!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Чтения_по_гражданскому_праву_Введение

- 51 -

дарениях (des donations), о тестаментах (des testaments), субституциях (1731, 1735,

1747). В ту же пору у руководящих людей видно стремление объединить все право в одном corps des lois qui seront faites dans cette vue. Таковы мысли канцлера d'Aguesseau. Но эту проблему кодификации мы разъясним себе в другой связи.

Здесь заключаем, что стремление права во Франции исторически идет от партикуляризмов к нормам общим и что этот процесс совпадает с обособлением элементов права частного от публичного. Путь, нами намеченный к этой цели, есть разработка кутюмов, содействующее ей влияние римского права, образование центральных органов юстиции и законодательства.

2) Обратимся к обозрению тех же процессов на немецкой почве.

Если мы, следуя критерию, данному выше Пухтой, будем измерять сочетание элементов права общего и партикуляризмов в Германии, то убедимся легко, насколько Германия уступает, в культуре права, своему зареинскому соседу. При всей настойчивости, с которой трудятся немецкие ученые над изучением своего прошлого, раскрытие в нем элементов своего общего права дает крайне скудные результаты. Преобладание смешанных образований, полуцивильного, полупубличного характера, в том, что немцы называют своим, господство розни и партикуляризмов в праве составляет, как в прошлом, так и в настоящем, отличительную черту немецкого праворазвития. Оттуда, конечно, этот нетерпеливый, несдержанный характер нового движения в некоторых кружках к объединению права наперекор истории, эта грубая борьба против исторического направления в правоведении, эти попытки строить системы права на усмотрении, на внешнем авторитете, на принуждении, на силе. Прошлые судьбы явно не удовлетворяют завистливую к успеху объединенной Франции мысль немецкого юриста, и если по временам грубо выступает национальное самообольщение, то в нем сказывается скорее потребность утолить болезненное чувство, чем настоящая вера в преимущество немецкого национального права. Посему Эмиль Кунце, несомненно, вполне искренен, когда присваивает историческому греческому гению область неподражаемого творчества в скульптуре, римскому - в праве, нынешнему (немецкому)... в музыке. Это то же, что сказать: мы ничего не создали самобытного в пластике, в праве, но зато мы несравненные музыканты.

Мы видели выше смену системы так называемых племенных прав началом территориальности в праве. Это явление для истории права в Германии совпадает с обособлением дальнейших политических судеб Германии от Франции. Начала права в эту эпоху проникнуты идеями феодального господства. Область права частного вовсе не обособлена от публичного. Немецкие историки, кроме недавних, видящих в этой именно поре, до рецепции чужого права, подлинные черты национального характера*(85), думают, что здесь развиваются не столько "юридические", сколько

"жизненные" отношения, не Rechtsverhaltnisse, a Lebensverhaltnisse; не право и его формы, а материальная, или как это ныне обозначают, экономическая, хозяйственная сторона быта устраивается соответственно жизненным потребностям. Власть, слабая в центре и сильная в мелких делениях феодальной сферы, дает себя чувствовать обильными поборами с угнетенного населения под видом обширных регальных притязаний на массу доходных статей народного хозяйства. Все права публичного характера коренятся в захвате земель сильными феодальными господами. От непосредственного имперского вассала до ландзасса, обрабатывавшего чужую землю, вся лестница представляет собой разные ступени феодальной зависимости. Власть короля становится еще более ничтожной с присвоением главе феодальной иерархии достоинства императора, которое делало его положение в идее универсальным, на деле беспомощным, особенно в интересах национального быта и права.

- 52 -

Ото всей этой поры столкновений духовной и светской власти, походов в Италию в истории права мы имеем общие нормы только для ленного и уголовного права.

Между тем отдельные юридические отношения, особые классы населения и разные территории имели свой суд, подлежали действию разных норм, мало связанных одна с другой. Ленные отношения подлежали суду ленному, где глава союза был судьей, а члены союза - присяжными. Это ленное право, отличное от земского права (Landrecht и Lehnrecht), применявшегося в графствах и сотнях публичными органами. Поземельные и служебные отношения земледельческого класса ведались фогтами, шульцами, по Hofrecht'y, принятому в суде сеньора. Высших и более свободных союзных форм достигли постепенно лишь города. В городах все население территории подлежало одному суду, и так как союзы городов развились очень широко, то для городского права (Stadtrecht) раньше образовались центральные пункты, высшие органы правосознания (Mutterstadt), к коим пригород (Tochterstadt) обращался в случаях неизвестности права.

С XIII века в обилии образуются начертания письменные разных прав. Важнейшее из них по историческому значению есть Саксонское зерцало (Sachsenspiegel), составленное частным лицом (рыцарем Eike von Repkow) в первой половине XIII века. В нем нет Dienst-, Hof-, Stadtrecht'а, и содержание его ограничивается местным саксонским земским правом и правом ленным. Переработку его и расширенное применение мы видим через несколько десятилетий в так называемом Schwabenspiegel неизвестного автора. Оба сборника приобрели в XIV и XV веках большой авторитет в судах далеко за пределами территории их первоначального применения. Они переведены на латинский, французский, польский, чешский, голландский языки, и их рассматривали, совершенно вопреки их первоначальному источнику, как общее имперское право. Потребность правообщения пробивалась сквозь тяжелые и узкие формы феодального быта и готова была примкнуть к любому явлению, заключающему в себе элементы общего права. Таким было земское саксонское право, такими же стали для городских прав права Любека, Магдебурга, Иглау, Ратибора и друг, не только в Германии, но и в прилежащих славянских землях. Мы будем иметь случай говорить впоследствии об этих источниках, оставивших до сего времени частичные признаки некогда очень широкого влияния на отдельные юридические институты в наших западных окраинах.

Для самой Германии Саксонское зерцало и примыкающие к нему переработки, комментарии, добавки имели авторитет источника общего права, державшийся, в духе того времени, совсем не на формальном юридическом основании, а на общей вере, что тут скрыт императорский закон. Чем меньше норма имеет характер внешне авторитетный, тем старательнее составители подбирают основания для ее незыблемости в политических представлениях того времени, даже в сказаниях библейских. На некоторых списках Саксонского зерцала теперешние исследователи читают такие приписки: "hier eyendet das boec der Kayser rechten, gheheten die Spiegel van Sassen" (голландская переработка). В других списках читаем: "weliches dan der Kayser Recht will, das mussen alle Land leyden und wissen, wan der Kayser ist Vater des

Reichs". Существуют собрания мнений и решений шоффенов, коих авторитет еще незыблемее, ибо собиратели возводят происхождение их до "первого царя Нимрода" (der erste Kunig Nemrod von Babylonien). Против таких авторитетов,

натурально, нелегко было спорить и еще менее возможно было поносить их мнения, к чему вообще имели склонность воинствующие борцы за право того времени. К кому же, в самом деле, обратиться с протестом, когда сам Нимрод судит так, а не иначе?

-53 -

Втаких поисках за солидными авторитетами люди юридического ремесла обращались и к латинским текстам римских источников. Тайна чужой речи скорее содействовала бесповерочности авторитета библейских и светских источников, чем мешала их силе. Духом веры проникнуты в ту пору не одни искания норм, но и формы процесса. Еще задолго до той поры, когда римское право стало предметом рецепции в целом составе, отдельные тексты его уже были в ходу у юристов. Прямой римской традиции в Германии не было, как это было во Франции. Но отчего же мастеру права нового времени не обратиться за советом к старым мастерам? Таким образом, в швабском зерцале встречаются такие места: "des vrage wir

(говорит составитель сборника) einen Meister von landrechte, der heizet Marcellus, der half den Kunigen vil guoter landrechte machen".

Было ли, однако, право, для которого подыскивались такие солидные базы, и по содержанию своему правом общим? Совершенно нет. Искание этих баз указывает только на стремление к некоторой общности правосознания в западном мире вопреки розни, существовавшей в действительности. В то же время близость правооснований к религии, признаки субъективно сознаваемых императивов права указывают нам на трудность достижения той подлинной общности юридических норм, какую знала римская мысль.

Как же характеризовать особые свойства права этой эпохи со стороны его содержания?

Мы остановимся на 2-х определяющих его моментах. Многие подробности могут быть уяснены лишь в очерках отдельных институтов. Вот эти два момента.

Лицо в эту пору не есть persona singularis, отдельный человек, способный стать субъектом права себя ради, как это было в Риме (utilitas singulorum, см. выше). Такого частного лица, так же как и противолежащего понятия государства, в римском смысле вовсе не существует в эту пору. Вместо этого мы видим состояние и положение лиц характеризованным и определенным принадлежностью их к многообразным союзным формам, созданным средневековой жизнью. Это союз феодальный, церковный, племенной, земский, городской, торговый, ремесленный и проч. Вне этих союзных форм нет правоспособного субъекта. Внутри их правоспособность лица в высшей степени условлена интересами союза, а не пользой самого лица или государства. Посему исследование многочисленных союзных форм того времени есть одна из благороднейших и важнейших задач изучения того быта*(86), далеко еще и для нас не утратившего практического значения для уразумения права в современной Германии и в России, в особенности

вприбалтийских провинциях.

Другой определяющий характер права той эпохи момент есть решительное преобладание институтов типа вещного над формами договорнообязательственными. Свободные договорно-обязательственные отношения заменены здесь исторически образовавшимися и не разложившимися еще союзными формами. Тип вещного правоотношения есть доминирующий. Разнообразие и многочисленность вещных притязаний, часто на одну и ту же вещь, делает здесь свободный оборот, commercium juris civilis, крайне скудным, медленным, условным, связанным. Там, где конструкция правоотношения должна быть рассчитана на деятельную волю лица, эти формы представляют собой настоящие цепи, которые приковывают человека к имуществу, тяготеют над ним, обременяют его, вместо того, чтоб раскрывать простор его деятельной воле. Они носят вековечный характер, связывающий не только отдельных людей в эти раз навсегда данные формы коллективного обладания, но подчиняющий этой неволе целые поколения.

Если формы договорные, между отдельными людьми, не обособлены от

- 54 -

вещных институтов и скудны, то, с другой стороны, они захватывают область отношений наследственного права, сплетая commercium inter vivos со сделками и институтами mortis causa.

Германисты видят в этих чертах преобладания вещных правоотношений характерные особенности немецкого правосознания. Но едва ли не вернее будет сказать, что они характеризуют не столько национальность, сколько время, эпоху экономической и социальной жизни.

Если вы возьмете эти характерные черты, то здесь окажутся, в отличие от римского права, многочисленные формы общности, стало быть, нераздельности, часто неопределенности прав, обилие выжидательных притязаний, заповедных форм, реальные тягости и проч.

Разнообразие таких форм нераздельности, заповедей, тягостей, выжидательных притязаний, может быть очень обильным, и, однако, едва ли правильно называть это богатством германского вещного права в отличие от скудости римских форм. Множество заповедей, тягостей, выжидательных притязаний к чужому имуществу не делает формы вещного права богатыми, а лишь очень сложными, условными, спутанными, пестрыми, нечистыми. Точно так же чистота римских цивильных конструкций, раздельность прав не делает их скудными,

алишь простыми, распознаваемыми, удобоприменимыми.

Угерманцев их пестрые вещные притязания заменяют собой и договорнообязательственные, и наследственные отношения. В них нет ни подвижности, ни применимости, ни легкой распознаваемости. Это обилие несвободных положений лица, грубое сочетание интересов материального обладания, которого отнюдь нельзя не только предпочитать, но ниже сопоставлять с теми формами раздельного обладания и свободных сочетаний интересов лиц, в основе коих лежит воля каждого участника, широкий обмен интересов, легко образующиеся и разрешаемые формы договорно-обязательственного отношения.

Наше заключение такое - в институтах имущественных это пора господства вещного права и материального строения обязательственных форм. Ее черты знакомы нам отчасти из национальной римской системы, когда, так же как здесь, идея обязательства не обособилась от права вещного. Но там, в ту пору в Риме, мы имели все же одинаковые и известные нормы права для всех правоспособных и обособленное от права публичного право частное. Здесь нет ни этого обособления, ни этого равенства лиц, ни этой известности норм. Право публичное и частное тесно соприкасаются в бесчисленных союзных формах, и вместо начал равенства перед общим законом мы видим начало господства одних кругов лиц, вышестоящих, над другими, нижестоящими, зависимыми от первых и в публичном, и в частном праве одинаково.

В подробностях противоположение институтов вещного и договорного права римского и германского мы сделаем в своем месте, при изучении отдельных институтов цивильной системы.

Историки германского права отмечают, как переходные признаки от этих условий быта к новым, явления экономические. Вам известны из политической экономии противоположения понятий хозяйства натурального и денежного. Именно этой экономической метаморфозой знаменуется переход от форм средневекового юридического быта к новому. Натурально, явление это не обнимает быстро всех сторон старого быта. Раньше всего признаки изменившихся условий появляются в строе городской жизни. На крестьянском землевладении долго еще продолжала лежать и удержалась в Германии до наших дней тяжесть сеньориальных притязаний; между тем в городах процесс освобождения и очищения недвижимостей от тягости сеньориальных притязаний, в особенности на застроенную городским

- 55 -

классом землю, начинается очень рано. Владельцы городской недвижимости, люди торгового и ремесленного класса, энергичнее крестьянского класса выбились из-под зависимых титулов землевладения на путь чистой, свободной частной собственности на землю. Новые экономические условия открывали им возможность путем выкупа, сперва за постоянную денежную ренту, а потом погашением этой ренты, прийти в положение отдельного и исключительного обладания недвижимостями на чисто частном праве.

Итак, с помощью договорных обязательств, обязательств денежных в особенности, разлагаются старые формы общности обладания недвижимостью. Оборот с деньгами разрывал старые узы зависимости, господства экономического, еще вернее, хотя и не столь быстро, чем порох разрушал феодальные замки, и успехи знания и печати - господство старых духовных корпораций, противодействовавших прежде столь смело развитию светской власти.

Это знамение нового государства и нового права.

Вэкономическом и юридическом смысле мы видели подобное явление в истории права римского, где идея договорного обязательства разложила исключительное господство типа вещных правоотношений, выразилась в образовании пекуниарной кондемнации (condemnatio pecuniaria) и открыла, таким образом, путь свободному развитию системы цивильных институтов позднейшей эпохи (выше. с. 66).

Вполитической жизни немецкой нации надлежит заметить очень характерное для последующей истории немецкого права ослабление центральной имперской власти в ту самую пору, когда во Франции власть королевская, несомненно, окрепла. Власть императора была до крайности стеснена необходимостью согласия имперского сейма, состоявшего из 3-х коллегий (курфюрстов, имперских князей и городов), по всем важным государственным вопросам, а по делам юстиции - компетенцией высшего имперского судилища (Reichskammergericht, 1495), члены коего назначались не одним императором. Зато новое время несло с собой сильное развитие местной территориальной власти отдельных князей, вассалов бессильной империи. Земские князья, приведшие центральную имперскую организацию к совершенному ничтожеству, развили внутри своих территорий начало личной власти до полного абсолютизма.

При этих условиях политической жизни нации история права в Германии представила собой изумительное явление двойственности. С одной стороны, мы видим поразительно быстрые успехи рецепции чужого общего гражданского права в юстиниановской кодификации почти на всем пространстве Германии, с другой - соперничающую деятельность земских князей создать для отдельных территорий формально обязательные кодексы, которые если не всегда по существу, то по форме разъединяют жизнь нации, содействуют партикуляризмам и препятствуют развитию общего национального правосознания. Действующее право все остается у немцев или чужим, реципированным, когда оно достигает общности, или когда оно есть свое, его элементы всегда смешанные, полуцивильные, полуполитические и при сем постоянно розные. Черта этой немецкой общности в праве будет нами разъяснена в очерке рецепции, а противоположное ей стремление к розни - в очерке кодификации. Примирение и удовлетворительное решение обеих задач - создание права своего и общего, при этом общего не в идее только, а в действительности, обеспеченного единой государственной властью, не спутанного с политическими элементами, а обособленного - составляет задачу нового времени для молодой империи, ныне хотя и решенную, но далеко не вполне.

Чтоб определить черты различия в истории немецкого и французского права, надо иметь в виду следующие пункты: а) в Германии нет непосредственной

- 56 -

традиции римского права и связанного с этим постоянного, живого взаимодействия чисто цивильной римской системы со смешанными началами права новых народов; b) здесь нет признаков ранней обработки кутюмного права и соответственно этому рано образовавшегося национального правосознания, которые делали влияние права римского во Франции вовсе не тем подавляющим, каким оно стало в Германии, и с) в Германии нет, как во Франции, исторически сложившейся единой национальной власти, которая была бы способна открыть широкий путь развитию общего права без всяких компромиссов с партикуляризмами, притом на основах своего, а не заимствованного правосознания.

Отсюда вся эта литературная неурядица партикуляристов и объединителей, эти отчаянные усилия ученых смешать свое с чужим, чтоб открыть какие-либо элементы своего общего права, эти радикальные повороты от органического к механическому воззрению на право, эти опыты захватить всю область права частного в сферу действия политики, эти неверные и изменчивые построения юридических учений то на основе свободы, которая есть подлинная для права, то на соображении необходимости, расчета, наконец, на грубой силе...

Не менее того и для Германии мы не можем не констатировать постоянно прибывающего элемента общности в праве на счет партикуляризмов, постоянного процесса упразднения последних в теснейшей связи с образованием сравнительно более обширных союзных территорий.

Едва ли возможно сомнение в том, что это общий и мало смущаемый случайными явлениями жизни исторический закон новоевропейского общества, как и старого римского. Право гражданское у нас, как и там, становится постоянно более и более чистым и свободным от политической и иной примеси и вместе с этим более и более общим.

Мы заметили это явление пока по отношению к целой системе гражданского права во Франции, частью в Германии.

§ 6. Право общее и особенное (продолжение). - Явления правообщения при столкновении разных территориальных норм в их применении к различным институтам гражданского права. - Учение о статутах в средние века и в новое время. - Успехи общения независимо от наличности формальной основы для права общего. - Проект 1888 г. и нормы немецкого Императорского гражданского уложения 1896 г.

Но нельзя ли найти в новое время нечто соответствующее этому процессу постоянно развивающегося правообщения в сфере отдельных институтов, как это мы видели в Риме? Нельзя ли и у нас измерить теми же стадиями успехи развития общего права, коими мы измеряли его в Риме? Нет ли тут той же разницы между одними институтами гражданского права, более способными стать общими, и другими, менее пригодными для этой цели?

Откуда мы взяли бы ответы на эти вопросы? Их можно искать в истории любого права, французского, немецкого. Для полного разъяснения вопроса нам надлежало бы войти в подробности изучения истории этих прав - перебрать явления жизни не на одной какой-либо нации, а целого ряда их.

Не подлежит, однако, сомнению, что нам легче и сподручнее обратиться не к этим частным явлениям новой истории права, а к какому-либо из явлений, характерных для всей его истории в новом мире. Сделать такие наблюдения в истории новоевропейского права, несомненно, труднее, чем в жизни Рима. Там формы типичнее, проще, явления менее сложны. В истории Рима проходит жизнь

- 57 -

одного могучего народа, который обнимает в судьбах своих, в результате, всю историю античной культуры права. У нас нет этого условия, и зато тем ценнее, в этих неблагоприятных условиях общения, раскрытие того же закона постепенности исторического общения разных народов в сфере тех или других институтов цивильной системы.

Круг этих явлений составляет ныне специальную и трудную для изучения область частного международного права, в коей элементы позитивного права повсюду очень скудны и где очень мало постоянства и согласия взглядов у писателей даже в вопросах принципов, не только в подробностях; со всеми трудностями дела вы встретитесь в курсе частного международного права*(87).

Итак, здесь мы коснемся истории частного международного права лишь насколько оно важно для нас с указанной точки зрения. В новом праве очередь его разъяснения наступила на Западе тогда, когда систему прав личных сменила система территориальная (см. выше). Не закон племени, к коему лицо принадлежит, а закон территории, земли, где живет субъект правоотношения, решает выбор нормы, которой подчиняется вся его юридическая сфера. Мы отметили выше, что в этих условиях территориальной системы, особенно со времени развития феодального быта, различие публичной и частной сферы права до крайности сгладилось. По отношению к отдельному лицу, в этих условиях, принципиально ставится вопрос не о его праве, а о его поземельном положении, властном или подчиненном на известной территории.

Мы видели выше это начало в истории права Франции. Его же мы встречаем в Германии в эпоху Саксонского зерцала. Оно есть общее для всех европейских областей того времени. Юридическая формула, выражающая это начало территориальной исключительности в вопросах права у postglossator'oв, есть такая: "statutum territorium non egreditur, statutum non porrigitur или se non extendit extra territorium statuentis*(88). Это было именно то пленение права частного публичным, начала свободы началом необходимости, о котором говорено выше.

Какой возможный смысл этого положения? Оно толкуется в том смысле, что судья не вправе применять в пределах своей территории никакого положения, кроме местного, исходящего от авторитета здешней законодательной власти. Исключение составляли для этой эпохи только нормы, источники коих лежали в авторитете церкви, в праве каноническом, или в удержавшихся и теперь элементах племенного права, напр., для евреев*(89).

Итак, это монополия земских господ хозяйничать в вопросах права? Быть может, чисто формальный взгляд на право остановится на этом положении как на решающем и не найдет из него выхода для объяснения самой простой задачи, - как же можно было существовать в этих условиях при крайней дробности феодальных территорий? Явным образом, нам надо ближе к жизни разъяснить себе смысл этой территориальной исключительности. Законы XII табл. давали кредиторам власть in partes secare несостоятельного должника... Итак, римляне были каннибалами? Совсем нет, и мы не имеем никаких оснований делать заключение такого рода, ибо угроза бесправием для всякого, кто ступает на чужую почву, так же как угроза смертью несостоятельному должнику, составляет выражение лишь предела дозволенного, хотя далеко не всегда нужного и не всегда возможного способа действия. Всего чаще эти угрозы немного страшнее на деле, чем львы и другие хищники на воротах феодального замка или в гербе немецкого барона. Надо еще, чтоб была налицо сила и чтоб был расчет не выказывать только эту силу (vim dicere), а действительно ее применить к случаю. После острастки железными когтями обыкновенно тотчас наступает очередь переговоров.

Что ж, в данном случае, в вопросах о статутах? Независимо от того, что при

- 58 -

существовании этих территориальных границ для права мы имеем, от того же времени, бездну договорных соглашений отдельных земских владык между собой, с церковью, с городами, наука того времени, опираясь на авторитет римского права, в данном случае совсем непригодный, создала целую скалу положений, видоизменивших ту строгую исключительность территориальной силы в вопросах права, которая выражена в приведенном выше положении.

Именно это учение о статутах и иллюстрирует нам, как нельзя лучше, процесс развития правообщения, при всех неблагоприятных для того условиях, в средние века. В этом процессе мы видим отчетливо еще раз, какие институты права скорее побеждают рознь и партикуляризм и в каких эти черты удерживаются упорнее и дольше.

Движение мысли в разработке вопроса начинается в Италии в эпоху post-

глоссаторов. В толковании к с. I С de Summa Trinitate Bartolus (1313-1359 гг.)

различает, для случаев столкновении норм разных территорий в праве договорном, а) вопрос о форме заключения договорной сделки, причем решающей должна быть норма той местности, где совершена договорная сделка; эта норма места совершения договора, хотя бы и чужая для наших судов, должна быть признана нашими судами; б) то же имеет силу для действия договора, кроме, однако, случаев договора брачного и о приданом, где решают нормы местожительства мужа. Бартол дает еще ряд положений, тоже касающихся сделок inter vivos и mortis causa*(90).

В целом итальянская доктрина пришла в вопросе о столкновении норм разных местностей, статутов разных территорий к расчленению трех видов норм, трех категорий статутов, statuta realia, personalia и mixta.

Это учение обошло все европейские области, в коих культивировалось римское право на Западе и где имела место система территориальная. В нем именно и заключается ремедура против исключительности территориальной максимы. Далеко не ясное и не оконченное в руках постглоссаторов это учение показывает нам сразу, где именно область цивильной системы не может ужиться на европейской почве с территориальным партикуляризмом. Здесь мы видим ровно то же явление, что в истории права римского. Раньше всех других элементов цивильной системы из-под территориальной опеки выходит свободная сфера договорного права. Она становится самостоятельной силой, связующей розные интересы обладания в некоторые новые сочетания. Ее невольным образом признают территориальные потентаты обязательной в пределах своей территории, где бы ни завязалась договорно-обязательственная связь. Такова стихия договорного права, которая понемногу одолевает территориальную исключительность (мы невольно припоминаем мысли Савиньи, что гражданское право развивается в большей части своего содержания независимо от законодателя, и мы видим здесь, в какой именно части своего содержания оно наименее условлено авторитетом закона).

Но какого договорного права? Мы видели выше, в очерке правообщения у римлян, что не любые договорные формы одинаково способны для этой цели. Не то же ли говорит нам Bartolus (см. выше, толков. В. к с. 1 С. de Sum. Trin., под б)? Чужой статут применяется у нас в вопросе действия договора, кроме случая договора брачного и о приданом. Тут форма договора, смешанная с элементом семейного и вещного права. Она менее поворотлива. Мы это видели и у римлян, где jus connubii отстает в движении от jus commercii. Для нового мира jus connubii, когда дело идет о союзе лиц, о браке, вращается, так сказать, по другой орбите, чем в Риме. Здесь долгое время это дело церкви. Но в рассматриваемом вопросе речь об имущественно-брачном праве, и форма договора удерживает характер локальный, партикулярный. Какие же договоры ранее побеждают границы местного права? Мы

- 59 -

ответим здесь только общим образом, ибо с этим вопросом встретимся еще в системе. Ответ, однако, есть совершенно совпадающий с явлениями истории права римского. Формы договора чистые, формы обязательства на деньги, на определенное количество rerum fungibilium предшествуют другим; это формы договора, которые нужны, чтоб сдвинуть с места вещи, дать им оборотный характер, свойства и цену товара. Вот какие договорные формы пробивают раньше других границы территориального господства и дают нормам права свойства всеобщности на счет партикуляризмов. Мы видим это явление не там только, где действовала итальянская доктрина статутов, но и там тоже, где ее вовсе не знали, как у нас в практике торговой юрисдикции в XVIII веке.

Какой же результат? Доктрина статутов обошла всю Европу, применяясь к условиям времени, видоизменяясь соответственно им, и следы ее сохранились доднесь в действующих кодексах. Ученые и ныне очень далеки от согласия не только в подробностях, но и в основах своих построений. Для нас, однако, ценнее этой разногласицы и нередко довольно темных побуждений то личного, то национального своекорыстия, которые слышатся в этих контроверзах, исторический процесс, коему следует развитие права.

Общее исходное правило, - statuta territorium non egrediuntur - постоянно и в тесной связи с успехами нового государства, терпит изъятия в более или менее обширном круге норм. В Германии в XVI веке учение о статутах в практике высшего имперского суда (Reichskammergericht), под влиянием успехов итальянской юриспруденции, формулируется так.

1)Право и притязание к вещам определяются нормами территории, где вещи находятся. Statuta de rebus non extenduntur ad res extra territorium sitas. При этом не различаются случаи, когда вещи составляют предмет юридического отношения в отдельности, от случаев, где они входят в состав наследства. Итак, в вопросе о наследстве решить должны нормы места нахождения вещей, а не места пребывания наследодателя. Однако у некоторых писателей этого времени*(91) (XVI в., Everard, Gail) проходит, по отношению к наследованию, другой принцип, именно для движимостей и капиталов, где они принимают решающую норму местожительства наследодателя, а не места нахождения имущества, по правилу mobilia ossibus inhaerent.

2)Для statuta personalia, т.е. для норм, определяющих право и дееспособность лица, когда вопрос касается права распоряжения вещами, тоже первоначально действует исключительный принцип применения норм территории нахождения вещей. Но скоро, однако, этот принцип ограничивается недвижимостями, а в общем stat. personalia применяются extra territorium.

3)Это же торжествующее над территориальной максимой начало применяется и к юридическим сделкам, насколько вопрос касается внешней стороны, формы их совершения. Итак, я могу совершить в чужой территории сделку по законам места совершения, и сделка, со стороны формы, будет иметь силу повсюду. Statutum disponens circa solennitates extendit se etiam extra territorium.

Итак, при всем обилии спорных пунктов, учение о статутах, имевшее своим исходным положением неспособность чужих норм найти применение в наших судах, уже в течение XVI века знало такое множество исключений, что старое положение "statutum territorium non egreditur" правильно было выразить в обратном смысле "statutum egreditur territorium", допуская из сего ряд исключений, в числе коих главное место принадлежало правоспособности обладания недвижимостями.

Останавливаясь на этом главнейшем пункте партикуляризма в новых системах гражданского права, мы должны заметить, что землевладение повсюду на Западе, долгое время, и в эпоху образования новых государств, удерживало

- 60 -

характер, далеко не свободный от элемента права публичного, далеко не чисто цивильный, а сильно смешанный с началами привилегии, сословности, с элементом властного, в той или другой мере, отношения к населению. Однако и здесь, в течение XVIII в., исключительность применения местных норм значительно смягчилась для тех случаев, когда недвижимость входила в состав наследуемого имущества как целого. В этих случаях распространилась очень далеко практика применения чужих норм к вопросу о порядке преемства таких имуществ в данной территории*(92).

Таким образом, выйдя в начале территориальной эпохи права на Западе от полной исключительности в вопросах применения чужих законов и деятельности чужого суда на нашей территории, мы пришли, в заключение, к характерному для развития правообщения результату, который западные юристы кратко формулируют так: civitas alterius civitatis leges apud se valere patitur, а для суда - rei judicatae vim in extraneis quoque foris agnoscendam esse, nemo facile negabit.

В подробностях вопрос продолжает, как сказано, давать пищу многочисленным контроверзам. Классическое исследование Савиньи по этому предмету в VIII т. его "Системы" еще далеко не устранило споров*(93). "Mais се qu'il у a de certain, - говорит один из очень авторитетных французских писателей по этому предмету, Foelix, - с'est qu'aujourd'hui toutes les nations ont adopte enprincipe l'application dans leurs territoires des lois etrangeres". Натурально, никто не оспаривает безусловного права государства отвергать вовсе такие юридические установления других государств, которые чужды его духу. Но где нет такого исключительного отношения к чужому закону, там общая современная исходная точка суда и права европейских государств есть взаимное общение цивильных норм всех государств, а не отрицание, с которого началась европейская культура права*(94).

Итак, здесь, на новой почве, мы видим в истории права осуществление того же закона постепенного развития количественного преобладания норм общих на счет партикуляризмов, в связи с обособлением права частного от публичного, и по тем же приблизительно ступеням общения в разных институтах, какие мы наблюдали в истории права римского.

Не может быть сомнения, что элементы системы универсальной для институтов цивильных обогатились до чрезвычайности в новое время и что процесс этот идет в теснейшей связи с выделением вопросов права частного из близкого соприкосновения, из смешения с институтами права публичного.

Мы не имеем основания определять это явление понятием права общего в установленном нами выше формальном смысле. Общего источника для этих примиренных противоречий нет. Нет внешнего авторитета, дающего им санкцию. Нельзя признать формальную основу этого общения в праве обычном. И что же? Должны ли мы отвергать, ввиду этого, свойство права в этих институтах собственности, договора, наследования, общих для всех новых государств? Мы ограничимся тем, что за явлением правообщения этого рода признаем характер универсального, свойство всеобщего между культурными народами права, независимо от отсутствия в этом правообщении признаков формального общего права. Не подлежит сомнению, что в наше время найдутся юристы, которые откажут юридическому институту в признании потому именно, что его нет в своде местных постановлений, хотя бы существование его в жизни не подлежало никаким сомнениям. Это усердие к формам не раз проявлялось самым тяжелым для жизни образом в конструкциях юристов. Там ли, однако, созидается право, где наличность его определяют предшествующим изысканием формальных признаков! Помешало ли успеху рецепции римского права на Западе отсутствие всякого официального текста юстиниановской кодификации? Составляла ли практика преторского суда