!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Чтения_по_гражданскому_праву_Введение

- 101 -

разрешению своим путем.

Вэтих границах множество голосов требовало приближения будущего кодекса

кнародному смыслу.

Не все одинаково понимали эту задачу. В некоторой группе требование Volksbuch'a толковалось в том направлении, чтобы выработать такой руководящий кодекс, который раз навсегда устранил бы необходимость посредства юристов в деле применения юридических норм. Идеал кодекса, так понятый, практически сводился бы к той цели, которой искал достигнуть, хотя и безуспешно, прусский ландрехт. За этими планами легко было прочитать и скрытые виды политических людей дать этому ландрехту новую жизнь и поставить больше или меньше все немецкое право auf den preussischen Fuss. Недаром же основа права сводилась к расчету предусмотрительных для близоруких, к воле законодателя, умеющего мыслить по-философски и выражаться по-мужицки; недаром, наконец, из тени забвения выдвигалась фигура "гениального" Шварца, создавшего прусский ландрехт. Начальный руководитель Второго чтения Боссе поднял знамя Иеринга с его девизом "Der Zweck ist der Schopfer des Rechtes", сделав его, таким образом,

герольдом новой кодификационной эпохи.

Между тем осуществимость подлинного идеала, настоящей Volksbuch, в современных условиях далеко не безыскусственного экономического строя и при наличности весьма не одинаковых ступеней развития в массах, конечно, имела очень мало вероятия.

Другой смысл народности в кодексе есть тот, который ей дают германисты. Это, собственно, особый строй институтов германского типа (Deutschthum), который покуда у всякого мастера выходит на свой лад и, сверх того, вовсе не представляет ничего сейчас готового в смысле законченной цивильной системы.

Наконец, и только здесь мы приходим к цели, есть еще более отдаленный смысл национальности в праве, который немецкие юристы умеют применять и к этому явлению. Вот он.

Мы приводим подлинные слова профес. Цительмана (Бонн) в указанном его трактате. "Wir wollen, - говорит Ц., - ein deutsches Recht, aber deutsch ist das auch was die Romerfur die ganze Welt erdachten und was unser Volk mit Noth und Schmerzen, mit gewaltigen Gedankenarbeit sich zu echtesten Eigen gemacht hat".

Желает или нет боннский профессор именно такого кодекса, - сомнений не может быть, что только такой немецкий кодекс, коего вся основа соткана из латинского материала, будет предложен во втором и в третьем чтении*(147) для имперских законодательных инстанций, ибо иного кодекса общего гражданского права современная Германия создать не может.

Что скажут ввиду этого несомненного итога многочисленные проповедники

Ausstossungsprocess'a?

Таким образом, основательные упреки Первому чтению касаются не его источника, а, собственно и главным образом, его манеры, его учебного тона, его академического пошиба. В нем именно нет вовсе необходимого практического закала. Это будто не акт законодательства, а книжка для юристов.

И вот требования, предъявленные в этом смысле Второму чтению, формулируются окончательно так: нам нужен законник для полного солнечного освещения, для площади, не для зеленого стола, не для ламповых рожков.

В октябре 95-го г. работа была окончена, и Второе чтение внесено в союзный совет, который принял новую редакцию после незначительных исправлений.

Все это время, включая и начало 96-го года*(148), отрицательная критика не только против Первого, но и против Второго чтения не прекращалась. В числе решительных противников из лагеря романистов первое место следует дать одному

- 102 -

из виднейших современных пандектистов, берлинскому профессору Гейнриху Дернбургу; из лагеря германистов в рядах оппозиций продолжал стоять Отгон Гирке*(149).

Дернбург подал голос против Второго чтения в палате господ, настолько он находил его далеко отстоящим от требований ясного и живого отражения права на основе народного сознания. В минуту, однако, когда союзный совет принял Второе чтение, Дернбург, как бы сквозь слезы, следуя призыву Виндшейда, признал неизбежность самоотречения.

Второе чтение тем временем, вследствие многократных переделок, настолько поистрепалось*(150), что найдено было необходимым дать ему немножко соответствующую торжественности мгновения (внесение в рейхстаг) приглаженную внешность, и для этой цели последний, так сказать, удар кисти возложен был на почтенного германиста Рудольфа Зома.

Уже в июне 1896 года проект, с патриотическим напутствием Зома, несомненно произведшим тот эффект, на который оно расчитано, поступил на рассмотрение рейхстага. Это сердечное напутствие стоит того, чтобы его передать дословно. Оно представляет собой, для германиста в особенности, тоже весьма серьезный акт самоотречения. Зом выразил желание, чтобы это новое царственное облачение, все из единой и цельной ткани, заменило собой старый пестрый сшивок немецкого права из разных клочьев, настоящий костюм арлекина!

Парламентские дебаты шли с поразительной быстротой. Потребовалось меньше десяти дней (от 18 до 27 июня), чтобы пропустить через голосование (durchjagen, durchpeitschen) весь этот очень сложный законопроект вместе с законом о введении его в действие. Для обряда 3-го чтения оказалось достаточно всего еще двух дней. Эта поспешность*(151) имела свои основания, в рассмотрение которых мы не входим и которая стоила разных уступок духу партий, разделяющих рейхстаг на довольно враждебные лагери.

Вцелом система Второго чтения не представляет существенных изменений. Она та же, какую мы видели выше, рассматривая Первое чтение. Затем, сильнейшие жертвы были принесены прусской государственной идее и господствующим в прусских кружках еще с прошлого века воззрениям на природу права, чисто механическим и вполне воспроизведенным учениями Ihering'a. Это особенно обнаруживается в наиболее характерном для этих взглядов пункте, в воззрении на источники права. Первое чтение, при всей уступчивости его составителей в этом направлении (см. выше), не удовлетворило парламентской комиссии, и она решила вовсе выбросить оба его первых параграфа, трактовавших право обычное и аналогию как способ толкования юридических норм, не заменив их ровно ничем.

Вдухе современных воззрений германистов разработана юридическая защита права лица носить известное имя (§ 12). Наряду с прежними основаниями низведения дееспособности лица поставлен порок пьянства (§ 6).

Вопреки ожиданиям, началу союзной правоспособности не дано той свободы развития, на которой настаивали германисты.

Во многих частностях договорного права рейхстаг прислушался, несомненно,

кинтересам необеспеченных классов населения. Так, в договоре квартирного найма довольно широко допущен отказ нанимателя ввиду неудовлетворительности, с гигиенической точки зрения, нанятых помещений (§ 44). Под влиянием очень оживленной полемики, в особенности профессора Менгера, расширена защита рабочего люда от опасностей, связанных с производством работ, с неудовлетворительностью помещений, отменена карательная власть нанимателей над домашней прислугой (618, 95 Einf. G.), значительно сближены в юридическом

- 103 -

смысле понятия о вознаграждении за наемный труд, к какого бы вида профессии труд и заработок ни относился (art. 622, 624*(152), 627).

Допущено абстрактное обещание долга (781).

Имущественная ответственность лиц, неспособных к вменению, еще на один шаг против прусского ландрехта приближена к началам справедливости (829).

Вправе вещном, удержавшем на практике массу партикулярных норм и устарелых институтов сословного типа по обладанию недвижимостями, очень широко и своеобразно развит институт защищенного владения и введены ограничения права собственности, возбуждающие большие недоразумения у истолкователей (особ. ст. 904, о чем позже).

Всистеме отношений семейных удержано господствующее положение мужа, даже усилено, в духе прусского права, и в том же духе расширено вмешательство суда в вопросы семейных несогласий (1358, 1363, 1379, 1380, 1447). Допущен развод по причине душевной болезни супруга, с некоторым обеспечением имущественного положения страждущего (1569, 1583). Здесь решили соображения особой тяжести таких бедствий опять для рабочего класса. Повышено несколько имущественное обеспечение незаконнорожденных (1705-1718).

Вопрос об ответственности наследопринимателя по обязательствам из наследства поставлен ближе к основам материальной справедливости в отношении

кнаследнику, с обеспечением и интересов кредиторов.

Винтересах территорий бывшего французского права удержана привычная в этих областях форма testament holographe, не требующая иной перфекции, кроме начертания всего текста последней воли собственноручно.

Вот немногие характерные для нового кодекса черты, свидетельствующие или об упорстве борющихся сторон (источники права), или о примирительных уступках руководителей борьбы.

Вдальнейшем мы будем иметь случай возвращаться не раз к содержанию кодекса. Но, конечно, дело не в этих подробностях, когда идет речь о таком громадном законодательном предприятии, как кодификация гражданского права обширной империи. Мы видели выше, что приманкой для общественного мнения в этом предприятии, начиная с 1848 года, служила до самого последнего времени идея замены чужеродной, латинской системы, книгой народной, народным законником, который, несомненно, имел бы массу преимуществ перед современным состоянием писаного права в Германии. Что же, цель эта была достигнута кодексом

1896 года?

Она не только не была им достигнута, но теперь, когда пытаются заводить об этом речь, напомнить старую программу, эти мысли встречают как признак несомненной наивности таких верующих людей. Невыполнимость таких обещаний должна быть ясна для каждого, сколько-нибудь сведущего в деле человека. Ни о каком народном законнике не могло и не может быть серьезной речи в условиях современной сложной, и вовсе не приноровленной к простонародному разумению юридической техники. Все, что дал и мог дать народного этот кодекс, есть замена подлинной для заключающихся в нем понятий речи, латинской, речью национальной, немецкой*(153).

Ближе к делу и к практике вопрос о влиянии кодекса на единство права в стране, на количественное расширение в практике норм общих на счет партикуляризмов. Это именно тот вопрос, который Рудольф Зом облек в образ порфиры из единой и цельной ткани, сменившей прежний костюм арлекина.

Мы разберем весь смысл этой красивой фразы и подлинное отношение нового кодекса к живой действительности.

Начать с того, что в смысле права, общего для целой Германии, кодекс не

- 104 -

внес ничего или почти ничего, что не составляло бы содержание действующего у немцев общего права и до сего времени. До появления имперского кодекса все, что включено в нем, было правом действующим, соответственно прежним историческим условиям, или в составе разных ландрехтов, или прямо, непосредственно, в виде реципированного юстиниановского права, но в том самом составе норм и институтов, в каком это право изображалось обыкновенно в учебных книгах так называемого пандектного права.

В составе этих пандектных учений весьма многое представляет собой предмет не столько позитивного, сколько научного определения. Таков в особенности вопрос о системе гражданского права, о выделении общей части, таково учение о юридической сделке вообще, о юридическом строении того или другого института договорного, вещного, семейного, наследственного права в особенности. Многое тут составляет дело юридической логики, так назыв. raison ecrite, а вовсе не легального авторитета. Наряду с этим есть, натурально, и чисто положительные определения, но не в них характерная черта общих немецких пандектных систем.

Заслуга нового свода разве в том, что вместо целого ряда новых кодифицированных (баварской, прусской, саксонской, Code civil) систем и прямых источников Юстинианова права, в нем все это сведено в единство, но опять в то же единство, которое вырабатывалось литературной работой немецких пандектистов и практикой судов в течение многих столетий раньше его появления. Это было довершение того очень ценного для политической истории молодой империи завоевания, именно расширения имперской законодательной компетенции на гражданское право, которое достигнуто Пруссией уже в 1873 году.

Что же, однако, произвел с этим элементом действовавшего уже в Германии общего гражданского права кодекс 1896 года по существу?

Этот кодекс разорвал связь названных учений и норм с их прошлым, с корнями, на коих они выросли, устранил для будущего практическое значение дальнейшей разработки тех же учений и институтов с помощью наличных и ныне столь значительных сил немецкой научной юриспруденции и закрепил формальным авторитетом имперского закона часто, несомненно, хорошо формулированные, но далеко не бесспорные и по природе своей изменчивые положения реципированного права. Однообразный штемпель легального имперского авторитета лег отныне на все содержание так называемого общего немецкого права, каким бы путем до сего ни развивались его нормы, путем ли права обычного, судебно-практическим или научным.

Нельзя скрыть, что в этом именно лежит серьезная опасность оскудения в дальнейшем развитии общего правосознания немецкой нации. Весь прежний широкий поток, которым шло развитие общего права, захвачен в область политических соображений, лишен притока живительных сил свободного юридического творчества и ему насильственно навязан характер какого-то исключительно имперского достояния.

Другой вопрос. Прекратив, таким образом, связь общего права и его источников с прежней их традицией, разорвал ли новый кодекс также эту связь и для остатков старых партикулярных институтов и их источников с их прошлым?

Это, несомненно, могло произойти после того, как имперская компетенция была распространена на все гражданское право. Нечто подобное мы видели во Франции в так называемой periode intermediaire, когда центральная законодательная власть направила все свои усилия к тому, чтоб нивелировать все французское право посредством беспощадного разрушения всех остатков феодальной эпохи и на этом создать свой code de lois communes pour tout le royaume.

- 105 -

Ничего подобного в Германии не произошло. Германия не могла между своим droit ancien и droit nouveau, особенно для старой сферы партикуляристских интересов, провести ту грань, которую во Франции провел закон 21 марта 1804 г. (см. выше. Кодификация во Франции).

Центральная цивильно-законодательная власть очень широко воспользовалась своим правом издавать новые законы по гражданскому праву. Но очень немногие из них были направлены к цели устранения институтов цивильнополитических или цивильно-исповедных старого типа. Таков в особенности закон 6 февр. 1875 г. о секуляризации брака и новых способах удостоверять гражданское состояние. В остальном эта масса новых законов молодой империи вовсе не была направлена на разрушение старых партикуляризмов в духе французской революции. И это, конечно, не могло быть иначе, ибо законодательная организация немецкой империи включает в себя союзный совет, стоящий именно на страже старого земского строя во всех областях права, кроме давно уже, в прежних условиях, определившейся системы реципированного общего права.

Какой была немецкая действительность, такой она натурально и отразилась в новом немецком кодексе.

Это явление крайне любопытное. В задаче кодификации, которой весь смысл, вся цена определяется заменой старой розни новым единством, мы находим в теснейшей связи с самим кодексом, как его тень, этот замечательный законодательный акт, названный законом о введении кодекса в действие (Einfuhrungsgesetz, см. выше) и которому собственно, по его прямому содержанию, много более приличествовало бы наименование закона о невведении в действие названного кодекса, Nichteinfuhrungsgesetz'a, ибо именно один ряд его статей, самый обширный, говорит о неприкосновенности старых партикуляризмов, а другой указывает применение тоже имперских законов, которых, однако, не обняла кодификация.

Это не случайные изъятия из господствующего единства некоторых неудобнообъединяемых материй по каким-либо соображениям редакционного характера. Наоборот, самое единство кодекса достигнуто только ценой этого имперского подтверждения партикуляризмов. Партикуляризмы входят как необходимая составная часть в кодификационную рогацию. Это, несомненно, та цена, которой куплено голосование самого кодекса. С полной ясностью это обнаружилось при голосовании обоих проектов в рейхстаге. Когда по поводу 835-й статьи, о праве охоты, дело коснулось вознаграждения за вред и убытки от потравы полей зайцами и вообще потрав, причиняемых дичью (Hasenschaden, Wildschaden), вся консервативная партия, как один человек, поднялась против применения общего закона в отдельных территориях. Разногласие достигло быстро такой меры резкости, что в руководящих кружках возникло прямое опасение за успех голосования всего кодекса. Пришлось отступить от общего права в пользу партикулярных норм, применение коих и было обеспечено art. 70 и 71 закона о введении.

Но одни ли зайцы и фазаны стоят на пути соглашения интересов права общего и партикуляризмов в имперских законодательных инстанциях? Ответом на это служат бесконечные ряды статей (от 55 до 153), начинающихся словами; imberuhrt bleiben... Это все остатки прежних бытовых форм, в коих нельзя различить моменты цивильный от публичного и исповедного, еще очень глубоко залегающие в современном немецком праве. Никто не думал поступаться этими реальными интересами, органически связанными с немецкой жизнью, чтоб достигнуть идеальной цели действительного и полного единства немецкого гражданского права.

Откуда ж эти партикуляризмы? Какой их источник? Совершенно так же, как

- 106 -

для элементов права общего преобладающий источник есть чужая, латинская традиция, так и для этих партикуляризмов источник господствующий лежит в своей, германской системе институтов, в национальном немецком праве. Если теперешние юристы видят в единстве цель, торжество разума, царственное одеяние, а в старой розни костюм арлекина, то это буквально та же горечь, которая слышится в приписке старого составителя Роштокского городского права: hier hort das Rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft (выше. с. 116).

Ввиду этого понятно, что некоторые представители немецкой науки присваивают новому кодексу значение кодекса общего права, к чему, собственно, и стремилась Германия; другие отказывают ему в этом свойстве, видя в его составе, с одной стороны, действительно элементы системы права общего, но с другой - подтвержденные вновь для дальнейшего применения авторитетом центральной власти не только старые институты партикулярного права, но еще наряду с этим и источники таких партикуляризмов в местных статутах и обычаях.

В результате самоотречения, которого требовали для успеха кодификации в Германии, оказалось действительно много, быть может, больше, чем следовало, в области духовных, идеальных интересов немецкого народа. Но ни одним из интересов реальных, материальных, для достижения действительного единства немецкого гражданского права, никто и не думал поступаться в Германии в течение всего periode intermediaire, начиная от 1874 г., когда поставлена была на очередь идея общего кодекса, и вплоть до 1896 г., когда кодекс прошел все законодательные инстанции. И этого нельзя замаскировать никакими кодификационными операциями...

Немецкое гражданское действующее право стало кодифицированным, но оно не перестало быть розным, и путем кодификации не приведено к действительному и полному единству, которое, собственно, и составляло пламенное желание лучших людей Германии.

Если сторонний ценитель, не очарованный заранее патриотической идеей - ein Kaiser, ein Reich, ein Recht, подойдет поближе к пресловутому плащу, ныне будто сменившему старый костюм арлекина, то он легко убедится, что плащ сделан хотя и из единой, но все же из крайне редкой, притом чужой ткани, а старая рознь осталась той, какой была прежде, вовсе не покрытая царственным облачением и отрицательно выраженная в сопутствующем кодекс вводном законе*(154).

С вопросом о кодификации повсюду, начиная от Юстиниана и до позднейшего поборника кодификационных операций в праве, профессора Гёнера (см. выше), фатальным образом соединялся вопрос о школе юриспруденции.

Это одна из животрепещущих задач освобожденной если не по существу, то формально в вопросах правосудия от ига чужой речи в судах современной Германии. Как же разрешают эту задачу немецкие университеты? Мы видели выше, что еще до окончательной санкции кодекса 65 профессоров съехались в Эйзенахе, чтобы выработать общий план преподавания ввиду новой науки "Гражданского кодекса". Видя, конечно, совершенно ясно, что оба кардинальных начала (латинское и германское право) не примирены внутренним образом в новом кодексе, немецкие ученые находили необходимым, сделав кодекс целью изучения цивилистов, оставить обе прежние главные дисциплины, римского и германского права, с их историей и экзегезой источников, основными в общем плане будущего факультетского преподавания. С общей дисциплиной германского права необходимо в большей или меньшей мере связывать и партикулярные институты по различию их в разных территориях.

Все это вместе потребует, несомненно, продолжительности курсов не меньшей, чем это было прежде.

- 107 -

Эйзенахская конференция могла прийти к общим резолюциям, лишь оставив совсем в стороне всю детальную разработку плана, в которой трудно было ожидать единодушия*(155).

После этой конференции появилась масса отдельных предположений, чем ближе разрабатывавшихся, тем далее расходившихся программ преподавания, приспособленных к новых условиям. Мы их не коснемся.

Но вот одно мнение, которое для нас ценно не потому только, что принадлежит очень известному ученому, но и потому еще, что оно дает мысли, в известной степени основанные на прежних опытах постановки юридического образования ввиду вводимых в практику кодексов. Это мнение профессора Страсбургского университета Оттона Ленеля, выраженное им в речи при вступлении

вректорат названного университета, здание коего украшено статуей Фридриха Карла фон Савиньи на его фронтоне.

Ленель*(156) выражает опасение, что вместе со вступлением в силу нового кодекса, возбуждавшего столько несбыточных иллюзий*(157), наступит очередь опасных иллюзий и в вопросах преподавания права. В планах Эйзенахской конференции он не нашел достаточно энергического отпора опасности, которая угрожает немецкой юриспруденции от этих иллюзий. Делая новый кодекс целью всего учебного плана, мы возбуждаем такие от него ожидания, которых он не оправдывает, и вместе с этим отодвигаем основу современной юридической школы

вГермании на второй план, как некоторого рода ученую декорацию. Между тем ближайшая опасность, которой угрожает нам кодификация, состоит в том, что место здравой, научной и практической деятельности юристов поспешит занять юридическое буквоедство, так назыв. Buchstabenjurispradenz, злейший враг всякого здравого правосудия.

Обосновать научную подготовку юристов на новом кодексе - дело немыслимое ни для какого, хотя бы самого высокого, преподавательского дарования, ибо с новым кодексом не выросло одновременно еще никакой юридической науки этого нового кодекса.

Вся слава знания и школы в области права, какую успела себе составить Германия в текущем столетии, самым тесным образом связана с наукой латинского права. На ней единственно пока и на долгое время в будущем может немецкая юриспруденция основывать свои действительные, а не фантастические расчеты удержать свое прежнее высокое положение. Против угрожающей опасности упадка правоведения в Германии нет другого средства, кроме неизменной верности прежним традициям классической школы юриспруденции.

Действительно, было бы крайне прискорбно, если бы немцы пошли еще и на этот соблазн самоотречения...

Вдальнейшем мы сделаем краткое обозрение исторических процессов русского праворазвития, которые приводят нас к современному состоянию нашего гражданского права. Мы остановим, таким образом, наше внимание на материи права общего в формальном смысле и на явлениях сходства институтов, как они обнаруживаются в нашей истории; в связи с этим мы уясним себе процесс обособления права частного и публичного вообще и в отдельных гражданских институтах; рассмотрим задерживающие и благоприятствующие условия образования общей цивильной системы у нас; определим современное состояние нашего гражданского права и наши виды на ближайшее будущее русского законодательства и юриспруденции.

Мы видели выше, что в историческом смысле образование понятия права общего наряду с партикуляризмами и обособление права частного совпадает

повсюду с известными признаками национального развития, то более

- 108 -

исключительными, то ближе и легче открывающими путь к общению разных наций. Сначала элементы исключительности обильны и резко выражены и лишь очень медленным процессом эта исключительность племенная, территориальная, исповедная, национальная, профессиональная, сглаживается и допускает совместность, общение, сочетание интересов и прав. В самых простых и ярких чертах мы наблюдали это поступательное движение в истории права римского. В формах несравненно более сложных тот же закон обнаруживается в истории новоевропейской культуры права. Те же условия и элементы, которые суть существенные, как мы наблюдали выше, для процессов развития общего права там, на Западе, должны быть изучены нами и в русской жизни, хотя бы здесь они являлись в совершенно иных, часто своеобразных сочетаниях. Тем более, натурально, интереса представить их изучение в этих своеобразных комбинациях. Зато и трудность изучения права на этой почве, где научная разработка историкоюридических задач так еще нова, возрастает вместе с новизной этих задач.

Ввиду предшествующих историко-юридических курсов по русскому праву мы остановимся здесь на самых общих чертах, которыми определяется процесс праворазвития у нас по взятым нами выше признакам общности норм и обособления права частного от публичного.