§ 2. Социально-этический аспект

Не менее интересные изменения во второй половине XX в. происходили и в области конвенциональной этики западных обществ.

Как абсолютно верно отмечал Людвиг Эрхард, "насколько сильным бывает чувство сплоченности во время самых суровых испытаний, настолько резко ослабевает оно по мере роста благосостояния" <1>.

Именно поэтому любые тоталитарные и коллективистские общества, судя по всему, обречены на либерализацию по мере развития экономики и роста благосостояния людей.

Карточная система, ценовые максимумы, вмешательство правительств в производственные и торговые отношения и многие другие ограничения личной и в том числе экономической свободы чрезвычайного характера постепенно теряли свою этическую легитимность.

После громкого признания концепции неотъемлемых и естественных прав и свобод человека, увенчавшего разгром фашизма и закрепившегося на уровне ряда международных и европейских конвенций (Декларация прав человека ООН, Европейская конвенция о правах человека), и включения этих прав и свобод в конституции многих западных стран они приобрели статус своего рода новой светской религии.

Современный либеральный этический консенсус провозглашает, что свобода личности может быть ограничена, когда ее реализация причиняет вред другим личностям или ограничивает их равную свободу либо когда такое ограничение соответствует интересам общего блага и доминирующим в обществе представлениям о справедливости.

!!!!!!!------>>>>>> При этом, как и все остальные проявления личной негативной свободы, свобода договора стала расцениваться как своего рода опровержимая презумпция. Вернувшая во второй половине XX в. большую часть своего прежнего авторитета идея автономии воли контрагентов полностью не вытеснила идею социальной солидарности и справедливости обмена. Но вполне заметно, что современная этика западных стран в этом вопросе намного более индивидуалистична. То, что в коллективистской парадигме рассматривалось как нарушение этических установок (взимание процента, спекуляция и т.п.), теперь воспринимается гораздо более толерантно. В общем и целом общество признает право сторон своим соглашением опрокинуть доминирующие представления о справедливых параметрах обмена. Вмешательство государства происходит только в наиболее вопиющих случаях и в основном в целях защиты интересов слабой стороны договора (потребителя, работника и т.п.). Таким образом, в этическом плане свобода договора, как и любая иная свобода личности, защищена от государственного вмешательства, пока не будут приведены веские доводы в пользу того, что ограничение свободы договора соразмерно более важным целям правового регулирования <1>.

§ 3. Влияние на частное право

Развитие принципа свободы договора во второй половине XX в.

Реальное состояние дел в области свободы договора во второй половине XX в. во многом зависело от соответствующего баланса политико-правовых условий и факторов в конкретной стране и в конкретный период.

При этом можно выделить две основные, хотя и разнонаправленные, тенденции развития принципа свободы договора.

1) свобода договора была во многих странах признана в качестве конституционного принципа. Конституциализация частного права и принципа свободы договора в том числе - достаточно характерное явление в современном зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве <1>.

---> Юрген Базедоф (Basedow), в немецкой правовой науке свобода договора сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление частной автономии и гарантия личной свободы <2>.

-----> Конституционный суд ФРГ давно признал свободу договора конституционным принципом <3>. В последнее время в той или иной форме (хотя и не без некоторых колебаний) конституционный статус принципа свободы договора признали и суды многих других европейских стран (например, Италии, Франции и др.) <4>.

----> Европейский суд справедливости (высший суд Европейского союза) признал свободу договора в качестве основополагающего принципа гражданского права, вытекающего из закрепленной в ст. 16 Устава ЕС об основных правах свободы предпринимательской деятельности <5>.

Кроме того, хотя принцип свободы договора не закреплен в Европейской конвенции о правах человека, Европейский суд по правам человека также выводит принцип свободы договора из других положений Конвенции <6>.

!!!!! ---->>>> В России Конституционный Суд РФ также прямо признает свободу договора конституционным принципом российского права, который может быть ограничен государством, но только тогда, когда ограничение вводится ради "защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>.

2) обратная, тенденция состоит в значительном расширении практики защиты слабой стороны договора от несправедливых договорных условий.

после Второй мировой войны и популяризации идей государства всеобщего благосостояния борьба с несправедливыми договорными условиями превратилась в центральную тему договорного права. Забота о слабом участнике оборота оказывалась в этот период в центре многих экономических и социальных реформ и не могла не отразиться на базовых принципах договорного права.

после Второй мировой войны "каучуковые" параграфы ГГУ о добросовестности и добрых нравах стали использоваться судами как формальные прикрытия для значительного отступления от идеи свободы договора в целях защиты более слабой стороны.

Благодаря этому механизму немецким судам удалось создать отсутствующую в ГГУ и де-факто идущую вразрез с закрепленными в нем идеями абсолютной свободы договора доктрину судебного ex post контроля справедливости договорных условий и условий договоров, заключенных на стандартных условиях, в частности Закон об общих условиях сделок 1976 г. (впоследствии интегрированный в новую редакцию ГГУ 2002 г.), детально регулирующий множество ограничений свободы формулирования стандартных условий договора (в том числе и потребительского) и дающий судам общее право не приводить в исполнение большинство потенциально несправедливых условий таких договоров, просто закрепил те решения, которые до этого были выработаны на уровне судебной практики с опорой на § 138 и 242 ГГУ <1>

Но и после появления в Германии специального законодательства об ограничении свободы договоров, заключенных на стандартных условиях, и общего правила о недопустимости включения в такие договоры явно несправедливых условий потребность в общих нормах о добросовестности и добрых нравах остается. Они используются для патерналистских ограничений договорной свободы там, где специальные правила о контроле справедливости стандартизированных договоров не справляются <1>.

В послевоенный период практически все страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку. Те правопорядки, которые вслед за Германией, Австрией, Швейцарией, Италией и рядом других стран не решились прямо закрепить право суда снизить несоразмерную неустойку в XIX или в первой половине XX в., после Второй мировой войны окончательно сформировали судебную практику, согласно которой суд получил право ограничивать свободу договора применительно к размеру неустойки на основе общих принципов добросовестности (например, в Голландии <1>, в Бельгии <2>, в Квебеке <3> и др.).

В этом контексте неудивительно, что во второй половине XX в. суды многих капиталистических стран стали уделять все большее внимание вопросам сбалансированности встречных предоставлений и справедливости цены. Так, например, австрийский законодатель в 1979 г. исключил для сторон возможность оговорить неприменение доктрины laesio enormis в договоре <1>, а впоследствии распространил действие этой доктрины и на контракты между коммерсантами, правда, допуская в таких случаях право сторон прямо исключить применение данной доктрины <2>.

В 1950 - 1970-е гг. как европейское, так и американское право продолжило начатую в первой половине XX в. спецификацию регулирования трудовых контрактов и усиление императивности соответствующих норм (о минимальном уровне заработной платы, максимальной продолжительности рабочего дня и работе в выходные дни, ограничении произвольного расторжения договора работодателем и финансовых гарантиях увольняющимся и т.п.). Трудовое право все сильнее утверждало свой особый статус в системе частного права.

В результате всех этих процессов в научных кругах заговорили о выдвижении в противовес классическому принципу договорной свободы некого нового базового принципа, способного более точно описать основную идею политики позитивного права в отношении частных договоров. В научной среде разгорелись споры о верном названии данного принципа. Предлагались такие названия, как "договорная справедливость", "договорная солидарность", "социальное договорное право", "принцип уважения и справедливости" и т.п. <1>. При этом О. Чередниченко и некоторые другие европейские цивилисты отмечают, что логичнее говорить не о возникновении некого оппозиционного договорной свободе принципа договорного права, а о деформализации и "материализации" самого принципа свободы договора <2>. Если в XIX в. договорная свобода понималась сугубо формально, то в новых условиях акцент начинает делаться на реальной возможности свободно определять условия договора. Потребители, работники и иные контрагенты с ограниченными переговорными возможностями заслуживают защиты во имя обеспечения их реальной договорной свободы.

***** Сторонники отхода от презумпции свободы договора считают, что в силу значительного неравенства переговорных возможностей, монополизации экономики, информационной асимметрии и распространения стандартизированных договоров свобода договора превращается в своего рода миф и не заслуживает роли базовой презумпции договорного права. Поэтому, на их взгляд, пора прекратить настаивать на принципе свободы договора, чтобы впоследствии перечислять исключения из него. Вместо этого, по их мнению, центр гравитации договорного права должен сместиться от принципа свободы договора к идее о контрактной справедливости, гармонии социальных интересов, честности и солидарности <1>. Так, в 2004 г. Исследовательская группа по обеспечению социальной справедливости в европейском частном праве (Study Group on Social Justice in European Private Law) опубликовала манифест, в котором критиковала доминирующий в Европе подход, согласно которому базовым принципом остается принцип договорной свободы, а любое его ограничение возлагает на инициатора такого ограничения бремя приведения убедительных аргументов в пользу этого ограничения. Манифест призывает осуществить инверсию и возложить бремя аргументации на тех, кто обосновывает оправданность договорной свободы и отсутствие необходимости ее ограничения <2>.

Как бы то ни было, сохранение презумпции свободы договора не должно скрывать от нас того, что формирование во второй половине XX в. серьезного компромисса между договорной свободой и договорной справедливостью знаменует существенное изменение самого договорного права, с одной стороны, далеко ушедшего от примитивной идеи обеспечения справедливости обмена любой ценой, а с другой - расставшегося с иллюзиями в отношении абсолюта автономии воли сторон.

Влияние "правого поворота" на свободу договора

В американской правовой науке 1980 - 1990-е гг. прошли под знаком гегемонии возникшего благодаря трудам Рональда Коуза, Гэри Беккера, Гуидо Калабрези и Ричарда Познера нового научного направления - экономического анализа права.

Усилия многочисленных представителей этого нового научного гегемона привели к тому, что в США была существенно снижена интенсивность антимонопольного регулирования, жесткость регулирования рынка ценных бумаг и ряда других экономических сфер. Рост популярности экономического анализа права и применение теории рационального выбора при анализе споров о границах свободы договора приводили к усилению веры во всесилие "невидимой руки рынка", рациональности волеизъявления контрагентов и соответственно нежелательности государственного вторжения в сферу автономии воли сторон <1>.

вмешательство государства во имя обеспечения таких ценностей, как справедливость, защита слабой стороны и т.п., стало считаться подрывающим основную задачу договорного права - обеспечение комфортной институциональной среды для совершения эффективных сделок. Экономический анализ права предполагает, что люди являются лучшими оценщиками своих интересов, и считает свободу договора презумпцией, которая хотя и может опровергаться в отдельных случаях (обман, принуждение и т.п.), но представляет собой основание рыночного экономического порядка <1>.

Под воздействием экономического анализа права большую популярность приобрела точка зрения, согласно которой как минимум в сделках между предпринимателями ограничение свободы договора должно быть минимизировано, а все нормы договорного права - сугубо диспозитивными, так как только этот подход способен создать нужные институциональные условия для максимизации экономической эффективности и экономического роста в целом. Отдельные вкрапления императивности и ограничений свободы договора могут быть оправданны в исключительных случаях сбоями рыночного механизма (например, монополии или негативных экстерналий), но ни в коем случае не могут основываться на патерналистских соображениях

ВЫВОДЫ:

1) чем больше и непосредственнее влияние соответствующих сделок на текущее состояние экономики, тем сильнее стимулы для проведения реформы и тем быстрее позитивное право (законодательство и судебное правотворчество) воспринимает изменения в области политико-правовых условий и идей. И наоборот, чем более отдаленное и опосредованное влияние проблематика соответствующих договоров оказывает на современную экономику, темпы его роста и глобальные риски, тем слабее ощущение необходимости соответствующих изменений у правотворцев. Так, например, при возникновении необходимости реформ в области договорной свободы на финансовых рынках, от которых зависят все современные экономики, попытки их реализовать возникают немедленно.

2) большое значение имеет и политическая актуальность проблемы. Если вопрос о введении или отмене того или иного ограничения свободы договора имеет ярко выраженный политический окрас и значим с точки зрения электорального поведения избирателей, скорость реакции правовой надстройки может быть достаточно высокой. Здесь достаточно вспомнить темпы развития потребительского права в ряде демократических европейских стран после Второй мировой войны. Политики в современных демократиях могут быть очень чувствительны к спросу на те или иные реформы со стороны широких масс избирателей. В обратном случае они рискуют предоставить серьезные политические козыри своим политическим оппонентам. С другой же стороны, если влияние реформы на перспективы переизбрания и популярность правящей партии не очевидно, интерес к ее проведению падает, что может обусловить пассивность правовой надстройки. Например, когда отмена того или иного давно устаревшего ограничения свободы договора затрагивает интерес небольшого числа участников оборота, не имеющих достаточного лоббистского ресурса, чтобы привлечь внимание законодателя, он может оставаться индифферентным к этой проблеме достаточно долго. Малочисленность данной группы делает соответствующие усилия малоэффективными с точки зрения циничных реалий современного политического процесса.

3) не стоит упускать из виду и еще одну закономерность. Оперативность реакции государства во многом зависит от лоббистского ресурса групп, заинтересованных в соответствующем изменении. Чем меньше лоббистские возможности групп, заинтересованных в модернизации правового режима в соответствии с современными реалиями, тем менее охотно политическая надстройка решается на какие-то реформы, и наоборот. При этом современная теория общественного (публичного) выбора (public choice theory) <1> достаточно убедительно доказывает, что узкие и скоординированные "группы специальных интересов", имеющие большие финансовые возможности, часто оказываются более активными в деле влияния на правотворчество, чем широкие и "рыхлые" массы простых налогоплательщиков, ощущающие свои интересы, но не способные скоординироваться для оказания эффективного влияния на правотворческую повестку дня <2>.

4) иногда функцию форсирования решения таких застарелых проблем берут на себя высшие суды, которые, как правило, при разрешении конкретных споров постоянно получают поводы для соответствующей реформы и не сталкиваются с теми большими издержками, которые связаны с принятием законодательных поправок. Но в данном вопросе многое зависит от идеологии большинства судей соответствующей высшей судебной инстанции

5) ограничения свободы договора, введенные в соответствующий благоприятный этому период на основе популистских и патерналистских соображений в интересах широких масс простых избирателей, имеют высокую степень инерционности. В условиях демократического режима, при наличии активного гражданского общества, мощных профсоюзов и протестной активности населения любая отмена ограничений свободы договора, введенных ранее в целях защиты интересов работников или потребителей, является действием, достаточно сильно умаляющим политический капитал властей. Соответственно без крайней нужды такие популярные ограничения договорной свободы часто не отменяют даже тогда, когда в экономической политике намечается значительный правый поворот.