§ 3. Акцепт
Акцептант принимает оферту либо через обращенное к оференту волеизъявление, либо через соответствующую оферте волевую деятельность. Акцепт должен последовать в пределах срока, установленного для принятия оферты, и быть согласованным с нею по содержанию. В некоторых случаях на акцептанта возлагается обязанность к совершению акцепта.
А. Акцепт через волеизъявление и акцепт через
волевую деятельность
I. Обнаружение воли к принятию оферты чаще всего представляет собой волеизъявление акцептанта, которое нуждается в получении оферентом и, стало быть, приводит к заключению договора в момент его получения (п. 1 ст. 433 ГК РФ). При обсуждении этого волеизъявления необходимо учитывать следующие обстоятельства.
На основании договоренности сторон акцепт может последовать через волеизъявление, не нуждающееся в получении <111>. Так, например, стороны могут предусмотреть, что их договор признается заключенным в момент отсылки письма с акцептом или вручения его лично оференту. После совершения такого акцепта ни одна из сторон договора не вправе ссылаться на то, что момент его заключения должен определяться в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ.
--------------------------------
<111> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 476.
Если договорные волеизъявления удостоверяются нотариусом не в одновременном присутствии обеих сторон, то акцепт следует считать полученным оферентом уже в момент удостоверения договорного волеизъявления акцептанта, так как именно с этого момента можно рассчитывать на то, что оферент в ближайшее время узнает о совершении акцепта.
Согласно п. 2 и 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ волеизъявление акцептанта, которое не требует письменной формы, может быть совершено им через активное или пассивное конклюдентное поведение. Акцепт через активное конклюдентное поведение, например кивок головы, обычно совершается в присутствии оферента и считается полученным в момент выражения акцептантом воли к принятию оферты, если у него нет оснований сомневаться в том, что оферент правильно понял содержание его волеизъявления <112>. Акцепт через пассивное конклюдентное поведение, прежде всего молчание <113>, <114>, допускается лишь тогда, когда это предусмотрено соглашением сторон или когда в соответствии с принципом добросовестности оферент может ожидать от акцептанта ясного волеизъявления об отклонении оферты, в частности если в своих прежних деловых отношениях стороны признавали молчание акцептом или если оферта совершается как своевременное и безоговорочное согласие с предложением о заключении договора, содержащим оговорку "с сохранением свободы", "без обязательства", "с правом отмены" или иную подобную оговорку <115>. При пассивном конклюдентном поведении акцептанта момент заключения договора определяется моментом истечения отведенного для такого поведения срока. Стало быть, получатель оферты, молчание которого рассматривается в качестве акцепта, принимает оферту, если он молчит до того момента, до которого согласно обстоятельствам оферент должен ожидать отклонения оферты <116>.
--------------------------------
<112> Акцепт аукциониста, совершаемый им через такое активное конклюдентное поведение, как удар молотка, не нуждается в получении. Поэтому он может последовать и после того, как оферент, предложив наиболее выгодные условия будущего договора, покинул место проведения аукциона (см.: Oertmann P. Op. cit. S. 476; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 492; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 677. Anm. 12; Wolf M. Kommentar zu § 156. S. 1168).
<113> Некоторые цивилисты считают, что молчание не является конклюдентным поведением. При этом одни из них трактуют его как самостоятельный способ изъявления воли к сделке (см., напр.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 643 - 644; Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 253 - 254). По мнению других, оно вообще непригодно для изъявления правосделочной воли (см., напр.: Hanau P. Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserklarung. Ein Beitrag zur Kritik der "stillschweigenden und schlussigen Willenserklarungen" // Archiv fur die civilistische Praxis. 1965. Bd. 165. S. 256; Fabricius F. Schweigen als Willenserklarung // Juristische Schulung. 1966. S. 58; Bickel D. Rechtsgeschaftliche Erklarungen durch Schweigen? // Neue Juristische Wochenschrift. 1972. S. 607 ff.; ders. Die Methoden der Auslegung Rechtsgeschaftlicher Erklarungen. Marburg, 1976. S. 132 - 138). Однако молчание отвечает всем признакам, присущим конклюдентному поведению, а именно: 1) представляет собой бессловесное поведение; 2) взятое само по себе, не имеет какого-то определенного смысла и может быть истолковано по-разному; 3) обнаруживает волю лица к сделке лишь тогда, когда рассматривается в связи с другими обстоятельствами. Поэтому следует согласиться с авторами, которые признают молчание разновидностью конклюдентного поведения (см.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Munchen, 1971. S. 329, 492; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. S. 97; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 33; Hubner H. Op. cit. S. 302; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 477; Ruthers B. Allgemeiner Teil des BGB. 10 Aufl. Munchen, 1997. S. 128; Kramer E.A. Vorbemerkungen zu § 116 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1067; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 103).
<114> Молчание как конклюдентное поведение предполагает, что тот, кто молчит, и тот, кто оценивает чужое молчание, сознают или по крайней мере должны сознавать, что в данной ситуации молчание означает совершение волеизъявления определенного содержания. От молчания как конклюдентного поведения нужно отличать нормированное молчание (normiertes Schweigen), т.е. молчание, с которым закон связывает определенное правовое последствие, которое было бы вызвано волеизъявлением, независимо от того, каким образом молчание оценивается или должно оцениваться сторонами в каждом конкретном случае. Примером нормированного молчания, именуемого в литературе также "молчанием с действием волеизъявления" или "фингированным волеизъявлением", может служить молчание арендодателя в ответ на то, что арендатор продолжает пользоваться арендованной вещью после истечения срока договора аренды, в силу чего согласно п. 2 ст. 621 ГК РФ договор аренды считается возобновленным на прежних условиях на неопределенный срок (о нормированном молчании см.: Biermann J. Op. cit. S. 134 - 136; Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 67 - 69; Gotz D. Zum Schweigen im rechtsgeschaftlichen Verkehr. Ein Beitrag zur Problematik von Verkehrsstorungen durch Untatigkeit, dargestellt insbesondere am Beispiel des Schweigens auf Formularbedingungen und Bestatigungsschreiben. Berlin und Zurich, 1968. S. 80 - 84; Flume W. Op. cit. S. 117 ff.; 167; Scherner K.O. BGB - allgemeiner Teil. Munchen, 1995. S. 128 - 129; Kohler H. Op. cit. S. 119; Schwab D. Einfuhrung in das Zivilrecht: einschliesslich BGB - allgemeiner Teil. 13 Aufl. Heidelberg, 1997. S. 216 - 218; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 547 - 549; Palm H. Vorbemerkung zu § 116 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 263; Heinrichs H. Einfuhrung vor § 116 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 86 - 87).
<115> Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 681; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 503.
<116> Kramer E.A. Kommentar zu § 151 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1507.
Волеизъявление о принятии оферты может быть компьютерным волеизъявлением, т.е. волеизъявлением, совершаемым с помощью электронного устройства, которое без прямого участия человека принимает волеизъявления, обрабатывает их в соответствии с их смыслом и дает на них тот или иной ответ <117>. Например, книжный интернет-магазин продает предлагаемую им на сайте книгу таким образом, что в случае поступления от будущего покупателя оферты о покупке книги предназначенная для этого компьютерная программа автоматически принимает оферту без того, чтобы к этому привлекался будущий продавец. Хотя компьютерное волеизъявление о принятии оферты внешне исходит от электронного устройства, оно вменяется использующему это устройство лицу. Поэтому здесь имеет место волеизъявление не электронного устройства, а этого лица, с которым и заключается договор <118>. Компьютерное волеизъявление о принятии оферты нужно обсуждать по аналогии с волеизъявлением присутствующего акцептанта, даже если он сам не может воспринять оферту сразу же после ее совершения, например ввиду того, что она последовала поздней ночью, поскольку ему вменяется и восприятие оферты через используемое им устройство, и непосредственная реакция последнего как реакция присутствующего лица <119>.
--------------------------------
<117> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 604.
<118> Ibid. S. 604.
<119> Ibid. S. 604 - 605.
II. Иногда акцепт является не волеизъявлением, а волевой деятельностью. Так как волевая деятельность совершается без цели сообщения о желании вызвать правовое последствие, то для заключения договора здесь не требуется, чтобы оферент узнал об акцепте <120>. Использование этой деятельности позволяет сократить время, обычно затрачиваемое на заключение договора <121>, и допускается в случаях, предусмотренных законом, обычаем делового оборота или соглашением сторон <122>. На практике акцепт через волевую деятельность чаще всего выражается в действиях по исполнению предложенного оферентом к заключению обязательственного договора либо действиях по присвоению или использованию блага, предоставляемого им одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора <123>.
--------------------------------
<120> Следует отклонить как необоснованное утверждение W. Flume, что в этом случае оферта должна считаться акцептованной уже в момент принятия получателем оферты решения о ее акцепте (см.: Flume W. Op. cit. S. 655). Акцепт через волевую деятельность немыслим без обнаружения получателем воли к принятию оферты. Как правильно замечают K. Larenz и M. Wolf, только внутренне сформировавшегося решения о принятии оферты недостаточно, потому что оно не позволяет установить ни факт, ни момент заключения договора (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 593).
<121> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 479. Anm. 141.
<122> При допустимости совершения акцепта через волевую деятельность получатель оферты, как правило, сам решает, принять ли ему оферту через эту деятельность или через обращенное к оференту волеизъявление. Но оферент может потребовать принятия оферты только через волевую деятельность. Если это происходит, то волеизъявление о принятии оферты не является акцептом (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 477. Anm. 131).
<123> Wedemeyer W. Der Abschluss eines obligatorischen Vertrages durch Erfullungs- und Aneinungshandlungen. Gottingen, 1904; Biermann J. Op. cit. S. 151; Oertmann P. Op. cit. S. 465 - 466; Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 75 - 78; Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Systematischer Aufbau und Behandlung der Rechtsakte des burgerlichen und Handelsrechts. Berlin, 1939. S. 370 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 684; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595 - 597; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1531 - 1532.
1. Закон рассматривает в качестве акцепта совершение получателем оферты такой волевой деятельности, как действия по исполнению предложенного оферентом к заключению обязательственного договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) (п. 3 ст. 438 ГК РФ) <124>. Примерами обычаев делового оборота, позволяющих акцептанту принять оферту через волевую деятельность, могут служить обычай заключения договора банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) <125>, согласно которому бенефициар акцептует оферту путем принятия присланного ему гарантом документа о гарантии <126>, а также обычай заключения договора перевозки транспортом общего пользования (ст. 789 ГК РФ), когда акцепт происходит через посадку пассажира в поданное оферентом транспортное средство <127>, <128>. Соглашением сторон о допустимости волевой деятельности по принятию оферты (как правило, достигаемым без использования специальной терминологии, связанной с обнаружением воли к заключению договора) является, например, договоренность книготорговца с постоянным покупателем о том, что книготорговец будет присылать покупателю новые книги для ознакомления и продажи, а покупатель, если он не захочет оставить книги себе, возвратит их книготорговцу.
--------------------------------
<124> Именуя эти действия действиями "по выполнению указанных" (в оферте) "условий договора", п. 3 ст. 438 ГК РФ допускает две неточности: 1) оферта содержит указание не на "условия договора", а на "условия будущего договора" (это обстоятельство не учитывается также в абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ); 2) будучи составными частями договорных волеизъявлений, условия договора не могут быть выполнены ("выполнению" подлежат не условия договора, а предусмотренные ими обязанности договорных контрагентов).
<125> В своем Постановлении от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" Пленум ВАС РФ, ориентируясь на работы о банковской гарантии, в которых нельзя уловить и намека на понимание ее правовой природы, рассматривает банковскую гарантию как одностороннюю сделку гаранта (см.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 82). В действительности банковская гарантия является договором между гарантом и кредитором по обеспечиваемому гарантией обязательству (см.: Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 781; Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 76; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmens- und Aussenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31 - 32; Weber H. Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschafte. 7 Aufl. Munchen, 2002. S. 122; Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten. 6 Aufl. Heidelberg, 2003. S. 505; Canaris C.-W. Bankvertragsrecht // Staub H. Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch. 4 Aufl. Berlin, 2005. Bd. 5. Teil 1. S. 750; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Односторонние и многосторонние сделки. С. 42. Прим. 56).
<126> Аналогичным образом может заключаться и договор поручительства (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 477. Anm. 134; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 51; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 32; dies. Kreditsicherung: durch Schuldbeitritt, Burgschaft, Patronatserklarung, Garantie, Sicherungsubereignung, Sicherungsabtretung, Eigentumsvorbehalt, Pool-Vereinbarungen, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten, Hypothek und Grundschuld. 4 Aufl. Neuwied; Kriftel, 2000. S. 46).
<127> Если для совершения поездки на транспорте общего пользования необходимо предварительное приобретение проездного билета, то договор заключается через волеизъявления его будущих сторон уже в момент приобретения будущим пассажиром этого билета (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 597).
<128> Целый ряд цивилистов утверждают, что в тех случаях, когда осуществление перевозок или оказание иных услуг предлагается специализированной организацией любому лицу и кто-то пользуется предлагаемой услугой без предварительного заключения договора о ее оказании, мы имеем дело с обоснованием договорного обязательства через заменяющее оферту и акцепт фактическое отношение, или, что то же самое, социально типичное поведение (sozialtypisches Verhalten), при котором не требуется обнаружения сторонами воли к заключению договора (см., напр.: Haupt G. Uber faktische Vertragsverhaltnisse. Leipzig, 1941; Larenz K. Die Begrundung von Schuldverhaltnissen durch sozialtypisches Verhalten // Neue Juristische Wochenschrift. 1956. S. 1897 ff.; ders. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 515 - 520; Esser J. Gedanken zur Dogmatik der "faktischen Schuldverhaltnisse" // Archiv fur die civilistische Praxis. 1958/59. Bd. 157. S. 86 ff.; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. S. 270 - 274; ders. Kommentar zu Art. 1 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 47 ff.). Этот взгляд, от которого впоследствии отказались некоторые из его приверженцев, не согласуется с законом, предписывающим, что договорные обязательства возникают из договоров, не оправдывается какой-либо практической потребностью и, кроме того, вынуждает к неприемлемому выводу о возможности обоснования договорного обязательства действиями несделкоспособного гражданина, например малолетнего пассажира городского автобуса (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 697; Gotz D. Op. cit. S. 95 ff.; Brox H. Op. cit. S. 95; Wolf M. Vorbemerkungen zu § 145 // Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1100 ff.; Gernhuber J. Op. cit. S. 117 ff.; Flume W. Op. cit. S. 95 ff; Hubner H. Op. cit. S. 426; Kohler H. Op. cit. S. 166 - 167; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 597 - 598; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1507 - 1508).
2. Действия получателя оферты по исполнению предложенного ему к заключению обязательственного договора свидетельствуют о наличии у него воли принять оферту, так как он не приступил бы к исполнению, если бы не желал стать договорным контрагентом. Совершая эти действия, получатель сначала обнаруживает волю к принятию оферты, что приводит к заключению договора, а затем уже в качестве договорного контрагента сразу же исполняет свою обязанность к предоставлению. Помимо действий, перечисленных в п. 3 ст. 438 ГК РФ, акцептом обычно признаются отсылка лицом, осуществляющим дистанционную торговлю, заказанной у него вещи <129>, вбрасывание уличным прохожим монеты в отверстие торгового автомата <130> и внесение администратором гостиницы в список заявок имени лица, которое заказало номер на определенный день <131>.
--------------------------------
<129> Jauernig O. Kommentar zu § 151 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 102.
<130> Biermann J. Op. cit. S. 149; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 677.
<131> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 594.
Возможность акцепта через действия по исполнению дается получателю оферты преимущественно в его интересах, поскольку он мог бы оказаться в неблагоприятном положении, если бы приступил к совершению соответствующего оферте предоставления без того, чтобы стать стороной предложенного к заключению договора <132>. Так, например, в этом случае продавец дистанционной торговли, который отправил по почте заказанную у него вещь, нес бы риск ее случайной гибели не до момента сдачи вещи организации почтовой связи (п. 2 ст. 458 ГК РФ), а до момента ее вручения будущему покупателю, совпадающего с моментом перехода к нему права собственности на вещь (абз. 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ) <133>.
--------------------------------
<132> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 511; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1527.
<133> Отправляя по почте отчуждаемую вещь, будущий отчуждатель совершает по отношению к организации волю к тому, чтобы право собственности на вещь перешло к будущему приобретателю, указанному в качестве адресата почтового отправления (см.: Quack F. Op. cit. S. 806, 809; Bassenge Р. Op. cit. S. 1408). После этого организация почтовой связи посредством извещения о поступлении отправления по месту жительства или нахождения адресата передает ему волеизъявление будущего отчуждателя. Затем явившийся в отделение организации почтовой связи адресат получает от нее вещь как от помощника будущего отчуждателя и совершает по отношению к ней как посыльному будущего отчуждателя волеизъявление о переходе права собственности на вещь. Таким образом, адресат становится собственником вещи в момент, когда она вручается ему организацией почтовой связи. С учетом сказанного обнаруживается ошибочность абз. 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ в той его части, которая приурочивает момент передачи вещи, "отчужденной без обязательства доставки", а стало быть, и момент перехода права собственности на вещь, к моменту сдачи будущим отчуждателем этой вещи в организацию связи для пересылки будущему приобретателю. В силу принципа равенства участников регулируемых гражданским правом отношений (п. 1 ст. 1 и абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ) ни один из них не может вторгаться в правовую сферу другого без его согласия. Между тем признание будущего приобретателя собственником отправленной ему по почте вещи до совершения им волеизъявления о переходе к нему права собственности на эту вещь как раз и означает предоставление будущему отчуждателю и организации почтовой связи ничем не оправданной возможности изменить правовое положение будущего приобретателя помимо его воли. Абзац 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ следует привести в соответствие с п. 1 ст. 5 Всемирной почтовой конвенции от 12 августа 2008 г. и п. 44 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221, согласно которым почтовые отправления до их выдачи адресату принадлежат отправителю, который до этого момента может потребовать от организации почтовой связи возврата почтового отправления или доставки его другому лицу и (или) по другому адресу.
К действиям по присвоению или использованию блага, предоставляемого оферентом одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора, которые обнаруживают волю получателя к ее принятию, в частности, относятся указание лицом своего имени на книге, присланной ему для ознакомления и продажи, дарение или продажа такой книги как собственной вещи <134>; потребление постояльцем в буфете гостиницы выложенных для этого продуктов, предоставление которых не предусмотрено договором об оказании гостиничных услуг <135>, <136>; совершение поездки на транспорте общего пользования без заранее приобретенного проездного билета <137>; использование предоставляемых оферентом тепловой или электрической энергии, воды и средств связи без предварительного заключения соответствующего договора или после окончания его действия <138>, <139>. Эти действия являются принятием оферты, потому что оферент разрешает получателю их совершение только на случай заключения обязательственного договора, а получатель, как правило, сознает, что может действовать таким образом лишь тогда, когда будет заключен этот договор, и желает принять оферту <140>. При совершении этих действий получатель сначала обнаруживает волю принять оферту к заключению обязательственного договора и тем самым завершает процесс его заключения, после чего уже в качестве стороны договора сразу же принимает от договорного контрагента задолженное им предоставление.
--------------------------------
<134> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 511.
<135> Ibid. S. 511.
<136> В приведенных примерах получатель оферты к заключению обязательственного договора одновременно с нею получает также и оферту к заключению соглашения о переходе права собственности на каждую из предлагаемых к продаже вещей (см. выше, прим. 70). Поэтому его действия по присвоению или использованию такой вещи вместе с тем означают и обнаружение его воли к принятию оферты к заключению этого соглашения.
<137> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 598 - 599.
<138> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 598 - 599.
<139> Такое "фактическое" поведение пользователей услугами энергоснабжения, водоснабжения и связи рассматривается в качестве акцепта и российскими судами, которые относят это поведение к упомянутым в п. 3 ст. 438 ГК РФ действиям "по выполнению указанных" (в оферте) "условий договора" (см., напр.: п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров"; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 13 марта 2012 г. по делу N А29-3098/2011; ФАС Уральского округа от 14 ноября 2012 г. N Ф09-10210/12 по делу N А76-23376/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2012 г. по делу N А75-6118/2011).
<140> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595.
Допустимость акцепта, выражающегося в действиях по присвоению или использованию блага, предоставляемого оферентом одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора, оправдывается прежде всего интересами самого оферента, который обычно ожидает от получателя оферты встречного предоставления (например, уплаты покупной цены). Ведь встречное предоставление не причиталось бы оференту, если бы эти действия не приводили к заключению обязательственного договора <141>.
--------------------------------
<141> Ibid. S. 595.
Б. Своевременность акцепта
I. Для того чтобы договор состоялся, волеизъявление о принятии оферты должно последовать своевременно, т.е. до тех пор, пока она действует. По общему правилу оферта утрачивает силу с истечением срока, установленного для ее принятия. Следовательно, если оферент указал срок для принятия оферты, то волеизъявление о ее принятии должно дойти до оферента в пределах этого срока; если такой срок не указан, то при заключении договора между присутствующими лицами оферта может быть принята только немедленно после ее получения, а при заключении договора между отсутствующими лицами - в течение времени, пока оферент в соответствии с обстоятельствами дела должен ожидать получения от ее адресата ответа.
1. В изъятие из требования о своевременности поступления акцепта к оференту абз. 1 ст. 442 ГК РФ, применимой к заключению договоров между отсутствующими лицами, предписывает, что акцепт, который был направлен акцептантом своевременно, но дошел до оферента с опозданием, не считается опоздавшим, если оферент немедленно не уведомит акцептанта об опоздании акцепта.
Под своевременным направлением акцепта понимается его направление таким способом, что при нормальной продолжительности доставки он поступил бы к оференту до истечения срока, установленного для принятия оферты <142>. Если по обстоятельствам дела акцептант должен рассчитывать на большую, чем нормальная, продолжительность доставки (например, ввиду перебоев в работе местного почтового транспорта), то для своевременного направления акцепта ему следует выбрать более быстрый способ доставки (например, акцептовать оферту посредством электронного сообщения) <143>. О своевременности направления акцепта оферент может узнать по почтовому штемпелю, отметке о дате отправления телеграммы или иному очевидному для него признаку. В случае, когда своевременность направления опоздавшего акцепта неочевидна для оферента, акцепт не может быть признан своевременным.
--------------------------------
<142> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 505.
<143> Ibid. S. 505.
Предписание абз. 1 ст. 442 ГК РФ не фингирует поступление опоздавшего акцепта к оференту до истечения срока, установленного для принятия оферты, а придает ему силу своевременного акцепта на случай отсутствия уведомления об опоздании. Поэтому момент заключения договора здесь определяется не моментом истечения этого срока, а моментом получения акцепта оферентом <144>. По отношению к оферте и акцепту уведомление оферента об опоздании акцепта выступает в качестве отменительного условия права (condicio juris) <145>, т.е. будущего неизвестного обстоятельства, от которого прекращение действия соответствующих волеизъявлений зависит в силу самой их природы или специального правового предписания <146>. До разрешения условия (стало быть, до совершения оферентом уведомления или его несовершения в течение нормально необходимого для этого времени) заключение договора находится в подвешенном состоянии (Schwebezustand) <147>. С уведомлением действие оферты и акцепта прекращается <148>, а при несовершении уведомления в течение указанного времени договор окончательно признается заключенным.
--------------------------------
<144> Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686; Wolf M. Kommentar zu § 149 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1138; Hefermehl W. Kommentar zu § 149 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 455; Kramer E.A. Kommentar zu § 149 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1499.
<145> "...Прибывшее с опозданием волеизъявление о принятии (оферты) приводит к заключению договора под условием, что уведомление (об опоздании) не последует своевременно. (В этом случае) речь идет об... условии права" (Oertmann P. Op. cit. S. 462). Эту же мысль, но только в иной форме, выражают, когда говорят, что при своевременном направлении акцепта и его запоздалом поступлении к оференту "заключение договора является отменительно обусловленным" (Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 126).
<146> Об условии права см.: Scherbring B. Natur und Wirkungen der condicio juris. Berlin, 1897; Callmann C. Die condicio juris. Borna und Leipzig, 1908; Stiefel G. Op. cit. S. 131 - 138; Oertmann P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 840; Egert H. Die Rechtsbedingung im System des burgerlichen Rechts. Berlin, 1974; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9 - 12; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 502 - 503 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников).
<147> "...При запоздалом поступлении... своевременно направленного ответа о принятии (оферты) сначала возникает состояние подвешенности, которое разрешается лишь с... уведомлением (об опоздании акцепта) или... задержкой (такого уведомления) или воздержанием (от его совершения)" (Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686). "Запоздалое поступление... своевременно направленного изъявления о принятии (оферты) обосновывает состояние подвешенности, которое может разрешиться в двух направлениях: а) оферент без... промедления уведомляет акцептанта об опоздании (акцепта); б) оферент воздерживается от отсылки уведомления об опоздании или затягивает (с его отсылкой)" (Hefermehl W. Kommentar zu § 149. S. 455).
<148> Уведомление об опоздании акцепта, исходящее от оферента, который получил акцепт своевременно, не влияет на заключение договора. Если после получения такого уведомления акцептант, доверяя тому, что договор не состоялся, причиняет оференту убытки, то они не подлежат возмещению (см.: Kipp Th. Rechtswahrnehmung und Reurecht // Festgabe fur Richard Koch. Berlin, 1903. S. 116; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465).
Будучи по своей правовой природе сделкоподобным действием (geschaftsahnlich Handlung) <149>, уведомление об опоздании акцепта характеризуется тем, что его правовое последствие определяется не волей оферента, а законом и наступает независимо от того, желает ли оферент его наступления или нет. Оферент должен направить уведомление немедленно, т.е. без виновной задержки <150>, по поступлении к нему опоздавшего акцепта. В отличие от большинства уведомлений оно не нуждается в получении адресатом <151> и не может быть отозвано совершившим его лицом <152>. То обстоятельство, что уведомление не нуждается в получении, объясняется тем, что возложение на оферента риска непоступления уведомления к акцептанту, которое бы имело место, если бы уведомление вступало в силу лишь с его получением, означало бы предоставление акцептанту дополнительной льготы, в то время как абз. 1 ст. 442 ГК РФ уже содержит служащее его интересам изъятие из требования о своевременности поступления акцепта к оференту. Безотзывность уведомления основывается на том, что оно призвано прекратить состояние подвешенности и потому не должно создавать какое-то новое состояние подвешенности относительно заключения договора.
--------------------------------
<149> Wolf M. Kommentar zu § 149. S. 1137; Heinrichs H. Kommentar zu § 149 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 160.
<150> Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 685 - 686.
<151> Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. S. 461 - 462; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465; Hefermehl W. Kommentar zu § 149. S. 455; Heinrichs H. Kommentar zu § 149. S. 160.
<152> Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686. Против этого, но неубедительно, высказывается E.A. Kramer (см.: Kramer E.A. Kommentar zu § 149. S. 1499).
2. Направленное и дошедшее с опозданием волеизъявление о принятии оферты не приводит к заключению договора. Такое волеизъявление является новой офертой <153>, которая может быть принята бывшим оферентом не только тогда, когда изъявляющий волю знает, что при избранном им способе доставки его волеизъявление дойдет с опозданием, и желает сделать новую оферту, но и тогда, когда, используя этот непригодный способ, он добросовестно полагается на своевременное поступление этого волеизъявления к бывшему оференту и направляет свою волю только на принятие дошедшей к нему оферты <154>. В интересах добросовестного нового оферента абз. 2 ст. 442 ГК РФ предписывает, что бывший оферент вправе принять опоздавшее волеизъявление о принятии первой оферты лишь немедленно, т.е. без виновной задержки, после его получения.
--------------------------------
<153> "Принятие, которое последовало с опозданием... не является принятием в правовом смысле, а действует... как предложение" (Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 82). "Принятие (направленное и дошедшее с опозданием) считается новым предложением" (Jauernig O. Kommentar zu § 150 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 101).
<154> Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465 - 466.
Если в соответствии с принципом добросовестности новый оферент, который несвоевременно направил ответ о принятии сделанной ему оферты, может ожидать, что бывший оферент ясно заявит о своем несогласии заключить договор на основании опоздавшего ответа о принятии, то изъявление бывшим оферентом воли к принятию новой оферты осуществимо посредством молчания <155>. Чаще всего это имеет место в случае, когда опоздание волеизъявления о принятии первой оферты является настолько незначительным, что принимающий ее новый оферент может рассчитывать на то, что бывший оферент пренебрежет опозданием <156>.
--------------------------------
<155> Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. S. 328 ff.; Heinrichs H. Kommentar zu § 150 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 161.
<156> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 586.
II. Требование о своевременности принятия оферты распространяется и на акцепт, совершаемый через волевую деятельность. Это требование в данном случае означает, что акцептант должен приступить к совершению соответствующих оферте действий до истечения срока, установленного для ее принятия. Стало быть, при действиях по исполнению предложенного к заключению обязательственного договора последний признается заключенным, даже если исходящее от акцептанта предоставление произведено не в полном объеме (например, если акцептант доставил перевозимый им для оферента груз в пункт назначения, но не выдал его получателю) <157> или если не наступило правовое последствие предоставления (например, если право собственности на переданную акцептантом вещь не перешло к оференту) <158>.
--------------------------------
<157> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 513; Hefermehl W. Kommentar zu § 151 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 458; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1529; п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
<158> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 594.
В. Акцепт как безоговорочное согласие
I. Волеизъявление получателя оферты о ее принятии является акцептом, если оно представляет собой простой ответ "да", т.е. выражает безоговорочное согласие с предложением оферента заключить договор (п. 1 ст. 438 ГК РФ) <159>. Ответ о согласии с расширениями, ограничениями или другими изменениями указанных в оферте условий будущего договора признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).
--------------------------------
<159> Принятие оферты, позволяющей получателю по своему усмотрению восполнить какой-то элемент составной части договорных волеизъявлений, например касающийся размера покупной цены, нередко сопровождается конкретизирующим волеизъявлением получателя. Но это не означает, что в этих случаях волеизъявление акцептанта о принятии оферты содержит в себе нечто иное, чем простой ответ "да", как утверждают некоторые авторы (см., напр.: Regelsberger F. Op. cit. S. 548; Dernburg H. Pandekten. 7 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 2. S. 29. Anm. 5; Wolf M. Kommentar zu § 145. S. 1106; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1485). Ведь получатель сначала принимает такую оферту через простое "да", а по истечении "логической" секунды после этого изъявляет свою волю, направленную на восполнение договорных волеизъявлений.
Принятие оферентом акцепта на измененных условиях подчиняется общим предписаниям о принятии оферты. Оно может последовать через ясное или конклюдентное волеизъявление или волевую деятельность. В соответствии с принципом добросовестности молчание оферента в ответ на акцепт с изменениями следует рассматривать в качестве волеизъявления о принятии, если внесенное акцептантом изменение имеет настолько малое значение, что можно с уверенностью предположить, что оферент с ним согласился <160>.
--------------------------------
<160> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 586.
Так же как и оферта, волеизъявление о ее принятии может быть отозвано. Если извещение об отзыве акцепта поступает к оференту ранее самого акцепта или одновременно с ним, то акцепт считается не полученным оферентом (ст. 439 ГК РФ). В случае более позднего поступления этого извещения оно не затрагивает действия акцепта.
II. Акцепт через волевую деятельность, в частности через действия по исполнению предложенного к заключению обязательственного договора, предполагает совершение акцептантом действий, свидетельствующих о его безоговорочном согласии с офертой <161>. Поэтому если продавец дистанционной торговли присылает будущему покупателю какой-то иной, нежели заказанный им, товар или администратор гостиницы вместо желаемого будущим постояльцем двухместного номера резервирует одноместный номер, то договор считается незаключенным ввиду недостижения сторонами соглашения.
--------------------------------
<161> Ibid. S. 595; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1529.
Поскольку при акцепте через волевую деятельность оферта признается принятой в момент, когда акцептант приступает к совершению соответствующих ей действий, он не может отозвать свой акцепт, потому что отзыв акцепта здесь означал бы отказ акцептанта от уже заключенного им договора <162>. Отказ от акцепта через волевую деятельность не допускается, даже если оферент не знает о совершении акцептантом действий, свидетельствующих о его безоговорочном согласии с офертой <163>.
--------------------------------
<162> "С приведением в действие воли к принятию (оферты) договор является заключенным; отмена (акцептантом своей волевой деятельности) недействительна; аннулирование действия, через которое произошло принятие (например, возврат находящейся в пути отосланной вещи), (в этом случае) так же мало может уничтожить заключенный... договор, как и тогда, когда принятие следует через (обращенное к оференту) волеизъявление" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 479 - 480). "Аннулирование действия no принятию (оферты) не устраняет связанности (договором), а представляет собой нарушение договора. Права на отмену (принятия оферты через волевую деятельность) не существует" (Heinrichs H. Kommentar zu § 151 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 162).
<163> "Принятие (оферты через волевую деятельность), поскольку оно однажды последовало... является безотзывным, даже если оферент еще не узнал о нем..." (Flume W. Op. cit. S. 656 - 657).
Г. Обязанность к совершению акцепта
По общему правилу получатель оферты по своему усмотрению решает, принимать ли ему оферту. Однако в некоторых случаях на него возлагается обязанность к заключению указанного в оферте договора, а стало быть, и к совершению акцепта. Такая обязанность может обосновываться договором (например, предварительным договором - ст. 429 ГК РФ) или предписанием закона и наступлением указанного в нем обстоятельства (например, предписанием абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ и возникновением коммерческой организации, осуществляющей розничную торговлю, перевозку транспортом общего пользования, медицинское или гостиничное обслуживание).
Согласно абз. 1 п. 4 ст. 445 ГК РФ при нарушении получателем оферты лежащей на нем обязанности к совершению акцепта оферент "вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Тот, кто писал эту статью, исходил из того, что отказ получателя оферты от совершения акцепта не обосновывает для оферента никакого субъективного гражданского права, а управомочивает его обратиться в суд с иском о понуждении правонарушителя к заключению договора, или, что одно и то же, с иском о присуждении ответчика к исполнению нарушенной им обязанности. Насколько этот взгляд оправдан научно и практически, можно судить по следующим обстоятельствам: 1) будучи гражданским правонарушением, т.е. предусмотренным гипотезой охранительной гражданско-правовой нормы виновным неисполнением регулятивной юридической обязанности, с которым санкция нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности <164>, отказ получателя оферты от совершения акцепта не может не обосновать для оферента охранительное субъективное гражданское право; 2) так как нарушенное получателем оферты право и не исполненная им обязанность носят регулятивный характер, они не способны подлежать принудительному осуществлению (такой способностью обладают только охранительные субъективные права и юридические обязанности) <165>; поэтому суд не может присудить получателя оферты к исполнению обязанности совершить акцепт (присуждение к исполнению возможно лишь в отношении охранительных юридических обязанностей); 3) если бы предъявленный в связи с отказом от совершения акцепта иск являлся иском о понуждении правонарушителя к задолженному действию, то заключение договора оказалось бы проблематичным, поскольку не исполненная правонарушителем обязанность не может быть исполнена судебным приставом-исполнителем в принудительном порядке. Таким образом, рассматриваемый взгляд трещит по всем швам, подобно знаменитой шинели Акакия Акакиевича.
--------------------------------
<164> О понятии гражданского правонарушения см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 3 - 4.
<165> Крашенинников Е.А. Основное разделение гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, 30 - 31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003. С. 3 - 4; Он же. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 5 - 7, 10 - 14.
Действительные факты, искаженные представлениями того, кто писал ст. 445 ГК РФ, таковы. Нарушение обязанности к совершению акцепта обосновывает для оферента притязание на заключение договора и обоснование соответствующих его содержанию прав и обязанностей путем замещения волеизъявления получателя оферты волеизъявлением суда. Будучи средством защиты охраняемого законом интереса оферента в заключении договора и обосновании предусмотренных им прав и обязанностей <166>, это притязание адресуется суду и заявляется для осуществления конститутивным по своей правовой природе иском о замещении волеизъявления. Удовлетворяя заявленное оферентом притязание, суд замещает отсутствующее волеизъявление получателя оферты своим волеизъявлением, благодаря чему договор признается заключенным, а предусмотренные им права и обязанности - возникшими в момент вступления в силу судебного решения о замещении волеизъявления.
--------------------------------
<166> О понятии охраняемого законом интереса см.: Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. Заметки об охраняемых законом интересах // Вопросы теории охраняемых законом интересов: Тез. докл. VI Обл. науч.-практ. конф. молодых ученых и специалистов. 4 - 6 февр. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 3 - 6; Крашенинников Е.А. Правовая природа охраняемого законом интереса // Вестник ВАС РФ. 2010. N 5. С. 72 - 80.
Наряду с притязанием на заключение договора и обоснование соответствующих его содержанию прав и обязанностей путем замещения волеизъявления получателя оферты волеизъявлением суда у оферента возникает притязание на возмещение убытков, причиненных ему необоснованным отказом от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ). Оферент может воспользоваться этим притязанием, даже если он утратил интерес в предъявлении иска о замещении волеизъявления.