о совершении которых было получено уведомление, ведут к ограничению конкуренции вследствие увеличения экономической концентрации, антимонопольный орган вправе принимать меры, предусмотренные Законом о конкуренции, для снижения концентрации, обеспечивая тем самым необходимые условия конкуренции. Следовательно, в отличие от предварительного контроля, при проведении последующего контроля в случае установления антиконкурентных последствий экономической концентрации антимонопольные органы принимают решения, направленные на устранение отрицательных последствий для конкуренции уже совершенных действий.

Кроме предварительного и последующего контроля, Закон о конкуренции предусматривает и третий вид контроля. Этот вид контроля выражается в праве (но не обязанности) хозяйствующих субъектов до совершения действий, для которых Законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных юридически значимых действий. При получении таких ходатайств антимонопольные органы рассматривают их в порядке, установленном для проведения предварительного контроля.

Критериями определения субъектов, в отношении которых осуществляется последующий или предварительный контроль, являются: сумма активов по балансу приобретателя акций и эмитента или организаций, участвующих в реорганизации, являющихся сторонами по договору; наличие одного из этих лиц в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. В сравнении с предварительным последующий контроль установлен для хозяйствующих субъектов, обладающих меньшими размерами активов. Поскольку деятельность некрупных коммерческих организаций не влияет на ограничение конкуренции, а напротив, способствует ее развитию, законодательство устанавливает обязанность организаций направлять уведомления о приобретении ими акций, основных средств или совершении иных действий, подпадающих под сферу антимонопольного правового регулирования, только если суммарная стоимость активов по балансу участников соответствующего действия (сделки) превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Процедура антимонопольного контроля помимо Закона о конкуренции детально регламентируется Положением о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(295). Этим Положением разграничены полномочия по осуществлению государственного контроля за экономической интеграцией межу Министерством по антимонопольной политике и его территориальными управлениями*(296). Определение компетенции соответствующих антимонопольных органов осуществляется в зависимости от основания антимонопольного контроля, суммы активов по балансу участвующих в сделке (в совершении других действий) коммерческих организаций, государственной принадлежности (резидент, нерезидент), месторасположения этих лиц, присутствия в сделке или ином действии, подвергающихся антимонопольному контролю лиц, находящихся в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов (п.6 Положения).

К ходатайству, подаваемому в антимонопольный орган прикладываются необходимые документы и информация, подлежащие рассмотрению в 30 дневный срок со дня получения, который не может быть увеличен не более чем на 15 дней. В результате рассмотрения ходатайства антимонопольный орган вправе его удовлетворить или отклонить. В удовлетворении ходатайства может быть отказано, если совершение заявленных в нем действий или сделки может привести к возникновению или усилению доминирующего соответствующего хозяйствующего субъекта и (или) ограничению конкуренции, а также при недостоверности информации, содержащейся в представленных в антимонопольный орган документах. Для рассмотрения вопроса по существу антимонопольный орган проводит комплексный экономический анализ конкурентной среды на товарных рынках, субъектами которого являются участники концентрации*(297).

В процессе проведения экономического анализа антимонопольный орган исследует горизонтальные, вертикальные и системные аспекты концентрации. Каждый из этих видов экономической концентрации способен при определенных условиях привести к отрицательным последствиям для конкуренции, однако наибольшую опасность для нее представляет горизонтальная концентрация. Горизонтальная концентрация характеризуется тем, что ее участники поставляют на рынок аналогичные или взаимозаменяемые товары. Горизонтальная концентрация может привести к увеличению рыночной доли отдельных хозяйствующих субъектов вследствие устранения конкуренции между участниками концентрации, т.е. к созданию такой структуры рынка, которая создает условия для участников концентрации препятствовать поддержанию реальной или потенциальной конкуренции. При вертикальной концентрации одни участники концентрации по отношению к другим являются покупателями (заказчиками). В этом случае антимонопольный орган в первую очередь оценивает риск ухода с рынка конкурентов участников концентрации. Создать или усилить доминирующее положение вновь возникающего хозяйствующего субъекта на рынке может совокупность таких факторов, как значительная рыночная доля и конкурентные преимущества, полученные от интеграции*(298).

В российском законодательстве содержится положение, согласно которому антимонопольный орган может удовлетворить ходатайство на совершение действий, если они ведут к ограничению конкуренции, при условии выполнения заявителем требований, направленных на обеспечение конкуренции. В заключении антимонопольного органа в этом случае должно быть указано обоснование выставления, содержание требований, сроки их исполнения. Законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, направленных на обеспечение конкуренции, при этом классифицирует их на структурные и поведенческие требования. Структурные требования в преломлении к предмету рассмотрения могут заключаться в изменении плана реорганизации объединения (ассоциации, союза) плана приобретения акций (долей) с правом голоса, получения основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения соответствующих прав, направленных на ограничение конкуренции. Поведенческие требования выражаются в обязывании хозяйствующего субъекта выполнять определенные действия или отказываться от их совершения*(299).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заявителем выставленных антимонопольным органом требований последний вправе направить в суд иск о пресечении незаконных действий, признании сделки, а также государственной регистрации ассоциации (союза), финансово-промышленной группы недействительными и пр..

Законодательство предусматривает еще один возможный случай удовлетворения ходатайства при возможности наступления негативных последствий для конкуренции - если положительный эффект от заявленного действия, в том числе в социально-экономической сфере, превышает негативные последствия для соответствующего товарного рынка. Положительный социально-экономический эффект от экономической концентрации может заключаться, например, в повышении конкурентоспособности продукции, расширении ее ассортимента и рынка продаж, освоении новых технологий, разделе страховых, финансовых и иных рисков, в развитии наукоемких технологий, увеличении производственных мощностей, привлечении дополнительных инвестиций, создании дополнительных рабочих мест, выполнении конкретных социальных и экономических программ. При рассмотрении ходатайства антимонопольный орган оценивает возможное наступление негативных последствий в результате его удовлетворения и положительный эффект, который достигается в результате интеграции производства и капитала, кооперирования субъектов предпринимательской деятельности. При превышении положительного эффекта над отрицательными последствиями объединения, антимонопольный орган удовлетворяет ходатайство.

Последующий контроль осуществляется антимонопольными органами путем рассмотрения уведомлений хозяйствующих субъектов о совершении сделок или действий, являющихся объектом последующего контроля. Уведомления должны быть направлены ими в 15 дневный срок с момента совершения соответствующих действий. Для оценки влияния действий по экономической концентрации, как и в случае предварительного контроля, антимонопольные органы проводят комплексный экономический анализ конкурентной среды на товарном рынке, субъектами которого являются участники экономической концентрации. По результатам рассмотрения уведомлений антимонопольные органы могут принять решение:

о дополнительной проверке факта, в отношении которого направлено уведомление требованиям антимонопольного законодательства;

о выставлении требований по принятию мер по восстановлению необходимых условий конкуренции. При этом в решении должны содержаться конкретные требования структурного или поведенческого характера, обоснование их выставления, а также сроки их выполнения.

Закон о конкуренции предусматривает право заявителя обжаловать решение или бездействие антимонопольного органа путем предъявления иска в суд или в арбитражный суд, если он не получает в 60-дневный срок с момента получения антимонопольным органом ходатайства (уведомления) решения антимонопольного органа либо не согласен с принятым решением.

Государственный контроль за созданием, слиянием, присоединением объединений (союзов, ассоциаций) коммерческих организаций*(300) осуществляется предварительно путем рассмотрения ходатайств независимо от размера стоимости активов объединений и их членов. Такой строгий контроль за созданием и реорганизацией ассоциаций (союзов) объясняется тем, что именно в рамках объединения коммерческих организаций повышается возможность заключения антиконкурентных соглашений, вероятность скоординированного взаимодействия и консолидированного представительства на товарных рынках.

Ходатайство о создании, присоединении и слиянии объединения может быть отклонено, если эти действия могут привести к ограничению конкуренции. Для выявления и оценки возможных негативных антиконкурентных последствий антимонопольный орган анализирует учредительные документы, имеющуюся информацию, структуру рынка, предварительную антиконкурентную практику входящих в объединение субъектов.

Если при рассмотрении ходатайства антимонопольный орган приходит к выводу, что создание или реорганизация в форме присоединения и слияния ассоциаций (союзов) может повлечь ограничение конкуренции, он вправе до вынесения окончательного решения по рассматриваемому ходатайству предложить заявителям в предварительном решении исключить из учредительных документов антиконкурентные положения либо изложить иные требования, направленные на обеспечение конкуренции, при условии выполнения которых ходатайство может быть удовлетворено. Окончательное решение антимонопольного органа принимается с учетом полученной от хозяйственного субъекта дополнительной информации и удовлетворения предъявленных в предварительном решении требований. При непредставлении заявителями дополнительной информации или при их несогласии с предложениями антимонопольного органа им может быть принято окончательное решение об отклонении ходатайства.

После создания ассоциаций (союзов) антимонопольный орган осуществляет в соответствии со ст.6 Закона РФ контроль за поведением этих объединений на рынке. При наличии в деятельности объединения, хотя и созданного с предварительного согласия антимонопольного органа, антиконкурентных соглашений или иных согласованных действий антимонопольным органом может быть предъявлен иск о ликвидации такой ассоциации (союза) за координацию предпринимательской деятельности, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Государственный контроль за созданием финансово-промышленных групп осуществляется независимо от суммарной стоимости активов коммерческих организаций - участников группы, федеральным антимонопольным органом и носит предварительный характер. Государственная регистрация финансово-промышленной группы осуществляется полномочным государственным органом только при наличии предварительного заключения антимонопольного органа. Основания и правовые последствия контроля за созданием ФПГ как интегрированного объединения коммерческих организаций те же, что и при создании, присоединении, слиянии объединений (ассоциаций, союзов), являющихся юридическими лицами.

Государственный контроль за образованием холдинговых компаний в результате приватизации осуществляется в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества и носит разрешительный характер. Согласно этому положению холдинговые компании создаются при наличии предварительного согласия антимонопольных органов (п.2.2). Порядок взаимодействия органов Госкомимущества и Государственного комитета РФ по антимонопольной политике был предусмотрен в совместном Письме Госкомимущества РФ и ГКАП РФ "О порядке взаимодействия Госкомимущества России, комитетов по управлению имуществом и государственных антимонопольных органов России в процессе приватизации государственных предприятий и создании холдинговых компаний"*(301). В соответствии с установленным порядком предложение о создании холдинговой компании (заявка), направляемое в соответствующий комитет по управлению имуществом, должно содержать обоснование создания компании, указание целей и задач ее деятельности. Для рассмотрения заявки о создании холдинговой компании комитетом по управлению имуществом создается комиссия по приватизации, в состав которой включается представитель антимонопольного управления. Решение о создании холдинговой компании принимается соответствующим комитетом по управлению имуществом после получения согласия антимонопольного органа на создание холдинговой компании и согласования им перечня дочерних предприятий этой компании. Положение содержит ряд императивных запретов на создание холдинговых компаний. Так, не допускается создание холдинговых компаний, если это приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ, услуг). Запрещено создание холдинговых компаний, владеющих контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение) или подведомственными одному органу государственного управления. Не допускается создание холдинговых компаний в целом ряде отраслей народного хозяйства, в том числе в торговле; сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; общественном питании и бытовом обслуживании населения; транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки) и иных сферах деятельности по совместному решению ГКАП и Государственного комитета по управлению имуществом РФ. Таким образом, в Положение изначально закладывались диаметрально противоположные цели: демонополизация экономики и создание организационно-управленческих структур, объективно ограничивающих конкуренцию. Следует заметить, во-первых, что Положение распространяет свое действие только на холдинговые компании, создаваемые путем приватизации, когда доля государственной собственности в уставном капитале холдинговой компании превышает 25%, а во-вторых, что многие из приведенных антимонопольных запретов фактически не применяются, хотя формально не отменены, в том числе из-за своей нерациональности. Прежде всего это касается ограничений на создание холдинговых компаний в определенных отраслях экономики, а также отсутствия оценочного подхода к соотношению уменьшения конкуренции на определенных товарных рынках и положительных социально-экономических последствий вследствие создания холдинговой компании.

Государственный контроль за созданием холдинговых компаний в рыночной экономике на базе частных коммерческих организаций: путем реорганизации, учреждения хозяйственных обществ, приобретения акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственных обществ сопровождается необходимостью получения предварительного согласия или направления последующего уведомления антимонопольному органу по целому ряду оснований, указанных выше*(302). Рассмотрим эти основания.

Контроль за приобретением акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества осуществляется при приобретении лицом (группой лиц) в совокупности с имеющимися более 20% акций (долей) с правом голоса уставном капитале хозяйственного общества и может носить как предварительный так и последующий характер. Предварительный контроль в соответствии со ст.18 Закона о конкуренции требуется, если суммарная балансовая стоимость активов лиц, участвующих в сделке, превышает 100 минимальных размеров оплаты труда, либо одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

В соответствии со ст.18 Закона о конкуренции последующий контроль за совершением сделок по приобретению акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов осуществляется при условии, если суммарная балансовая стоимость активов лиц, участвующих в сделке, превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда.

Статья 4 Закона о конкуренции определяет, что под приобретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ понимается не только покупка, но и получение иной возможности осуществления самостоятельно (или через представителей) воплощенных в акциях (долях) прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, а также на основании иных сделок. Приобретение акций по договору мены или дарения также требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.

С антимонопольным органом необходимо согласование при каждом приобретении акций (долей) хозяйственного общества с правом голоса, когда заявитель приобретает одномоментно или в совокупности с уже имеющимися более 20% акций (долей) участия в уставном капитале. Высший арбитражный суд указал, что предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение акций хозяйственного общества с правом голоса необходимо в тех случаях, когда приобретатель уже имел в своем распоряжении более 20 процентов указанных акций. Согласие необходимо на каждую сделку по приращению, если результат превышает квоту, ранее согласованную данным приобретателем с антимонопольным органом*(303).

Такое же толкование содержится в Положении о порядке предоставления антимонопльным органам ходатайств и уведомлений; оно соответствует целям деятельности антимонопольных органов в части обеспечения контроля за экономической концентрацией. Совершенно очевидно, что для решения антимонопольного органа о даче согласия на приобретение акций далеко не безразлично, какой пакет акций будет приобретаться 25 или 90%*(304). Для облегчения процедуры согласований планируемой консолидации акций стратегическим инвестором, который имеет целью постоянное наращивание пакета акций, Министерство по антимонопольной политике разъяснило, что приобретатель вправе запросить согласие антимонопольного органа на любой пакет акций и приобретать акции не все сразу, а поэтапно, т.е. если лицом приобретено меньшее число акций, чем указано в разрешении антимонопольного органа, то оставшееся количество может быть приобретено позже. При этом согласование каждой сделки с антимонопольным органом не требуется до тех пор, пока не будут приобретены акции в количестве, указанном в решении антимонопольного органа.

При рассмотрении ходатайства о приобретении акций (долей участия) антимонопольный орган оценивает возможность возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, под которым соответственно понимается и группа взаимосвязанных лиц, на определенном товарном рынке. Если структура товарного рынка в результате такого приобретения меняется, антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство или выдвинуть заявителю ряд структурных или поведенческих требований. К числу структурных требований в этом случае следует отнести требование о частичном отчуждении приобретателем акций собственности, о заключении договоров на поставку и других договоров с указанными антимонопольным органом лицами, о сокращении перекрестного управления в организациях, участвующих в горизонтальной концентрации, об ограничении представительства в регионе, о продаже имеющихся акций (долей) хозяйствующего субъекта - конкурента и др..

В качестве поведенческих требований антимонопольный орган может выдвинуть к приобретателю акций (долей) требования о предварительном информировании по поводу объемов производства и реализации, ценовой, маркетинговой политике, об изменении структуры уставного капитала, изменениях персонального состава органов управления хозяйственного общества, акции (доли участия) которого приобретаются.

Антимонопольные органы осуществляют контроль за соблюдением холдинговыми компаниями, образованными в результате приобретения акций (долей участия), предъявленных к ним поведенческих требований, а также соблюдением ими ст.5 Закона о конкуренции, запрещающей злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке.

Контроль за получением в собственность или пользование хозяйствующим субъектом основных производственных средств и нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта осуществляется антимонопольными органами, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество. Критерии осуществления предварительного и последующего контроля в этом случае те же, что и пи приобретении акций (долей участия) с правом голоса в уставном капитале.

Поскольку объектом антимонопольного контроля в рассматриваемом случае являются договоры купли-продажи, мены, аренды, финансовой аренды (лизинга), передача в уставный капитал основных средств и нематериальных активов, становится понятным, что согласование или уведомление антимонопольного органа при соответствующем соотношении размера передаваемых и отчуждаемых активов, необходимы не только при формировании холдинговых компаний, но также и при образовании других интегрированных структур, например, предпринимательских объединений, основанных на договоре простого товарищества. Основные производственные фонды и нематериальные активы*(305) являются имущественной основой предпринимательской деятельности, поэтому их передача в ряде случаев может привести к установлению контроля над хозяйствующим субъектом и ограничению конкуренции на товарных рынках.

Важно отметить, что согласие антимонопольных органов требуется и на совершение сделки по приобретению менее 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств или нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество, если приобретатель в совокупности с уже имеющимся у него имуществом превышает 10 процентов основных производственных средств или нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество.

Получение согласования или уведомления антимонопольных органов по рассматриваемому основанию требуется при формировании холдинговых компаний путем учреждения дочерних хозяйственных обществ и внесения в их уставный капитал имущественного вклада в виде основных производственных средств и нематериальных активов, а также при оплате таким имуществом дополнительно выпущенных акций при увеличении уставного капитала хозяйственного общества. При создании холдинговой компании в результате реорганизации хозяйственного общества (товарищества) путем выделения из его состава хозяйственных обществ согласование (уведомление) антимонопольного органа по указанному основанию не требуется, поскольку права и обязанности к выделяемому хозяйственному обществу переходят в порядке правопреемства в соответствии с разделительным балансом и п.1 ст.18 Закона о конкуренции в этом случае не применяется.

Процедура рассмотрения ходатайств и уведомлений в связи с приобретением хозяйствующим субъектом более 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, правовые последствия этого рассмотрения те же, что и при осуществлении антимонопольным органом контроля за приобретением акций (долей участия) хозяйственных обществ.

Предпринимательские объединения, и прежде всего холдинговые компании, зачастую основаны на получении одними коммерческими организациями прав, позволяющих определить условия ведения другими хозяйствующими субъектами их предпринимательской деятельности. Получение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности либо выполнять функции его исполнительного органа*(306) являются объектом антимонопольного контроля, начиная с мая 1995 года, когда в ст.18 Закона о конкуренции было внесено принципиально новое положение.

Приобретение хозяйствующим субъектом прав определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности может быть основано:

на владении пакетом акций (долей участия), позволяющем оказывать подавляющее влияние (контроль) на принятие хозяйственным обществом решений;

на наличии какого-либо договора, предоставляющего одному хозяйствующему субъекту право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для него указания;

на наличии иного основания, позволяющего определять одним субъектом условия ведения предпринимательской деятельности другого хозяйствующего субъекта.

Как видно из изложенного, основания для установления антимонопольного контроля по рассматриваемому основанию совпадают с критериями установления отношений дочерности хозяйственных обществ, предусмотренными ст.105 ГК РФ. И в том и в другом случаях перечень оснований установления контроля одного хозяйствующего субъекта над другим является открытым.

При этом антимонопольное законодательство в отличие от гражданского вводит понятие косвенного контроля, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом через третьих лиц, по отношению к которым первое обладает одним или несколькими правами и обязанностями, а именно:

распоряжаться, в том числе совместно с иными лицами в результате соглашения (согласованных действий), более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

определять, в том числе совместно с иными лицами, условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица или осуществлять функции его исполнительного органа;

назначать более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица;

участвовать совместно с одними и теми же физическими лицами в коллегиальном исполнительном органе и (или) совете директоров (наблюдательном совете) двух и более юридических лиц, представляя более 50 процентов состава их коллегиального исполнительного органа (ст.4 Закона о конкуренции).

Одной из важнейших задач контроля экономической концентрации является именно установление реальной взаимосвязи и взаимозависимости между хозяйствующими субъектами, которая зачастую основывается на наличии косвенного контроля.

Процедура рассмотрения ходатайств (уведомлений), правовые последствия разрешения экономической концентрации, осуществляемой путем получения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, те же, что и при приобретении акций (долей участия) и имущественных активов.

В отношении всех рассмотренных оснований антимонопольного контроля Федеральным законом от 02.01.2000 N 3-ФЗ "О внесении изменения и дополнения в ст.18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(307) внесено два изменения в порядок получения согласования антимонопольных органов соответственно при приобретении акций (долей) в уставных капиталах, основных производственных средств и прав, позволяющих определять условия ведения деятельности хозяйствующими субъектами. Во-первых, предусмотрена возможность отказа в выдаче предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки в случае, если участник не сможет представить сведения об источниках, условиях получения и размерах денежных средств, необходимых для совершения сделки. Во-вторых, сделка, требующая решения о согласии антимонопольного органа, должна быть совершена в течение одного года с момента дачи согласия на таковую. Теперь в случае, если сделка не будет совершена до истечения указанного срока, то для ее совершения потребуется повторно получать согласие антимонопольного органа. Ранее не существовало такого временного ограничения.

Контроль участия физических лиц в исполнительных органах, советах директоров двух или более хозяйствующих субъектов носит последующий характер и осуществляется только в отношении субъектов, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, или хозяйствующих субъектов, внесенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов по одной и той же товарной группе либо внесенных в Реестр по группам товаров различных стадий одного и того же производственно-сбытового процесса.

Закон о конкуренции (ст.18) устанавливает необходимость уведомления антимонопольного органа физическим лицом в 15-дневный срок после его вхождения (избрания) в совет директоров или исполнительные органы хозяйственного общества. Контроль за участием физических лиц в органах управления хозяйствующих субъектов позволяет определить наличие прямого или косвенного влияния на условия ведения ими предпринимательской деятельности и является способом выявления и квалификации взаимосвязи и взаимозависимости субъектов как группы лиц.

Одной из самых опасных с точки зрения ограничения конкуренции на товарных рынках организационных форм являются предпринимательские объединения картельного типа: картели, синдикаты и пр., государственный контроль за образованием и деятельностью которых регулируется в соответствии со ст.6 Закона о конкуренции. По степени опасности для конкуренции объединения картельного типа являются самой опасной после традиционной монополии формой антиконкурентного поведения.

По особым юридико-техническим подходам к антиконкурентным соглашениям картельного типа антимонопольную политику различных стран квалифицируют как основанную на "американском" или "европейском" принципах. Согласно "американскому" принципу или "принципу запрещения", введенному в США еще антитрестовским законом Шермана 1890 г.*(308), акты монопольной практики считаются незаконными, как таковые, сами по себе, независимыми от оценки характера их воздействия на рыночную конкуренцию, что означает формально-юридический запрет создания объединений монополистического характера. В соответствии с "принципом контроля и регулирования, принятым в праве стран - членов ЕЭС (кроме ФРГ) и Японии, заключение соглашений монопольного характера в принципе не исключается, но лишь постольку, поскольку не нарушает свободу конкуренции. Такая позиция предполагает в каждом конкретном случае оценку уполномоченными государственными органами картельных и прочих соглашений, которые могут привести к созданию монополии или к существенному ограничению конкуренции*(309).

Российское законодательство придерживается "смешанного" подхода к оценке соглашений хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию. Согласно ст.6 Закона О конкуренции запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 процентов, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе соглашения (согласованные действия), в частности, направленные на:

установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);

ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);

отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Анализ приведенной нормы показывает, что объединения картельного типа считаются противоправными не во всех случаях, а только при условии, если его участники имеют существенную совокупную долю на рынке определенного товара, а результатом соглашения является или может быть ограничение конкуренции. Объединение может быть признано противозаконным, даже если его участники еще не получили существенных преимуществ от интеграции и ограничение конкуренции является только потенциальной возможностью картельного соглашения. Объединение картельного типа может быть признано противоречащим антимонопольному законодательству независимо от способа его оформления: в соответствии с письменным договором или в результате тайного устного сговора. Исходя из смысла ст.6 Закона о конкуренции к соглашениям приравниваются согласованные действия и влекут за собой те же правовые последствия.

В исключительных случаях соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов, за исключением прямо перечисленных в законе, могут быть признаны правомерными, если участники соглашения докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. К числу возможных положительных эффектов создания картелей, синдикатов и других видов монопольных объединений могут быть отнесены, например, насыщение товарных рынков, увеличение занятости, улучшение потребительских свойств продукции, достижение технического и экономического прогресса благодаря кооперированию и интеграции и другие. Соотношение негативных последствий от ограничения конкуренции с положительным эффектом для социально-экономической сферы в результате создания объединений конкурирующих хозяйствующих субъектов - предмет усмотрения антимонопольных органов. Здесь важно заметить, что оценка ситуации производится с учетом группы лиц, в которую входят участники объединения.

Еще более чем оценка полезного эффекта от антиконкурентного соглашения затруднена сама возможность выявления этих соглашений (согласованных действий), поскольку они могут существовать как в явной, так и тайной формах. Действующее законодательство не предусматривает за антимонопольными органами права проведения оперативно-розыскных действий, предполагая лишь возможность использовать для выявления антиконкурентных соглашений различной информации от государственных органов, коммерческих организаций, частных лиц, проведения инициативных проверок хозяйствующих субъектов, а также исследования антимонопольными органами конкурентной среды на товарных рынках.

В этой связи одной из причин неэффективности антимонопольного контроля специалисты называют проблему отсутствия необходимых полномочий антимонопольных органов для расследования и доказательства антиконкурентных соглашений. По данным официальной статистики Министерства по антимонопольной политике в 1999 году было выявлено только 34 нарушения ст.6 Закона о конкуренции, запрещающей антиконкурентные соглашения (согласованные действия)*(310).

Действующее российское законодательство, в отличие от европейского и американского, не предусматривает процедуры нотификации антиконкурентных соглашений*(311), что также относят к недостаткам антимонопольного правового регулирования. В проекте обновленного Закона о конкуренции, подготовленного Министерством по антимонопольной политике, предусмотрена обязательность процедуры нотификации антиконкурентных соглашений.

Антимонопольный контроль осуществляется не только за предпринимательскими объединениями, основанными на горизонтальных антиконкурентных соглашениях картельного типа, но и также за вертикальными соглашениями. Согласно ст.6 Закона о конкуренции запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Правовые последствия установления вертикальных антиконкурентных соглашений те же, что и для горизонтальных.

Антимонопольное законодательство, не отрицая возможность предпринимательских объединений, имея в качестве одного из системообразующих понятие "группы лиц" запрещает объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Нарушение этих требований признается основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федерального антимонопольного органа.

Создание транснациональных и межгосударственных объединений, дальнейшая интеграция предпринимателей стран СНГ и дальнего зарубежья требуют координации законодательства и антимонопольной деятельности на международном уровне. В настоящее время перезаключен договор о согласованной антимонопольной политике между антимонопольными органами стран СНГ. В рамках договора предусматриваются организационные и правовые основы сотрудничества, механизм взаимодействия антимонопольных органов стран-участников СНГ. Взаимодействие строится путем обмена опытом, информацией, проведения консультаций, направления уведомлений. На основании договора о согласованной антимонопольной политике создан Международный совет по антимонопольной политике. Разработана программа экономического сотрудничества, которая предусматривает унификацию законодательных актов стран СНГ в области антимонопольной политики*(312).

Частью соглашения Российской Федерации с Европейским экономическим сообществом о партнерстве и сотрудничестве являются антимонопольные нормы. Статья 54 этого Соглашения предусматривает проведение норм, направленных на развитие конкуренции.

Последствия нарушения требований антимонопольного законодательства различны в зависимости от квалификации, степени, правовых последствий конкретного правонарушения.

Последствия нарушения требований ст.17 и 18 Закона о конкуренции в части предварительного согласования или последующего уведомления антимонопольных органов о совершении юридически значимых действий, которые влекут за собой экономическую концентрацию хозяйствующих субъектов, во многом зависят от того, явилось ли результатом этих нарушений возникновение или усиление доминирования и (или) ограничение конкуренции на товарных рынках. Если такие негативные последствия не возникли, антимонопольный орган выносит определение о прекращении рассмотрения дела, в котором указывается, что совершенное без предварительного согласия действие не привело к ограничению конкуренции.

В случае выявленных нарушений предварительного контроля в соответствии со ст.17, 18 Закона о конкуренции, приведших к антиконкурентным последствиям, антимонопольный орган выдает предписание, в котором выдвигает структурные и (или) поведенческие требования, направленные на восстановление необходимых условий конкуренции, а также может предъявить иск в суд о признании регистрации юридического леща или сделки недействительными.

Вопрос о квалификации недействительности сделок, совершенных с нарушением требований антимонопольного законодательства, как ничтожных или оспоримых*(313), не нашел своего однозначного решения в юридической литературе и правоприменительной практике. Общим правилом, установленным ст.168 ГК РФ, является, что сделка, не соответствующая требованиям закона ничтожна. Однако в п.9 ст.18 Закон о конкуренции предусматривает, во-первых, что сделки, совершенные с нарушением установленных этой статьей требований могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица, в-третьих, не в любом случае, а только в случае, если они приводят к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, то есть при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном товарном рынке. Эти обстоятельства, на наш взгляд, не позволяют квалифицировать сделку, совершенную с нарушением требований антимонопольного законодательства как ничтожную и влекут за собой правовые последствия недействительности оспоримой сделки.

Против квалификации сделок, нарушающих антимонопольное законодательство во всех случаях как оспоримых, выступает К.Скловский. Он полагает, что при нарушении требований антимонопольных органов сделка справедливо квалифицируется как оспоримая и в силу п.9 ст.18 Закона о конкуренции может быть признана в судебном порядке недействительной. Но совсем другой, на его взгляд, представет ситуация, если указания антимонопольными органами не давались вовсе, а это бывает всегда, когда обязанные лица не уведомляли антимонопольный или иной контролирующий орган о совершаемых сделках или не испрашивали соответствующего согласия. В этом случае, - пишет автор, - конечно, никак нельзя говорить о неисполнении решений антимонопольного органа, вынесенных в соответствии с пунктами 4 и 7 ст.18 закона о конкуренции, что является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа. Стало быть, - делает вывод К.Скловский,- если сделка, направленная на установление монопольного контроля, заведомо осуществляется помимо антимонопольного органа, то она уже не может считаться оспоримой по точному смыслу закона, а попадает в число ничтожных (незаконных) сделок, которые могут быть оспорены по правилам ст.166, 168 ГК РФ, то есть любым заинтересованным лицом, а не только антимонопольным органом*(314).

Нарушение требований антимонопольного законодательства, в том числе порядка направления ходатайств и уведомлений в соответствии со ст.17 и 18 Закона о конкуренции, помимо гражданско-правовых последствий влечет за собой применение административной ответственности в виде наложения штрафа на организации и должностных лиц в соответствии со ст.23, 24 указанного Закона.

Краткие выводы:

Предпринимательские объединения как одна из разновидностей экономической концентрации являются объектом антимонопольного контроля. Этот контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию и направлен на предотвращение ограничения конкуренции.

Антимонопольный контроль может быть предварительным и последующим.

Предварительный контроль осуществляется путем рассмотрения антимонопольными органами ходатайств хозяйствующих субъектов о создании, реорганизации организаций и их объединений (ассоциаций, союзов), совершении сделок или каких-либо иных действий, являющихся объектом государственного контроля. Наличие согласия антимонопольного органа в этом случае является обязательным, что по сути означает разрешительный порядок осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений об уже совершившихся фактах, являющихся объектами антимонопольного контроля.

Критериями определения субъектов, в отношении которых осуществляется последующий или предварительный контроль, являются: сумма активов по балансу приобретателя акций и эмитента или организаций, участвующих в реорганизации, являющихся сторонами по договору; наличие одного из этих лиц в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Ходатайство должно быть рассмотрено антимонопольным органом в 30-дневный срок со дня получения, который может быть в исключительных случаях увеличен не более чем на 15 дней. В удовлетворении ходатайства может быть отказано, если совершение заявленных в нем действий или сделки может привести к возникновению или усилению доминирующего соответствующего хозяйствующего субъекта и (или) ограничению конкуренции.

При рассмотрении ходатайств и уведомлений антимонопольные органы проводят комплексный экономический анализ конкурентной среды на товарных рынках, субъектами которого являются участники экономической концентрации. Создать или усилить доминирующее положение вновь возникающего хозяйствующего субъекта на рынке может совокупность таких факторов, как значительная рыночная доля и конкурентные преимущества, полученные от интеграции.

Антимонопольный орган может удовлетворить ходатайство на совершение действий, если они ведут к ограничению конкуренции, в двух случаях:

1) при условии выполнения заявителем выставленных антимонопольным органом структурных и/или поведенческих требований, направленных на обеспечение конкуренции;

2) если положительный эффект от заявленного действия, в том числе в социально-экономической сфере, превышает негативные последствия для соответствующего товарного рынка.

Структурные требования в преломлении к предмету рассмотрения могут заключаться в изменении плана реорганизации объединения (ассоциации, союза), плана приобретения акций (долей) с правом голоса, получения основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения соответствующих прав, направленных на ограничение конкуренции. Поведенческие требования выражаются в обязывании хозяйствующего субъекта выполнять определенные действия или отказываться от их совершения.

По результатам рассмотрения уведомлений антимонопольные органы могут принять решение:

о дополнительной проверке факта, в отношении которого направлено уведомление требованиям антимонопольного законодательства;

о выставлении требований по принятию мер по восстановлению необходимых условий конкуренции.

Решение (или бездействие) антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке.

Государственный контроль за созданием, слиянием, присоединением объединений (союзов, ассоциаций) коммерческих организаций осуществляется предварительно путем рассмотрения ходатайств независимо от размера стоимости активов объединений и их членов.

После создания ассоциаций (союзов) антимонопольный орган осуществляет контроль за поведением этих объединений на рынке. При наличии в деятельности объединения, хотя и созданного с предварительного согласия антимонопольного органа, антиконкурентных соглашений или согласованных действий между участниками антимонопольным органом может быть предъявлен иск о ликвидации такой ассоциации (союза) за координацию предпринимательской деятельности, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Государственный контроль за созданием ФПГ независимо от суммарной стоимости активов коммерческих организаций - участников группы носит предварительный характер и осуществляется федеральным антимонопольным органом.

Создание холдинговых компаний в результате приватизации носит разрешительный характер.

Создание холдинговых компаний в рыночной экономике сопровождается необходимостью получения предварительного согласия антимонопольного органа или направления последующего уведомления в соответствии с Законом о конкуренции в следующих случаях:

при приобретении лицом (группой лиц) в совокупности с имеющимися более 20% акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества;

при получении в собственность или пользование хозяйствующим субъектом основных производственных фондов и нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта в случае, если их балансовая стоимость превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;

при получении хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности либо выполнять функции его исполнительного органа;

при участии физических лиц в исполнительных органах, советах директоров двух или более хозяйствующих субъектов.

Под косвенным контролем антимонопольное законодательство понимает возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом через третьих лиц.

Критерии экономической зависимости одного хозяйствующего субъекта от другого в гражданском и антимонопольном законодательстве совпадают.

Антимонопольный контроль осуществляется за заключением антиконкурентных соглашений (осуществлением согласованных действий) картельного типа как одной из самых опасных с точки зрения ограничения конкуренции форм экономической концентрации.

Объединения картельного типа считаются противоправными не во всех случаях, а только при условии, если его участники имеют существенную совокупную долю на рынке определенного товара, а результатом соглашения является или может быть ограничение конкуренции. В случаях, за исключением прямо перечисленных в ст.6 Закона о конкуренции, антиконкурентные соглашения (согласованные действия) могут быть признаны правомерными, если участники соглашения докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Антимонопольное законодательство, не отрицая возможность предпринимательских объединений, имея в качестве одного из системообразующих понятие "группы лиц" запрещает объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Последствия нарушения требований антимонопольного законодательства различны в зависимости от квалификации, степени, правовых последствий конкретного правонарушения. В случае выявленных нарушений предварительного контроля в соответствии со ст.17, 18 Закона о конкуренции, приведших к антиконкурентным последствиям, антимонопольный орган выдает предписание, в котором выдвигает структурные и (или) поведенческие требования, направленные на восстановление необходимых условий конкуренции, а также может предъявить иск в суд о признании регистрации юридического лица или сделки недействительными.

Сделка, совершенная с нарушениями требований антимонопольного законодательства оспорима, поскольку может быть признана недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа в случае, если она приводит к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции.

Нарушение требований антимонопольного законодательства, в том числе порядка направления ходатайств и уведомлений в соответствии со ст.ст.17 и 18 Закона о конкуренции, помимо гражданско-правовых последствий влечет за собой применение административной ответственности в виде наложения штрафа на организации и должностных лиц в соответствии со ст.23, 24 указанного Закона.

Положение об основных принципах организации и деятельности

холдинговой компании (образец)

Генеральный договор между основным и дочерним хозяйственными

обществами (образец)

Контракт с директором дочернего общества (образец)

Комментарий к представленным модельным образцам внутренних

документов холдинговой компании

Утверждено Принято

Советом директоров основного решением общего собрания

общества акционеров дочернего общества (N 1)

_________________________________ _________________________________

наименование АО наименование АО

Протокол N ___ от "___"__________ г. Протокол N ___ от "___"__________ г.

Принято

решением общего собрания

акционеров дочернего общества (N 2)

_________________________________

наименование АО

Протокол N ___ от "___"__________ г.