Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения

ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

Глава 1. Общие вопросы

§ 1. Релевантные политико-правовые ценности когда же опровержение такой презумпции является оправданным.

Все признаваемые в развитых странах ограничения свободы договора могут быть объяснены либо тем, что воля сторон в той или иной форме противоречит определенным этическим стандартам (этический аргумент), либо тем, что воля сторон приводит к некоторым общественно вредным последствиям (утилитарный аргумент).

?? Опыт анализа российского права показывает, что может встречаться и третий аргумент - догматический. Его использование приводит к тому, что свобода договора ограничивается во имя сохранения системной согласованности позитивного права, архитектоники укорененных в традициях национальной юриспруденции правовых концепций или "чистоты" юридических конструкций.

при конфликте утилитарных и этических соображений выбор правовой системы является результатом попытки сбалансировать эти ценности и найти наилучшие компромиссы (trade-off). Иногда выбор будет сделан в пользу этических принципов. В других же случаях результат политико-правового анализа ограничения договорной свободы может быть противоположным и справедливость или общественная нравственность будут принесены в жертву экономической эффективности или иным утилитарным соображениям

§ 2. Этика и справедливость

Вводные замечания

С учетом этого не приходится удивляться тому, что одним из общепризнанных в правопорядках западных стран поводов отхода от идеи свободы договора стала необходимость противостоять тем случаям, когда условиями заключенного сторонами контракта грубо нарушаются те или иные этические установки данного общества.

Во многих странах в гражданских кодификациях присутствуют нормы, дающие суду право на признание сделки недействительной в случае ее противоречия основам общественной нравственности (Россия) или добрым нравам (Франция, Германия).

Кроме того, практически все или многие государства на уровне законодательства или судебного правотворчества устанавливают запреты на заключение договоров добровольного обращения в рабство, на сделки торговли сексуальными услугами, на условия контрактов, заранее освобождающие от ответственности за их умышленное нарушение, и на многие другие подобные сделки или контрактные условия.

среди различных этических оснований ограничения договорной свободы особенно важную роль играют принципы справедливости и добросовестности

Справедливость

главное, что действительно имеет значение, - это то, как те этические стандарты, которые современные люди привыкли обозначать термином "справедливость", влияют или должны влиять на реальные ограничения договорной свободы в позитивном праве.

На протяжении истории реальное наполнение этого понятия менялось под воздействием глубинных социокультурных изменений и доминирующих идеологий, теряло или приобретало новые смыслы. Так, если понятие справедливости у Платона подразумевает состояние, при котором каждый индивид выполняет ту функцию, к которой у него имеются лучшие склонности <1>, то сейчас употребление понятия справедливости в таком контексте многим покажется как минимум странным

1) представление о справедливости равенства и несправедливости неравенства прав, возможностей, привилегий или обязанностей. Любое такое неравенство (например, рабство, сословные привилегии и т.п.) воспринимается обществом как однозначно несправедливое, если в пользу такого неравенства не будут приведены аргументы со ссылкой на более весомые этические или утилитарные ценности.

2) имеется глубоко укоренившееся в "коллективном бессознательном" человечества представление о справедливости равного "распределения" благ (удачи) и невзгод. Эта эгалитарная установка на справедливость не формального, а содержательного (в первую очередь имущественного) равенства жизненных условий устоялась за десятки тысяч лет существования людей в крепких родовых общинах, где само выживание рода зависело от солидарности ее членов.

---> справедливым начинает считаться такое распределение благ, прав, возможностей и т.п., которое хотя и не является равным, но оказывается соразмерным качествам или поведению соответствующей личности и в целом оправданным с точки зрения общественной морали

3) справедливой зачастую считается личная свобода, а несправедливым - ее ограничение, не оправданное необходимостью защиты свободы других индивидуумов или общественных интересов в целом. Так, например, Герберт Спенсер, а вслед за ним многие либертарианцы вообще сводили идею справедливости к идее личной свободы

4) достаточно четко прослеживается применение масштаба справедливости к оценке соразмерности цен экономических благ и труда в рамках системы рыночного экономического обмена. Аристотель называл такую форму справедливости уравнивающей (коррективной), так как она направлена на выравнивание (коррекцию) неравенства при обмене в рамках частных трансакций, в то время как Фома Аквинский использовал понятие коммутативной справедливости при добровольном обмене <1>. Представления людей о должной, адекватной цене могут черпаться из разных источников, но в любом случае противоречие реальных цен этому должному уровню считается несправедливым.

5) мы часто оцениваем как справедливое или несправедливое некое наказание, ответную реакцию на тот или иной проступок (преступление, деликт или нарушение договора) со стороны общества, государства или самого пострадавшего. И если в совсем древние времена иногда и практиковалась безграничная месть, в зрелый период своего развития человечество пытается найти справедливый формат наказания <1>. Сейчас в основном доминирует идея о справедливости соблюдения соразмерности тяжести наказания и правонарушения и несправедливости несоразмерных наказаний.

6) мерило справедливости применяется также к оценке честности правовых процедур. Несправедливым считается ретроактивное применение законов, налагающих наказания, в особенности носящие не имущественный, а преимущественно личный характер (например, уголовная ответственность), либо лишение людей собственности или ограничение их базовых прав без соблюдения беспристрастной и заранее установленной процедуры (due process).

---->>> справедливость в самом общем понимании данной трудноуловимой ценности - это некое представление о должном устройстве общественных отношений.

Добросовестность

Зачастую ссылка на нарушение принципа добросовестности означает моральное осуждение некого поведения участника оборота, нарушающего представления о должной деловой этике и справедливости. Как правило, речь идет о негативной оценке этичности тех или иных аспектов процедуры заключения договора, которая проявляется в ряде специальных норм о введении в заблуждение, нераскрытии релевантной информации, об обмане, о злоупотреблении неравенством переговорных возможностей и т.п.

Добрые нравы

Этот стандарт тесно переплетается со стандартом справедливости и добросовестности, но делает акцент на недопустимости согласования условий, попирающих фундаментальные принципы общественной морали.

Например, когда право блокирует договоры на продажу родительских прав, оно не столько защищает справедливость, сколько просто проводит в жизнь укорененные в христианской этике представления о человеке как субъекте, но ни в коем случае не как объекте гражданских правоотношений. То же можно сказать и о массе иных ограничений договорной свободы в области семейных, сексуальных и иных подобных отношений.