!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Чтения_по_гражданскому_праву_Введение

- 31 -

вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка; но нигде, натурально, чисто юридическая, и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании. Реквизит иска обозначает только это и ничего более.

Другое недоразумение еще более любопытное. Спрашивают, во-вторых, если этим признаком частного иска определяется свойство права (правоотношения, нормы, института) как частного, то от кого же или от чего будет зависеть дать в одном случае эту охрану, частный иск, в другом другую, публичную защиту. Критерий, коим следует руководиться в этих вопросах, должен быть известен заранее. Как же его найти?

Для действующей системы различие способов ограждения норм может быть объяснено положительным авторитетом нашего закона. Мы, наше законодательство, наша практика рассматриваем такие-то институты как частные. В силу этого и иски для осуществления нарушенных прав не могут быть иными, как частными. Основу, стало быть, составляет позитивный авторитет законодателя, судебных органов и проч. Это, натурально, так и бывает там, где мы имеем дело с развитой догмой и отношением к ней отдельных притязаний. Кто ссылается в суде на действующую норму, fundatam habet intentionem in jure.

Мы, однако, не вправе останавливаться на этом одном в вопросе научного интереса. Для права, особенно для права гражданского и для судебного осуществления частных притязаний, последнее основание не может лежать в положительном авторитете закона, суда, и ни в чем более... Если это не есть эфемерная, вымышленная система, а продукт исторического развития национального правосознания, тогда немыслимо базировать свойство частного притязания на таком чисто внешнем, произвольном факторе. Основание должно лежать где-то глубже. Собственно, здесь только и возникает вопрос: почему, по какой постоянной причине в данном юридическом быту законодатель, суд, система действующих норм дает некоторой категории институтов свойство цивильных, некоторой категории исков характер приватных притязаний? Для этого должна существовать основа не внешняя (lex ita scripta est), а внутренняя, которая и определяет собой волю законодателя, направление практики. Вот чего от нас требуют! Мы должны указать эту внутреннюю причину или основу обособления гражданских исков и норм. Она, говорят нам, должна лежать в существе самого отношения, а не в способах защиты норм. Итак, утверждая, что в иске лежит постоянный и верный признак свойства самого права, вы, дескать, не отвечаете на вопрос, а лишь уклоняетесь от ответа.

Некоторые немецкие (Бирлинг), а за ними и отечественные цивилисты прибегают к любопытному сравнению, чтоб иллюстрировать фальшь приема, которого мы держимся. Если нам надлежит определить или различить органы или отправления в составе или в жизни известного организма, то, натурально, мы будем для этого искать признаков, лежащих в существе, в природе этих органов, а не в лекарствах, к которым прибегают, чтобы восстановить их функции. Органы и отправления составляют аналогию норм, правоотношений, а иски - лекарств.

Очевидно, под лекарствами юристы (Бирлинг и его последователи) на сей раз разумеют внешние средства, к коим прибегают в случае болезни. Если бы это не были лекарства подобного рода, а целебные силы самого органа, которые ведут к восстановлению его нормального состояния или его отправлений, то аналогия не послужила бы к обличению ошибочности нашего метода, но была бы, несомненно, ближе к делу, ибо целебные силы самого организма не суть свойства внешние, а внутренние, коими определяется сам организм и его особая природа (так теперь

- 32 -

Marcel Planiol).

Но независимо от этого, составляет ли в самом деле иск нечто для права внешнее, нужное только на случай болезни, как лекарство для организма, или исками не внешним, а внутренним образом определяется самое существо нормы юридической, именно внутренняя ее природа?

Виды наших оппонентов нетрудно раскрыть: формальные реквизиты для права они не считают существенными, их цель в том, чтоб привести нас к материальной его основе, к пользованию (Genuss, Ihering), к материальному расчету, который имеет стать вперед (германисты), к имуществу (Кавелин). Мы видели выше, что этот неюридический критерий не дает никакого результата. Может быть налицо Genuss, но при этом может не быть права*(63) (Reflexwirkungen у Ihering'а). Может быть налицо материальная выгода (покровительственный тариф для внутренних производителей), но не быть иска для ограждения этого интереса против убытков. Может не быть налицо никакого материального интереса (мое имя, которое присваивает себе другой, принадлежность мне авторства в художественном, литературном произведении, la recherche de la paternite, притязание к наследству, обремененному долгами) и, однако, иметь место иск, чисто частный по своему строению. Итак, никакими неюридическими признаками мы не хотели бы определять право по существу. В этих материальных моментах могут лежать самые явные побуждения, самые несомненные цели юридических конструкций, но право не в них, не в материальном моменте, также не в цели, а именно в моменте формальном, в норме, в иске, в воле лица.

Если поставлен вопрос об отношении иска к норме, то мы утверждаем, что в иске не средство только для восстановления права, а внутренний характерный его признак. Но этим мы не можем ограничиться. Вопрос о том, почему известной категории норм свойствен известный иск (частный), другим - другой, остается все еще открытым.

Чтобы правильным образом и соответственно существу дела объяснить себе отношение иска к норме, нельзя ограничиваться определившимся в известных бытовых условиях повелительным отношением закона к суду. Надо идти глубже, в область живых исторических процессов, а не отвердевших до известной степени бытовых форм правосознания... Необходимо присмотреться к процессам образования юридических норм не только в прошлые эпохи, но и в явлениях текущего праворазвития. Составляют ли нормы права, положим, права частного, первичное явление, prius, за которым следуют исковые средства осуществить нарушенную норму, как posterius, или наоборот? Достаточно восстановить в памяти картину образования гонорарного права, давшего главную основу всей системе институтов juris gentium, чтоб иметь ответ на вопрос. Здесь иск представляет собой тот момент, когда норма права еще, так сказать, зарождается в юридическом сознании сторон и сановника. Здесь никак нельзя утверждать, что иск есть средство восстановить нарушенную норму. Наоборот, иск является здесь средством дать не определившемуся еще в общем юридическом сознании притязанию истца юридическую определенность и судебную защиту*(64).

В этом виде, в виде притязаний истца, обнаруживается зародыш последующей нормы, существующий пока на степени субъективно сознаваемого права, коему претор дает в конкретном случае эвентуальную охрану. Абстрактная норма права выделится и объектируется из этого сочетания лишь впоследствии, и тогда она будет служить окрепшей и постоянной основой исковых притязаний. До этого выделения норма права, так сказать, сливается, сосуществует с иском. Правосознание здесь находится на степени субъективного. Право я сознаю только как свое право. Обособление нормы права от права в субъективном смысле будет

- 33 -

составлять уже последующую стадию зрелости юридического сознания.

У Ihering'a в его ранних трудах (особенно в Geist'e), и в некоторых последующих (Kampf ums Recht) читатель найдет много страниц, прекрасно освещающих эту первоначальную фазу развития правосознания в человеческих обществах.

Мы останавливаемся на этом явлении здесь, чтоб показать, насколько ошибочно воззрение на иск как на нечто для права внешнее, не определяющее его по существу. Живые явления правосознания в прошлой истории права и в текущих процессах праворазвития несомненным образом свидетельствуют нам, что иск есть именно первообраз субъективно сознаваемого права как нормы.

Итак, иск не есть нечто внешнее для права, подобно лекарству от болезни, а наоборот, нечто, по существу связанное с самой нормой, с самим правом, до такой степени присущее ей, что, предъявляя его, мы призываем, так сказать, к действию внутренние, в самой норме лежащие целебные силы для восстановления всей ее здоровой энергии.

Как же, засим, ответить на вопрос, от кого или от чего зависит дать охрану одной норме помощью иска частного, предоставленного на волю заинтересованному, а другой норме помощью иска публичного?

Ответ, сколько кажется, совершенно простой. Надо только раскрыть, как данная норма слагалась исторически. Если она исторически слагалась под действием автономных приватных сделок, под постоянным влиянием приватных притязаний для поддержки субъективно сознаваемых прав, тогда, натурально, и впоследствии, когда объективное сознание права стало общесознанной нормой, ее следует, согласно ее исторической природе и совершенно независимо от ее содержания (Genuss, имущество или иное что), ограждать частным иском. Это будет норма, это будет институт приватного права, и для данного юридического быта, мы угадаем это по иску, который служит для ее ограждения и который основан на ее внутренних свойствах, лежит в ее юридической природе*(65).

Мы на этом останавливаемся. Можно, натурально, идти еще дальше в исследовании отношения иска к норме. Можно задаться вопросом, чем же условливалось в эти первоначальные для развития нормы моменты сознание такого-то притязания как частного? Ответ мы получим из тех бытовых данных, экономического, социального, умственного, нравственного и т.д. строя эпохи, под влиянием которых находились, жили и действовали люди и общества, в ту пору работавшие на защиту своих интересов и прав. Но здесь мы уже у предела собственно юридических изысканий, ибо исследование этих общих бытовых условий действительно не есть дело юриста, а дело историка культуры вообще.

Мы пришли, таким образом, к разумению пределов наших штудий в области гражданского права.

Но что, однако, это за пределы? Кавелин говорит нам, что между правом публичным и частным нельзя проводить китайской стены (с. 4), разумея под этим, натурально, что переходы из одной области в другую совершенно возможны; мы прибавим - и часто очень малочувствительны, очень мало осязательны. С другой стороны, у Кавелина тоже мы встретим такие общие соображения: успехи гражданской образованности измеряются постепенным одухотворением государственных элементов и расширением круга прав частных (с. 62).

Итак, ни в какой догме вы не найдете границы права частного и публичного обозначенными непереходимой чертой и, с другой стороны, время, успехи культуры приносят здесь такие видоизменения, что в одном и том же исторически данном праве, скажем, в римском, в русском, в разные эпохи пределы цивильного и публичного права не одни и те же.

- 34 -

Возможно ли, ввиду этого, ставить отвлеченно вопрос о постоянном, необходимом разграничении того или другого права в любых условиях? Конечно, нет. В обзоре всемирно-исторических явлений, данном выше, мы убедились достаточно, что самое это различие составляет чисто историческую категорию.

Затем, в каждой данной культуре права, между типами резко обозначившегося противоположения всегда найдутся типы институтов переходного характера. "Der Organismus des Rechts beraht demnach gleichsam auf zwei Polen, - говорит проф. Дернбург, - dem Individualismus und dem Socialismus". Смысл тот, что все право имеет задачей примирение двух противолежащих стремлений - к особности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной. По идеям Оскара ф. Бюлова возможно установить в отдельных институтах не только эти, так сказать, полярные течения, но и еще много точнее, подобно измерениям метеорологическим, средние направления, смешанные, с преобладанием публичного или частного права, не просто, стало быть, pbl. и prv., a pbl. pbl. prv., prv. prv. pbl. и проч.

Преобладающие стремления того или другого рода свойственны известным странам, известным культурам права, историческим периодам этой культуры, изменчивым во времени.

Для уяснения дела примером можно взять явления разного времени в истории права, различных систем права у разных народов, даже разных сфер (чтоб остаться в том же образе выражений, какого держится Дернбург) права в одно и то же время и у одного и того же народа.

Если мы возьмем за признак частного права иск лица, направленный к ограждению норм в его интересе, то окажется, что в Риме и в Англии под этот признак подойдет круг явлений, неизмеримо более обширный, чем у французов, у

немцев, у нас. Actio popularis у римлян, Qui tarn actions у англичан*(66) суть иски, в

коих каждое частное лицо jure civitatis ограждает свои и публичные интересы, неся в себе самом энергию, нужную для ограждения не себя только, но в своем лице и каждого заинтересованного. Это иск частный, а интерес, им ограждаемый, не есть только особый, мой, челобитчиков. Строй этого частного иска не тот, конечно, что строй исков, предоставленных на усмотрение лиц. Нет. Если тут я взялся за дело и не довел защиты до конца, то всякий другой становится на мое место таким же хозяином иска, каким был я, овладевает этим же средством для той же цели. Тут есть челобитчик, есть челобитчики, но иск не челобитчиков, не принадлежит ему, как иск об ограждении его личного имущества, хотя доля имущественного интереса может принадлежать именно и лично ищущему. Что ж это за иски? У римлян это иски с широким приложением частью в области криминального права, частью для ограждения пользования вещами с публичным назначением. Преимущественно в области криминального права эти иски развились в Англии в виде частного обвинения по действиям преступным. В вопросе, который мы назвали бы чисто публичным, там допускается сильный элемент частноправный, вознаграждение, личный интерес, как поощрение к деятельности в публичных целях. Это часто очень опасная комбинация, но практичность ее условлена в названных системах именно живостью общественного сознания в отдельных людях. Тот же самый предмет, тот же интерес - пользование вещами публичными, огражден совершенно иначе в законодательстве французском, прусском, австрийском и нашем. Везде в этих системах вы встретите следующего рода построение для защиты пользования вещами публичными. Я беру пример прусского Landrecht'a: "Die Land und HeerStrassen, die von Natur schiffbaren Strome, das Ufer des Meeres und die Hafen sind ein gemeines Eigenthum des Staats" (Alg. Landrecht. Th. II. Tit. 14. § 21). У франц. то же,

- 35 -

см. art. 537 и след. У нас (как увидим) близко к французскому, но с несомненным смешением понятий, по существу различных (ст. 406 и след.). Во всех, однако, континентальных кодексах начало одно. Вещи публичные, назначенные для пользования всех, составляют собственность государства, а государство предоставляет пользование ими отдельным лицам. Посему в случаях, где такому пользованию было бы неправильно положено препятствие, для устранения его нужно действие административных органов, а не частный иск. Конструкция совершенно консеквентна, ибо пользование здесь рассматривается только как уступленное собственников, стало быть, производное от государства право, а не принадлежащее непосредственно каждому jure civitatis.

Вот разные сочетания публичного и частного с преобладанием того или другого элемента в данном институте в разных системах.

Легко демонстрировать изменение, расширение, сужение области права частного, resp. публичного, в разные эпохи. Мы об этом будем иметь случай говорить. Укажем здесь на любопытный образец не свойственного никакой системе, допускающей обособление права публичного и частного, расширения прав частных

внашем остзейском местном кодексе. В число прав частных, гражданских, в 1864 году там занесено исключительное право собственника прибрежного участка земли на морской берег*(67), на самое море и притом без всякой обязанности частного владельца к государству или к обществу, соответствующей особенности этого права. Статья 1029 говорит: "В Эстляндии собственники имений, находящихся у морских берегов, не имеют обязанности оставлять свободным бечевник и вправе пользоваться всем побережьем неограниченно и исключительно". Статья 1032 дает им же исключительное на протяжении 3-х верст от берега моря право рыбной ловли*(68). Ничего подобного нет ни в одном цивильном кодексе. Явления такого рода могли иметь место в ту эпоху, когда собственник был в то же время господином, Landesherr'oм, сеньором, а не частным лицом. Такое право частного лица (не пустить высадиться на берегу моря, как оно может не пустить в свою гостиную) не есть гражданское право, и систематическое место, данное этой статье

вназванном своде, есть ошибочное. Если бы это не была ошибка*(69), то мы вправе были бы сказать, что стремление к индивидуализму нигде не достигало этого предела, что там, в Остзейском крае, именно полюс индивидуализма, прямо противолежащий самым элементарным условиям всякой общественности (ср. для римского права § 5 I. de rer. divis. 2, 1, где jure gentium берега моря предоставлены публичному пользованию).

Но и в различных сферах одного права русского возможно отметить очень различное сочетание элементов публичного и частного права в отдельных институтах данной системы. Один из наших исследователей, профессор Гамбаров, справедливо заметил, что в X т., ч. I отсутствует институт, носящий, несомненно, ясно выразившийся характер социально-приватный, именно negotioram gestio, который находим в праве римском, - добровольное и безмездное ведение дел в чужом интересе. Наш X т. первоначально выработан для применения в небольшом и

всмысле права частного довольно разобщенном круге лиц. Там мы найдем вообще более развитую систему прав вещных, именно собственности, институтов, обособляющих частные интересы, чем сферу права договорного, сервитутного, связующую вновь эти розные интересы собственников. Спустимся в другую сферу русского же права, где уцелели старые бытовые юридические формы. Там, можно сказать, все есть negotioram gestio, там преобладание социальных, а не индивидуальных моментов в праве.

Засим и в отдельных институтах данной системы можно различить неодинаковое сочетание элементов публичного и частного права. Мы остановимся

- 36 -

на этом вопросе подробнее ниже в учении о праве общем и местном (партикулярном).

В целом ряде интересов и норм способ ограждения их, в случае нарушения, осложняется в современных процессуальных системах требованием заключения прокурора, т.е. представителя интереса общественного, без которого дальнейшее движение процесса невозможно. Это дела казны, во-1-х, а затем целый ряд дел, в коих интерес частный близко соприкасается с интересом общим, каковы дела гражданские малолетних, недееспособных по иным основаниям, церковных установлений и проч. (см.: Уст. гражд. судопр.; Систематич. сборник В. Гордон, Алфавита, предметн. указ. s. v. Прокурор. Заключение; ст. 343 Устава, особ, пункты

1, 2 и 3).

Наконец, не только в разные эпохи, у разных народов, в разных сферах и проч. это сочетание и resp. разделение публичного и частного права фактически неодинаково, но есть в жизни каждого общества и в явлениях всякого права мгновения, преходящие условия, когда интерес индивидуальный в праве, особность людей сжимается до minimum'а. Возьмите в праве римском lex Rhodia de jactu, у англичан отмену Habeas corpus, на континенте etat de siege, осадное положение, и вы увидите, что тот интерес спасения, на коем Ihering строит всю свою систему, есть, в эти минуты, решающий все. Но от этих грозных мгновений, острых кризисов, натурально, не следует заключать к постоянным основам юридического быта...

Итак, на вопрос, где частное, где публичное право, мы, в общем, ответим признаками, одинаковыми для права римского и для нашего права. В отдельных национальных, местных, временных состояниях права, в разных его институтах граница того и другого может быть не на одном и том же месте. Это вопрос исследования фактов, "...quum jus finitum et possit esse, et debeat, - говорит Нераций, - facti interpretatio pleramque etiam pradentissimos fallat" (L. 2. D. de jur. et fact, ignor. 22.

6)*(70).

§ 4. Право общее и особенное (местное). - Количественное отношение норм того и другого рода. - А. Формальная сторона явления. - Германия до и после 70-х годов истекшего столетия и местные законы Остзейских губерний, ч. III. - Право общее и сходное. - В. Материальная сторона явления. - Мысли Пухты. - Условие, благоприятствующее количественному развитию норм общих. - Неодинаковая способность разных институтов цивильной системы к правообщению. - Опыт установления общей скалы этого процесса. - I. Античный мир; развитие норм общих в различных институтах римского права

Мы берем в этом экскурсе за исходную точку данное выше понятие права как нормы. Юридические нормы, однако, при этом общем их свойстве характеризуются, по указанным сейчас признакам, как нормы публичного или частного права, как институты той или другой юридической категории. Но, далее, нормы того или другого права могут, в их применении, не утрачивая этих своих основных свойств, обнимать или очень обширный круг отношений, или очень тесный. Для каждой данной системы права это количественное измерение имеет несомненную важность. То противоположение общего и особенного, которое мы здесь будем разъяснять, имеет именно этот смысл количественного, так сказать, анализа применяемых в жизни юридических норм.

Вопрос об отношении права общего и особенного, по свойствам юридического быта современной Германии, привлекал к себе очень бдительное внимание немецких ученых. Для нас он имеет самое серьезное значение, хотя наши юристы

- 37 -

очень мало его разрабатывали. Судьба этого очень живого вопроса у немцев в текущем столетии такая же изменчивая, как и других, частью уже выше уясненных нами, проблем немецкой юриспруденции. Долгое время обилие партикуляризмов в праве на немецкой почве рассматривалось юристами как черта национального характера, как особый вид богатства форм, составляющий своего рода достоинство немецкого национального гения. Стремление к униформитету в праве находило друзей, но и врагов. Примирения противоречивых мнений искали в спокойном научном исследовании причин этого партикуляризма, часто случайных, несущественных, преходящих. Так стояло дело до поднявшейся бури в юриспруденции. В теперешней, текущей литературе, особенно в литературной деятельности семидесятых годов, ученые мнения изменяются с поразительной скоростью. Стремление к униформированию права становится господствующей страстью (Sehnsucht). Бред объединенного ценой каких угодно жертв права, торжество единства над старым "богатством" форм оттесняет совершенно на задний план все иные мнения. Люди самые серьезные ни минуты не смущаются заявлять без всяких ученых аргументаций, что прежде было так, а теперь должно стать иначе. Прежде норма партикулярная вытесняла норму общую, теперь норма общая должна вытеснять партикуляризмы, чего бы то ни стоило.

Натурально, эти страсти представляют собой совершенно локальный интерес, и для нас много любопытнее этих явлений - спокойное научное разъяснение вопросов, какое имело место у писателей менее пылких и в менее тревожное время. Такими, по данному предмету, можно считать Gerber'a, в очень известной его работе

"Das wissenschaftliche Princip des gemeinen deutschen Priv. Rechts. Eine germanistische Abhandlung". Иена, 1846, и Брунса, которого две статьи, в свое время помещенные в разных местах (в Энциклоп. Erscher u. Graber и в Jahrb. d. Gegenwart. 1843 г.), ныне перепечатаны в его Kleinere Schriften. т. 1*(71).

Противоположение понятий общего и особенного права имеет не один смысл. Из чтений по римскому праву нам известно, что jus commune или ratio juris допускает отступления, они будут нормами права, но по строению более узкими, идущими contra rationem juris (все могут ручаться за других... но женщины, по особым соображениям, способны инвалидировать свои поручительства, - SC. Vellejanum - это jus singulare). Вы знаете то же применение понятий jus generale и speciale. Не об этих противоположениях здесь будет речь.

Здесь смысл общего и особенного права соответствует римским (хотя и не очень выдерживаемым) терминам - jus universale и particulare. Это расчленение главнейшим образом территориальное. С ним часто совпадает противоположение особого права отдельных народов и общего права людей, jus proprium populorum и jus commune omnium hominum. Первое будет здесь именоваться jus particulare,

второе - jus universale (то же commune)*(72).

Понятно, что тут мы не имеем в виду никаких абсолютных количественных измерений. Мы называем общими и особыми те или другие нормы - одну в отношении к другой, причем jus universale или commune omnium hominum

принимаются не в смысле права, каким оно должно быть для всех людей (право естественное), а в смысле исторических форм права общего или права универсального. В этом смысле и в этом применении понятия права общего и партикуляризма развитие явлений общности и партикуляризмов наблюдается нами:

A)в каждую данную эпоху, в действующих одновременно нормах, и

B)в процессе историческом, в смене явлений, последовательных во времени. Наблюдения того и другого рода одинаково имеют для нас цену, чтобы точно

охарактеризовать действующую в известной области систему права, а точно так же и для того, чтобы определить направление развивающегося права в ту или другую

- 38 -

сторону, в сторону партикуляризмов или общности, стремление институтов того или другого свойства, того или другого содержания, к универсальности или обратно, чтобы объяснить себе, наконец, способность целых систем юридических стать могучим рычагом правообщения в таких исторических условиях, где иначе количественное преобладание партикуляризмов было бы подавляющим.

Вот наша задача в этом очерке. Итак:

А) что мы называем правом общим и партикуляризмом вне исторических процессов, в наличной действующей системе институтов?

Чтобы иметь это понятие, нам необходима определенная область применения норм. Если в целой области применения основу обязательности норм составляет единая законодательная власть или общее сознание необходимости их применения, то это будет общее легальное или общее обычное право этой области. Для наличности общей нормы необходим, стало быть, общий источник права, а свойство общности определяется областью применения этой нормы. Если ей подчинена вся область, то это будет jus universale. Как организована законодательная власть, есть ли ее орган народное собрание или личный, - это не составляет разницы. Рядом с этим возможно существование партикуляризмов в той же области, т.е. норм, применимых только в отдельных частях ее. Образование их происходит двояким путем: или так, что отдельные части рядом с общим источником права имеют свои источники, т.е. местную автономию или местные обычаи, или так, что одна и та же власть служит для образования и норм общих, и норм особенных; возможно, наконец, что в некоторых областях рядом с законом и обычаем действует еще и юриспруденция как постоянный орган правообразования.

Едва ли возможно в сколько-нибудь обширной области применения норм отсутствие партикуляризмов в этом смысле. Вопрос, однако, для характеристики права не в том, есть ли они, а в количественном их отношении к элементам права общего и в том, какой норме, общей или особенной, при их столкновении, суд обязан дать предпочтительное применение к случаю. Пухта так освещает это противоположение. Партикулярист говорит: "Ich bin Berliner, kein Preusse, ausgenommen wo in meinem berliner Leben eine Lucke ist". Ступенью выше: "ich bin ein Preusse und nur in subsidium, wo ich nicht anders kann, ein Deutscher". Отношение,

однако, может быть и обратное, т.е. не партикуляризм есть господствующая черта в праве, а универсализм. В данном примере: я немец, и этим все сказано, я следую общему германскому кодексу, и лишь в немногих, дополняющих общие наши права особенностях, я подчиняюсь и некоторым местным нормам.

Если до успехов Германии в 70-х годах немецкое право можно было характеризовать преобладанием партикуляризмов, то после этих успехов оно должно быть характеризовано прямо противоположным доминирующим стремлением к общности, к универсализму в пределах имперской территории.

Совершенно в духе старого немецкого партикуляризма составлен Остзейский свод, ч. III. Впереди идут особенности, партикуляризмы, часто крайне мелкие, общее право целой губернии только in subsidium. В городах Курляндии общее земское право Курляндской губернии применяется лишь in subsidium, когда случаи не могут быть решены на основании особенных узаконений (Введение, VI; то же и в других "территориях", напр., IX, X). Лишь в том случае, когда ни особенное, ни вспомогательное право не решают вопроса, принимаются в соображение общие гражданские узаконения (XIII). Не надо, однако, думать, что тут слово общие означает общие для всей России, нет, это общие для всех "территорий" Остзейского края нормы (XIV). Что же касается общего права в этом предположенном нами смысле, то его вовсе нет в Св. гражд. узаконен, губерний Остзейских, и законы русские стоят, как и в чужих краях действующие нормы, под рубрикой законов

- 39 -

посторонних (XXVII и след.).

Брунс рекомендует различать - какой источник лежит в основе норм, есть ли это право обычное или закон. Надлежит прибавить еще - или юриспруденция. В формальном смысле - это, собственно, все равно. Но если основой нормы служит закон, то, натурально, в минуту отторжения известной области от общего с прежним целым легального авторитета в отторгнутой области исчезает эта общность. Иначе там, где общая норма имела источником право обычное. Обычное право, при отторжении, при раздроблении территории на части, остается общим, каким оно было до того, и продолжает связывать юридическим единством территории государственные, ставшие розными, так же как их связывает общая речь, общее исповедание и проч.*(73) Эта связь может, в формальном смысле, моментально далеко уступить энергии легального авторитета; но, в особенности для некоторых институтов, где право соприкасается с нравами и верованиями народа, она уступит только наружным образом. Что сказать о влиянии науки в этой практической сфере? Оно никогда не дает себя чувствовать так решительно, с таким внешне обязательным авторитетом, с каким действует непререкаемый императив закона; в нормах юриспруденции останется всегда много спорного, контроверзного... Но есть ли тут опасность разобщения двух территорий, связанных общими трудами мысли, событием какой-нибудь битвы, какого-нибудь военного торжества, возможно ли тут забвение, потеря общности сознания, как в праве обычном? - Конечно, нет. Здесь, для области общих норм гражданского права в особенности, мы увидим такую преемственность силы и такой размер территории действия, какого никогда не знал никакой закон и не в силах создать никакой обычай.

Вот понятие общего и партикулярного права в формальном смысле, возможное количественное отношение норм того и другого права на одной территории действия и разные критерии для определения самых территорий, смотря по различию источников этих норм.

Брунс советует нам строго различать понятие права, только сходного с другим, от понятия права общего. Различение, действительно, существенно. Право двух обществ может отказаться сходным, когда они не связаны ни законом, ни обычаем, ни преданиями и призванием юриспруденции. Это, допустим, две народности, близкие по степени их культуры (быть может, очень невысокой) и выработавшие одинаковые институты. Это будет право сходное, одинаковое, но не "общее " в смысле, нами здесь принятом.

Для юриста это простой исторический факт.

Право будет тоже только сходным, а не общим, когда один народ заимствует у другого его нормы. Известно, что французский кодекс реципирован и удерживался до последнего времени как действующий в некоторых частях Германии и у нас в Царстве Польском. Легко найти и другие примеры таких рецепций, происходящих на наших глазах. Как увидим позже, в значительной мере наши уставы гражданского судопроизводства 1864 года и немецкий Civilprocessordnung 1877 года близки к французскому Code de procedure civile. Брунс и в этом явлении не видит ничего, кроме простого сходства, даже тождества, но отнюдь не общности. Это верно с чисто формальной точки зрения. Источник права в каждой данной области особый. Закон, одно время тождественный по содержанию с подлинником, составлявший простой его перевод, может в дальнейшем применении уклониться от подлинника и в отношении его содержания. Но, однако, утверждая это для случая рецепции, мы, собственно, разделяем только материальную сторону закона, его содержание, от формальной. В известных случаях, напр., с французским Соdе'ом в рейнских провинциях, законодатель только допускает применение чужого, по содержанию, кодекса, не потому, однако, чтоб это было в его целях, а потому, что иначе трудно

- 40 -

поступить. Удобоприменимые нормы реципированного права осваиваются отнюдь не менее прочным и надежным образом, чем право обычное. Это та сфера влияния высшей культуры права на низшую, та практическая сила юриспруденции, которую иногда думают маскировать, но которой скрыть от глаз нет возможности. Чтоб эта сила стала практической, нередко вовсе нет нужды и в формальном допущении ее; достаточно простого отсутствия противодействия. Совершенно основательно, что строгая точка зрения юридического понятия "права общего" может отказать нам в этом его расширении. В юридическую жизнь известной территории, без авторитета власти, могут проникать только принципы юридические, а не императивы. Так думают ныне многие. Но не так смотрели юристы классической эпохи. "Non ex regula jus sumatur, - говорит Юлий Павел, - sed ex jure, quod est, regula flat". И едва ли будет основательно признать нашу точку зрения на право более возвышенной и правильной, чем эту римскую. Зато мы очень охотно, много охотнее римлян, разобщаем право, действующие его нормы, от внутренних, образующих его сил и трактуем особо историю права и особо догму, как будто само право есть исключительно приказ, а исторические процессы не движущая сила, а только комментарий к приказу.

Установив эту чисто формальную точку зрения на различие прав общего и особенного, мы переходим к

В) материальной стороне вопроса, т.е. мы возьмем в дальнейшем историю развития этого противоположения на Западе.

Изучение вопроса историческое имеет для нас тот смысл, что по различию явлений общности или партикуляризмов в разные эпохи, у разных народов, в различных институтах, мы будем в состоянии заключать о том, чем условливается образование права общего, как проявляется оно, что содействует ему. Это для нас, несомненно, важно, ибо от наблюдений общего исторического характера мы можем затем перейти к разъяснению тех же вопросов в истории нашего права, и тут также намечать условия и причины образования общности и партикуляризмов в праве, объяснять себе преобладание норм того или другого рода в настоящее время у нас и указывать, аналогически, средство изменения этих количественных отношений в ту или другую сторону.

От знакомых уже вам в чтениях по истории римского и русского права явлений вы легко перейдете к общей мысли, что в истории права европейских народов процесс развития идет от преобладания норм партикулярных к количественному перевесу норм общего права.

Пухта, один из передовых мыслителей-романистов текущего столетия, извлекает из наблюдений этого рода как бы общий закон смены явлений в истории права. Всякий народ имеет индивидуальность, отличающую его от других, но у каждого культурного народа можно заметить и наклонность, в его воззрениях и направлениях, к общему (родовому), и в этом сказывается родство народов как членов некоторого высшего целого. В этих мыслях Пухты сказывается в обобщенном виде то самое положение, которое выражено у Гая в его Институциях, в начальном параграфе 1-й книги. Это положение у Пухты развивается далее так: в первое время в истории народа это общее является только в зародыше, скрытым, даже подавленным чертами его особенностей; постепенно, с успехами развития, это общее образуется рядом с особенным. Эпоха, когда оба элемента приходят в совершенное равновесие, и есть эпоха истинного образования (Bildung) народа. С народами, продолжает Пухта, здесь то же, что с отдельными людьми. Мы находим необразованным (ungebildet) человека, когда его индивидуальность выступает грубо, резко, исключительно. Истинная образованность лежит в развитии у отдельного человека начал общих, связующих его с другими, и только ложное направление ее