5. Перспективы использования нового функционала
механизма договора присоединения в сфере финансовых сделок
Для ответа на вопрос о том, чем механизм договора присоединения мог бы пригодиться участникам различного рода финансовых сделок, имеет смысл определить, к каким условиям таких договоров возможно было бы применение данного механизма.
Такие условия можно условно разделить на четыре группы:
1) условия, связанные с установлением санкций за нарушение договора;
2) условия, определяющие судьбу договорного обязательства;
3) условия, возлагающие на присоединившуюся сторону дополнительные обязательства, носящие явно обременительный характер;
4) условия, связанные с порядком разрешения споров.
1. Первая группа условий составляет наиболее "популярный" вид условий, которые выступают предметом контроля; именно они и обусловили в большинстве своем появление и развитие в зарубежном праве специальных механизмов контроля над справедливостью договорных условий. Сторона, против которой они потенциально направлены, обычно не уделяет им должного внимания на стадии заключения договора. С психологической точки зрения ей зачастую свойственна уверенность в том, что их договорные отношения будут развиваться нормально и данные условия не найдут своего практического применения.
Условия,
ограничивающие или исключающие
ответственность, являются следствием
оценки различного рода возможных рисков
и перекладывания части из них на другую
сторону договора. При этом, имея
определенный положительный эффект для
присоединяющейся стороны, заключающийся
в снижении цены, так как в нее более не
закладывается риск, связанный с
возможностью наступления соответствующего
вида ответственности, данные условия
часто поощряют ненадлежащее исполнение
и прочие нарушения договора <1>.
Указанные типы условий наиболее
характерны для стандартных форм.
Поскольку в современном гражданском
обороте
часть договоров заключается с их
использованием, вызывает некоторое
недоумение высказанное в литературе
мнение, что "бедность арбитражной
практики в вопросе применения п.
4 ст. 401 ГК РФ объясняется чрезвычайно
малой практической распространенностью
соглашений об устранении или ограничении
ответственности" <2>.
--------------------------------
<1> Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. N 3. P. 431.
<2> Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 1031.
В Постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" приводится пример условий об ограничении ответственности, которые могут быть признаны недействительными: условие об ограничении ответственности только случаями умышленного нарушения договора или условие об исключении ответственности должника за неисполнение обязательств, обусловленное нарушениями, допущенными его контрагентами по иным договорам (п. 9).
В качестве примера рассматриваемого условия можно привести достаточно типичное положение договора банковского счета, согласно которому банк несет ответственность лишь за виновное неисполнение своих обязательств. Или то же самое, но в несколько ином варианте: "Банк не несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами" <1>.
--------------------------------
<1> Практика включения подобных условий в договор банковского счета во многом возникла благодаря разъяснениям ВАС РФ, согласно которым, "если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами" (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"). Очевидно, что данный пункт содержит фактически инструкцию банкам, как правильно исключать свою ответственность по данному типу требований клиентов.
Очевидно, что такое условие является ограничением ответственности банка по сравнению с тем, как она предусмотрена для предпринимательских обязательств в п. 3 ст. 401 ГК РФ (вплоть до непреодолимой силы) <1>. Как следствие наличия в договоре соответствующего пункта, подавляющее большинство исков, связанных с возмещением убытков, вызванных списанием средств с банковского счета на основании поддельных распоряжений, терпят неудачу. Особенно это справедливо применительно к распоряжениям, сделанным посредством ЭЦП (в системе "Банк - Клиент" или иных системах дистанционного банковского обслуживания) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 августа 2006 г. N А33-31683/05-Ф02-4097/06-С2 по делу N А33-31683/05. Здесь суд, анализируя данное положение, прямо указал, что "таким образом, ограничение ответственности банка установлено договором между сторонами".
<2> См., например: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20 декабря 2013 г. по делу N А43-5593/2013; ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А10-2139/2012; ФАС Западно-Сибирского округа от 22 октября 2010 г. по делу N А45-13807/2009; ФАС Московского округа от 14 мая 2010 г. N КГ-А40/2716-10 по делу N А40-92972/09-58-639 и многие другие.
Конечно, сами по себе указанные условия вряд ли могут быть оспорены по ст. 428 ГК РФ, став уже фактически "индустриальным стандартом", благословленным массивом судебной практики. Однако ничто не мешает сторонам договора банковского счета предусмотреть дополнительные процедуры проверки правомерности данного распоряжения, например звонок специалиста банка по заранее установленному номеру при поступлении распоряжения, заверенного ЭЦП, на сумму, превышающую определенный размер. Если такие дополнительные процедуры не были выполнены, а банк отказывается возмещать понесенный ущерб со ссылкой на содержащееся в договоре условие об освобождении ответственности банка за "ущерб, причиненный клиенту в результате использования третьими лицами секретного ключа ЭЦП клиента", такое условие может быть оспорено в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, имея в виду, что само по себе оно не противоречит законодательству.
В качестве еще одного примера условий из рассматриваемой группы, освобождающих финансовый институт от обязательств (ответственности), можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. N 4561/08. В данном деле предметом рассмотрения был вопрос о допустимости условия договора страхования, в соответствии с которым страховщик освобождается от уплаты возмещения при краже автомобиля с регистрационными документами. ВАС РФ признал такое условие недопустимым со ссылкой на ст. ст. 961, 963, 964 ГК РФ, отметив, что все приведенные в данных статьях обстоятельства, которые при наступившем страховом случае позволяют страховщику отказать в страховой выплате либо освобождают его от страховой выплаты, носят чрезвычайный характер или зависят от действий страхователя, способствовавших наступлению страхового случая. В контексте данного условия, по мнению ВАС РФ, нельзя говорить ни о форс-мажоре, ни об умысле страхователя, следовательно, это положение не подпадает ни под одно из допустимых ГК РФ оснований для отказа в выплате страхового возмещения. Нетрудно заметить, что ст. 961 ГК РФ в данном случае явно "притянута" и не подпадает под данное обобщение, а ст. 964 ГК РФ, напротив, говорит об обратном, прямо допуская установление в договоре дополнительных оснований для освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения <1>.
--------------------------------
<1> См.: критику данного решения: Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник ВАС РФ. 2010. N 1. Другой пример - уже из практики ВС РФ. Суд признал условие, в соответствии с которым повреждения при ДТП, произошедшем по вине самого страхователя, не являются страховыми случаями, недействительным как противоречащее ст. 963 ГК РФ. Такой подход явно выходит за рамки применения данной статьи, поскольку ст. 963 ГК РФ применяется в ситуации, когда страховой случай наступил. Но в данном случае договорное условие как раз и было сформулировано так, чтобы страховой случай не наступил, и ст. 963 ГК РФ не могла бы быть применена. Но, по-видимому, Суду не на что было более опереться, а несправедливость данного условия была очевидна (Определения ВС РФ от 1 сентября 2009 г. N 5-В09-84, от 17 ноября 2009 г. N 5-В09-139, от 23 декабря 2008 г. N 4-В08-23).
К рассматриваемой группе условий - кандидатов на контроль в порядке ст. 428 ГК РФ можно отнести условия, которые заключаются в возложении на присоединившуюся сторону дополнительных имущественных обременений при наступлении определенных обстоятельств (например, условия об увеличении объема обязательства должника на случай нарушения договора; о праве кредитора уменьшить объем встречного предоставления в связи с допущенными должником нарушениями; о лишении нарушившего договор должника права требовать возврата ранее переданного им кредитору в счет выполнения договора имущества <1>; также сюда можно отнести условие о начислении процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения денежного обязательства <2>).
--------------------------------
<1> Подробнее о квалификации таких видов условий см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С. 271 - 283.
<2> Возможность установления в договоре возможности начисления сложных процентов прямо предусмотрена в п. 15 Постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. N 9423/12 по делу N А40-49847/11-58-241). Однако применительно к договорам потребительского кредита такие условия были признаны ВАС РФ недействительными как ущемляющие права потребителей (п. 3 информационного письма N 146).
В целом условия, отнесенные к рассматриваемой группе, могут быть охарактеризованы как создающие дисбаланс в правах и обязанностях сторон договора, поскольку с законными правами одной из них (присоединившейся стороне) не корреспондирует обеспеченная реальной ответственностью другой стороны обязанность. И наоборот, обязанности присоединившейся стороны соответствует право другой стороны, реализация которого может повлечь чрезмерные преимущества такой экономически более сильной стороны за счет имущественных интересов слабой стороны.
2. Ко второй группе условий, которые должны быть предметом контроля в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно отнести условия, предоставляющие права по одностороннему изменению или расторжению договора стороне <1>, использующей стандартные условия, а также условия, которые можно рассматривать как заранее выраженное согласие присоединившейся стороны на уступку прав, перевод долга. Данные условия достаточно часто встречаются в финансовых сделках.
--------------------------------
<1> Одной из целей наделения участников гражданского оборота правом на односторонний отказ от договора является обеспечение правового равенства участников оборота путем наделения таким правом на отказ наименее защищенной стороны обязательства (см.: Оболонкова Е.В. Односторонний отказ от исполнения обязательства: Научно-практическое исследование. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 10). Очевидно, что, когда подобные права закрепляет в отношении себя "сильная" сторона, можно говорить о повышенном риске возможных злоупотреблений в этой области и необходимости судебного контроля над соответствующими условиями.
Условия, предоставляющие одной из сторон права по одностороннему изменению условий заключенного договора, являются, как уже отмечалось, одними из наиболее опасных, так как могут привести к тому, что другая сторона не получит то, что разумно ожидала от договора в момент его заключения. Нарушение таких ожиданий вследствие нарушения обязательств другой стороной может явиться основанием для расторжения договора в судебном порядке в связи с его существенным нарушением другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Однако одностороннее изменение условий договора, которое будет иметь те же самые последствия, далеко не всегда может явиться основанием для применения каких-либо мер ответственности.
В то же время многие стандартные условия, используемые в настоящее время, объединяет то, что они предоставляют стороне, их использующей, практически неограниченную возможность усмотрения при решении вопросов, связанных с изменением или дополнением условий договора. Присоединившейся стороне "предлагается" путем подписания договора, содержащего данное условие (либо отсылку к нему), заранее согласиться с подобной практикой. Формально подобного рода условия соответствуют положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой "в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным".
Однако, в случаях когда в качестве клиента выступает гражданин, возникает противоречие со ст. 310 ГК РФ, которая допускает одностороннее изменение условий обязательства, стороной которого является гражданин, только в случаях, предусмотренных законом. Налицо некоторая коллизия между положениями п. 3 ст. 450 и ст. 310 ГК РФ. В некоторых случаях приоритет отдается положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ как специальной норме, посвященной договорным обязательствам, по сравнению с общей нормой ст. 310, посвященной обязательствам в целом. Специальный характер данной нормы обосновывается ссылкой на п. 3 ст. 420 ГК РФ, согласно которой к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ <1>. Так, например, ФАС Северо-Кавказского округа в решении по одному из дел указал: "Применительно к договорным обязательствам в пункте 3 статьи 450 Гражданского кодекса не содержится ограничения, предусмотренного статьей 310 Гражданского кодекса, из чего следует, что закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).
<1> Данная аргументация лежит в основе позиции М.Г. Розенберга, обосновывавшего приоритет положений п. 3 ст. 450 над ст. 310 ГК РФ (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 1009). В этой связи особый интерес представляет точка зрения С.А. Соменкова, который, анализируя текст п. 3 ст. 420 ГК РФ, приходит к выводу, что применение общих положений об обязательствах к обязательствам, возникшим из договора, допускается, если иное не предусмотрено гл. 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров. По его мнению, "статья 450 входит в главу 29 ГК, следовательно, положения пункта 3 статьи 420 ГК к ней не относятся. Таким образом, положения правила статьи 310 ГК могут и должны учитываться при применении пункта 3 статьи 450 ГК" (Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: МЗ-Пресс, 2005. С. 95).
<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2000 г. по делу N Ф08-204/2000 // СПС "КонсультантПлюс".
Действительно, ст. 310 ГК РФ допускает установление законом случаев, когда односторонний отказ или изменение условий договора, заключенного с гражданином, допустимы. Однако представляется, что в качестве такого закона нельзя признать положение п. 3 ст. 450 ГК РФ, закрепляющее возможность установления условий и порядка одностороннего изменения условий договора в самом договоре, в том числе и с гражданином. Иное толкование перечеркнуло бы значение ст. 310 ГК РФ, поскольку она оказалась бы неприменимой к самой многочисленной разновидности обязательств - договорам. Хотя ст. 310 ГК РФ и находится в подразделе, посвященном общим положениям об обязательствах, но прямо говорит о том, что соответствующее условие не может быть включено именно в договор. А.Л. Маковский пишет о том, что при разработке данной статьи составители ГК РФ имели в виду регулирование именно договоров <1>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. N 9. С. 96.
Определенным подтверждением указанного вывода является правовая позиция КС РФ, высказанная им в одном из постановлений <1>. Суд указал, что только федеральным законом, а не договором должно определяться, возможно ли (а если возможно, то в каких случаях) снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для гражданина-вкладчика в отсутствие каких-либо объективных предпосылок. Таким образом, без дополнительного правового регулирования, конкретизирующего основания и пределы необходимых ограничений, по существу отсылочное положение ч. 2 ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон о банках) <2> применяться не может. Иное его истолкование правоприменителем не согласуется с Конституцией РФ.
--------------------------------
<1> См.: Постановление КС РФ N 4-П.
<2> Согласно ч. 2 ст. 29 Федерального закона о банках кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. В ст. 838 ГК РФ прямо установлено, что размер процентной ставки по договору срочного банковского вклада с гражданином не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, ГК РФ, в отличие от ч. 2 ст. 29 Федерального закона о банках, не допускает включения в договор срочного банковского вклада с гражданином условия о возможности одностороннего изменения банком процентных ставок в случаях, когда это предусмотрено только договором. Между тем на практике при наличии указанной коллизии норм продолжалось применение оспариваемого положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона о банках, которое толковалось банками в качестве закона, который устанавливает "иное" по сравнению с положениями ст. 838. Данный случай аналогичен рассматриваемой нами коллизии между ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ.
Таким образом, в данном Постановлении изложена правовая позиция КС РФ относительно правомерности одностороннего изменения условий договора с гражданином экономически более сильной стороной. Однако до недавнего времени арбитражные суды придерживались другой логики при рассмотрении споров, связанных с потребительскими договорами.
Как отметил суд, "в договоре не установлен механизм изменения условия договора о стоимости услуг, в частности, право образовательного учреждения в одностороннем порядке изменять размер стоимости услуг. Следовательно, договор может быть изменен лишь по согласию сторон, а в ином случае только с соблюдением требований ст. ст. 450, 452 ГК РФ". Таким образом, можно сделать вывод, что, по мнению суда, если бы такое право образовательного учреждения было предусмотрено в договоре, то соответствующие изменения были бы возможны <1>. По-видимому, для себя суд разрешил коллизию ст. ст. 310 и 450 ГК РФ в пользу последней. В другом случае суд еще более четко высказал данную идею: "Учитывая особенности договора присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), каковым являются Правила предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи, исполнитель (оператор связи) вправе в одностороннем порядке изменять условия такого договора в указанных в договоре либо законе случаях, что не противоречит ст. ст. 310, 450 ГК РФ" <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3317/04-ГК.
<2> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3317/04-ГК.
Ситуацию не сильно исправило и принятие поправок в ст. 29 Федерального закона о банках, согласно которым "по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом" <1>. Наличие явной ссылки на федеральный закон как единственный источник права на одностороннее изменение соответствующих условий все же не решило до конца вопрос о допустимости использования в качестве такого федерального закона п. 3 ст. 450 ГК РФ.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 15 февраля 2010 г. N 11-ФЗ "О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" // РГ. 2010. 17 февр. N 33.
Более-менее окончательно данный вопрос был решен в информационном письме N 146. ВАС РФ встал все же на позицию приоритета ст. 310 ГК РФ, признав недопустимым условие кредитного договора, заключенного с потребителем, в котором предусмотрено право банка на одностороннее изменение процентной ставки (п. 13) <1>.
--------------------------------
<1> Ранее схожая позиция была высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09 по делу N А40-10023/08-146-139.
В качестве примера предусмотренного федеральным законом случая допустимости изменений первоначально указанной в договоре процентной ставки можно указать недавно принятый Федеральный закон о потребительском кредитовании. Он прямо допускает возможность заключения потребительского договора на условиях переменной процентной ставки <1>. При этом значения переменной величины, от которой зависит размер процентной ставки, должны определяться исходя из обстоятельств, не зависящих от кредитора и аффилированных с ним лиц, а ее значения должны регулярно размещаться в общедоступных источниках информации (ст. 9). Несмотря на наличие подобных ограничений, нельзя исключать риск привязки процентной ставки к таким параметрам, которые будут влечь ее значительные колебания, в связи с чем возможность оценки судом справедливости таких условий по-прежнему остается целесообразной.
--------------------------------
<1> Сама по себе возможность использования плавающих процентных ставок не является чем-то новым и давно уже используется в банковской среде (см. п. 3.9 Положения о порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками (утв. Банком России 26 июня 1998 г. N 39-П)).
Однако еще более актуальным вопрос о пределах реализации права на одностороннее изменение условий договора стоит в предпринимательских договорах. В отсутствие формальных ограничений для потребительских договоров вроде ст. 310 ГК РФ или ст. 29 Федерального закона о банках, а также в условиях неработающей ст. 428 ГК РФ в качестве ограничителя произвола уполномоченной стороны договора по одностороннему изменению его условий могут выступать общие положения о недопустимости злоупотребления правом и ссылки на принципы добросовестности и разумности. Данный вывод разделяется и в судебной практике. Так, в одном решении суд квалифицировал повышение процентной ставки по кредиту в одностороннем порядке в качестве злоупотребления правом <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 марта 2001 г. N Ф08-416/2001. Существуют и иные решения, в которых суды со ссылкой на ст. 10 ГК РФ признавали недопустимыми высокие проценты за пользование заемными средствами (см.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26 сентября 2006 г. по делу N А43-3546/2006-4-74; ФАС Уральского округа от 24 декабря 2002 г. N Ф09-3142/02-ГК). При этом, как представляется, логика данных решений вполне применима и к тем случаям, когда такие повышенные проценты не фигурировали в договоре с самого начала, а появились вследствие одностороннего изменения условий договора банком.
Достаточно важное положение содержится в п. 3 информационного письма N 147, согласно которому при реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать исходя из принципов разумности и добросовестности. В качестве обоснования нарушения принципа разумности суд сослался на крайне незначительный срок возврата кредита, назначенный банком в порядке реализации права на одностороннее изменение условий договора: для возврата суммы кредита, эквивалентной размеру годовой выручки заемщика, было предоставлено всего лишь два дня.
Данная идея была развита в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 13567/11, где было отмечено, что в случае, когда "участниками кредитного договора являются с одной стороны предприниматель, а с другой - крупный банк, в силу положений статей 1, 10 Гражданского кодекса должна быть исключена возможность кредитной организации совершать действия по наложению на контрагентов неразумных ограничений или по установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих прав". И далее: "Право банка на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту, закрепленное в договоре, не означает, что заемщик, не согласный с такими изменениями, не может доказать, что одностороннее изменение договорных условий нарушает разумный баланс прав и обязанностей сторон, противоречит устоявшимся деловым обыкновениям либо иным образом нарушает основополагающие частноправовые принципы разумности и добросовестности". Фактически ВАС РФ, за неимением на тот момент более подходящих вариантов, рассмотрел данный спор на основании общих начал гражданского законодательства. В большинстве зарубежных правопорядков данный спор был бы рассмотрен в рамках существующих в нем специальных механизмов контроля над справедливостью договорных условий. Однако очевидно, что ст. 428 ГК РФ в ее действующей редакции была непригодна для рассмотрения данного спора по существу, поскольку для защиты прав заемщика необходимо было признать изменение недействительным, а п. 2 ст. 428 ГК РФ формально этого не позволял. Сейчас, после принятия Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах", предоставившего судам возможность не применять несправедливые условия, de facto лишая их тем самым юридической силы, у судов есть гораздо больше возможностей в этом направлении.
Абстрактные понятия добросовестности и разумности в совокупности с принципом недопустимости злоупотребления правом были недавно дополнены ВАС РФ еще одной нормой ГК РФ, на которую можно ссылаться для целей оспаривания результатов злоупотреблений при реализации права на одностороннее изменение договора. Ею стала ст. 179 ГК РФ о недействительности кабальных сделок. Очевидно, что даже если первоначальный договор был заключен на адекватных условиях, но вследствие реализации банком включенного в него права на одностороннее изменение его условий процентная ставка взлетела в разы, то в общем и целом такой договор может быть расценен как заключенный на крайне невыгодных условиях. В одном из недавних обзоров ВАС РФ было отмечено, что "в совокупности размер процентов по спорному договору займа, чрезмерно отличающийся от процентных ставок по заключаемым договорам того же типа, и его срок свидетельствуют об установлении крайне невыгодных условий данного договора для истца (заемщика). Более того, размер процентной ставки по спорному договору настолько превышал среднюю процентную ставку, сложившуюся на рынке кредитования для договоров займа с аналогичными условиями (не более 30 - 40 процентов годовых), что совокупность названных обстоятельств в достаточной степени свидетельствует о кабальности указанного договора" <1>. Суд также принял во внимание, что ответчик не представил доказательств того, что условие о чрезмерно высокой процентной ставке было предопределено особенностями конкретной сделки, в частности отсутствием обеспечения по займу. Примечательно, что Суд подчеркнул, что наличие у истца статуса индивидуального предпринимателя не означает, что на него не распространяются установленные законом гарантии защиты имущественных интересов участников гражданского оборота, в том числе и при совершении сделок на крайне невыгодных условиях. В итоге спорный договор займа был признан судом недействительным на основании ст. 179 ГК РФ.
--------------------------------
<1> Пункт 11 информационного письма N 162.
Учитывая, что данное разъяснение исходит от ВАС РФ и является весьма свежим, можно ожидать, что суды будут ориентироваться на преимущественное применение ст. 179 ГК РФ к ситуациям, в которых речь идет о завышенных процентах по кредиту, безотносительно к механизму их появления в договоре. Что же касается ст. 10 ГК РФ, то она, скорее всего, будет использоваться в качестве аргумента, поясняющего причину появления такого рода завышенных процентов в договоре. Однако не исключено и ее самостоятельное значение в тех случаях, когда в силу каких-либо причин применение ст. 179 ГК РФ будет затруднено или невозможно (например, в силу пропуска срока исковой давности). Что же касается иных условий договора, которые были изменены вследствие реализации банком права на одностороннее изменение его условий, то к ним, скорее всего, будут применяться ссылки на вышеуказанные Постановления Президиума ВАС РФ, содержащие абстрактные указания на нормы о добросовестности и разумности.
Сложившаяся ситуация с вмешательством судов в динамику банковских договоров и основания, используемые ими для обоснования такого вмешательства, демонстрируют нехватку универсального механизма для такого вмешательства, вынуждающую проявлять крайнюю изобретательность для защиты прав заемщиков. Ссылки на принципы добросовестности и разумности, недопустимости злоупотребления правом как на единственные основания для признания недействительными тех или иных договорных условий являются следствием существующей недоразвитости ст. 428 ГК РФ. То же можно сказать и применительно к ссылкам на ст. 179 ГК РФ: в случае совершенствования ст. 428 надобность в ст. 179 пропадет. Соответствующие ситуации будут вполне охватываться формулировкой п. 3 ст. 428 ГК РФ (в редакции проекта изменений в ГК РФ): "...условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора".
Что же касается условий, предоставляющих стороне, использующей стандартные условия, право на односторонний отказ от договора в различных обстоятельствах, в том числе и вследствие нарушений (независимо от их значительности), то такие условия тоже могут быть предметом контроля в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ. Хотя с точки зрения последствий такого контроля, указанных в данной норме, это может выглядеть несколько нелогично - ведь одним из двух возможных последствий является расторжение договора. Так, например, условие кредитного договора, предоставляющее банку право расторгнуть договор в случае нарушения заемщиком любого из его условий, было охарактеризовано судом в качестве "явно обременительной меры ответственности" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2008 г. N А33-8727/2008-03АП-2720/2008 по делу N А33-8727/2008. Правда, в данном деле указанный вывод был сделан не в контексте применения норм о договоре присоединения, и спор был разрешен на основании других норм.
При определении пределов допустимости установления в договорах дополнительных оснований для одностороннего отказа во многом справедливы те же замечания, что и в отношении пределов допустимости одностороннего изменения таких договоров. Недаром регулирование вопросов одностороннего изменения договора и одностороннего отказа от него практически идентично (ср. ст. ст. 310, 450 ГК РФ).
Однако есть некоторые моменты, которые необходимо осветить отдельно применительно к вопросу о допустимости одностороннего отказа от договора, заключенного со слабой стороной. Речь идет о тех договорах присоединения, которые одновременно являются публичными. В таком случае необходимо учитывать позицию КС РФ: "Обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" <1>.
--------------------------------
<1> Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2003. N 1.
Следует отметить, что данное толкование было дано в контексте медицинских услуг и при выступлении на стороне потребителя гражданина. Однако сфера его применения не ограничена только рамками медицинских услуг, поскольку наличие экономически более слабой стороны характерно для всех видов публичных договоров. По крайней мере это презюмируется в силу факта отнесения законодателем того или иного договора к числу публичных, а следовательно, в данных отношениях, по его мнению, имеет место существенное экономическое неравенство, которое подлежит выравниванию с помощью правового режима публичного договора. Соответственно, правовая позиция КС РФ может быть потенциально распространена на все виды публичных договоров, а не только на те, которые связаны с медицинскими услугами. К тому же, поскольку потребителями по публичным договорам могут быть и юридические лица, т.е. законодатель признает тот факт, что в некоторых случаях юридические лица, как и граждане, могут выступать в качестве экономически слабой стороны, недопустимость произвольного отказа от публичного договора справедлива и в отношении данной категории субъектов гражданского права. Этот вывод поддерживается и арбитражной практикой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2003 г. N КГ-А41/1987-03.
Очевидно, что подобного рода толкования и обоснования могут представлять собой зыбкую почву в отсутствие правовых норм, на которые суд, будучи убежденным в несправедливости соответствующих условий, сможет сослаться, "авторизующих" его на вмешательство в условия договора, а не просто на эклектичный набор судебных решений и позиций. Ссылка на ст. 428 ГК РФ могла бы существенно облегчить положение суда при обосновании своей позиции.
3. Условия, возлагающие на присоединившуюся сторону дополнительные обязательства, носящие явно обременительный характер, но не связанные с ответственностью за нарушение своих обязательств. К числу таких условий можно отнести условия, возлагающие на присоединившуюся сторону обязательства обеспечительного характера, носящие чрезмерный и обременительный характер. В качестве примера, актуального в области кредитных договоров, можно указать условия, требующие от заемщика предоставления чрезмерного обеспечения ("oversecurity") выданного кредита, - одновременное предоставление залога, поручительства и банковской гарантии с установлением неблагоприятных последствий непредоставления такого обеспечения или его прекращения, например в виде обязанности возврата всей суммы кредита в кратчайшие сроки. Явная обременительность подобного рода условий очевидна.
Другим примером может служить обязанность присоединившейся стороны оплатить дополнительные "услуги" со стороны контрагента, в которых она интереса не имеет, например комиссию за открытие и ведение ссудного счета, которая обычно включается в кредитные договоры и "сопутствует" выдаче кредита.
ВАС РФ неоднократно признавал такие комиссии незаконными, поскольку "действия банка по открытию и ведению ссудного счета не являются самостоятельной банковской услугой", а существующие нормативно-правовые акты не предусматривают таких комиссий <1>. Если соответствующие комиссии предусмотрены за стандартные действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор, и не создают дополнительного блага или полезного эффекта, то они ничтожны, а уплаченные суммы подлежат возврату <2>.
--------------------------------
<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. N 8274/09, от 2 марта 2010 г. N 7171/09 по делу N А40-10023/08-146-139.
<2> Пункт 4 информационного письма N 147.
Очевидно, что при наличии адекватного механизма ст. 428 ГК РФ можно было бы признавать такие условия недопустимыми со ссылкой на конкретную норму закона, а не на отсутствие непосредственного позитивно-правового регулирования подобного рода комиссий и природу договора <1>. Подобного рода аргументы можно было бы использовать в дополнение к конкретной правовой норме, которая позволяла бы осуществлять вмешательство суда в договорные условия сторон при определенных условиях. В таком случае позиция суда была бы более "тонкой" и не создавала бы угрозы перечеркивания свободы договора в тех случаях, когда такого рода комиссии были бы экономически оправданы и договор заключен между субъектами с сопоставимыми переговорными возможностями.
--------------------------------
<1> С 1 июля 2014 г. такое позитивно-правовое регулирование будет иметь место в отношении потребительских кредитов. Федеральный закон о потребительском кредитовании установил запрет на взимание кредитором вознаграждения за исполнение обязанностей, возложенных на него нормативными правовыми актами РФ, а также за услуги, оказывая которые кредитор действует исключительно в собственных интересах и в результате предоставления которых не создается отдельное имущественное благо для заемщика (ч. 19 ст. 5).
В некоторых случаях негативную оценку со стороны судов получает и практика навязывания потребителям обязанности заключить договор личного страхования при заключении кредитного договора. Несмотря на то что с коммерческой точки зрения существует вполне разумный интерес со стороны банка в принятии дополнительных мер по обеспечению платежеспособности заемщика, такое условие, без сомнений, является несправедливым в ситуациях, когда банк прямо указывает, с какой страховой компанией заключить договор страхования, лишая тем самым потребителя возможности выбора как страховой организации <1>, так и возможности заключения кредитного договора без условия о заключении договора страхования <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 6 ноября 2008 г. N Ф09-8157/08-С1; ФАС Западно-Сибирского округа от 4 августа 2009 г. N Ф04-4741/2009.
<2> Пункт 8 информационного письма N 146.
Однако в отношении предпринимательских договоров подобного рода условия о "навязывании" дополнительных услуг не имеют явно выраженных в судебной практике запретов. Такие действия могут быть признаны недопустимыми как проявление злоупотребления доминирующим положением (подп. 3 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Тем не менее данная норма применима далеко не ко всем договорам, которые могут заключаться по модели договора присоединения и в которых могут иметь место такие условия, в связи с чем возможность дополнительного судебного контроля над ними является отнюдь не лишней.
4. Потенциально несправедливыми могут быть признаны условия договора присоединения, связанные с порядком рассмотрения споров по такому договору. К ним могут относиться условия, устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок: необходимость проведения экспертиз за свой счет, обязательность присутствия определенных должностных лиц компании, длительный срок ответа на претензию, необходимость ее оформления на иностранном языке и т.д. Поскольку несоблюдение претензионного порядка, установленного договором, является основанием для оставления судом искового заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ, ч. 1 ст. 222 ГПК РФ), присоединившаяся сторона вынуждена ему следовать, поскольку иначе судебной защиты своих прав она не получит. Как отмечается, обязательность соблюдения претензионного порядка может использоваться с целью задержки расчетов, продления периода незаконного пользования имуществом недобросовестными хозяйствующими субъектами, корыстно использующими все процессуальные средства, в том числе претензионный порядок. К тому же "претензионный порядок возможен в условиях идеального законопослушного поведения обеих сторон, что не без основания можно считать утопией" <1>. Применительно к финансовым сделкам в условиях экономического и информационного превосходства сильной стороны последний тезис следует считать вдвойне справедливым. Расчет сильной стороны при включении таких условий заключается в том, что временные и стоимостные издержки, связанные с соблюдением претензионного порядка, создадут достаточный стимул для другой стороны не инициировать спор. Превышение затрат на рассмотрение спора суммы возможного возмещения может давать основание для вывода о том, что право потребителя не обеспечено никаким средством защиты. Представляется, что такие условия претензионного порядка вполне подпадают под определение явно обременительных условий, поэтому в случае обращения в суд по поводу данных условий в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ суд должен принять иск к рассмотрению и оценить данные условия по существу, а в случае необходимости признать их неприменимыми (лишить их юридической силы) и затем рассмотреть спор, который явился поводом для оценки действительности претензионного порядка по существу.
--------------------------------
<1> Суворов Д.А. Претензионный и иной досудебный порядок в системе альтернативных форм рассмотрения спора // Юридический мир. 2006. N 7.
Определенный потенциал недобросовестности могут содержать и условия договоров присоединения об установлении территориальной подсудности спора и арбитражной оговорки.
Судебная практика судов общей юрисдикции в целом допускает возможность изменения в договоре территориальной подсудности. Однако при этом за потребителем сохраняется возможность оспаривания на основании ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора о территориальной подсудности споров в тех случаях, когда оно включено контрагентом в типовую форму договора. При этом считается, что такое условие не нарушает прав заемщика - физического лица только тогда, когда он имел возможность заключить с банком кредитный договор и без названного условия. При этом судья не вправе, ссылаясь на ст. 32, п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, возвратить исковое заявление потребителя, оспаривающего условие договора о территориальной подсудности спора, так как в силу ч. ч. 7, 10 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 Закона о защите прав потребителей выбор между несколькими судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу <1>. Таким образом, ВС РФ, по сути, придал условиям потребительского договора, изменяющим территориальную подсудность, статус необязательных для потребителя, но не лишающих его возможности на них ссылаться в случае, когда они выгодны для него <2>.
--------------------------------
<1> См.: п. 2 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей".
<2> Нечто подобное предусмотрено в п. 4 ст. 943 ГК РФ: "Страхователь (выгодоприобретатель) вправе ссылаться в защиту своих интересов на правила страхования соответствующего вида, на которые имеется ссылка в договоре страхования (страховом полисе), даже если эти правила в силу настоящей статьи для него необязательны".
Арбитражные суды последнее время занимают более жесткую позицию по данному вопросу. Лишение потребителя права выбора территориальной подсудности спора путем установления в договоре подсудности по месту нахождения его контрагента в настоящее время признано недопустимым и противоречащим законодательству о защите прав потребителей <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 7 информационного письма N 146; Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09. ВАС РФ поставил данными Постановлениями точку в споре о допустимости изменения в кредитном договоре с потребителем территориальной подсудности. Некоторые суды ранее признавали допустимой такую возможность со ссылкой на п. 7 ст. 29 ГПК РФ и ст. 32 ГПК РФ (см., например, решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 января 2008 г. по делу N А33-16406/2007, оставленное в силе Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июня 2008 г. N А33-16406/07-Ф02-2270/08).
Примечательно, что новый Федеральный закон о потребительском кредитовании решил отойти от столь жесткого подхода и предоставить возможность сторонам договора потребительского кредита (точнее, одной из них - банку) определить суд, к подсудности которого будет отнесен спор по иску кредитора, "в пределах субъекта РФ по месту нахождения заемщика, указанному им в договоре потребительского кредита (займа), или по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор)" (ст. 13). Сразу бросается в глаза использование выражения "место нахождения" применительно к заемщику, в качестве которого в соответствии с данным Федеральным законом может выступать только физическое лицо. В то же время, как известно, категория "место нахождения" (ст. 54 ГК РФ) используется в гражданском законодательстве применительно к юридическим лицам, в то время как к физическим лицам применяется понятие "место жительства" (ст. 20 ГК РФ). Но даже если абстрагироваться от данной неточности, нетрудно предсказать, что в качестве "места нахождения" заемщика, указанного им, будет пониматься место его постоянной или временной регистрации. Таким образом, если заемщик окажется привязанным к суду, находящемуся в субъекте РФ, который указан в одном из документов, представленных в банк, безотносительно к месту своего фактического пребывания, учитывая издержки, которые возникают при подаче иска в суд, отдаленный от места фактического проживания, это может служить существенным сдерживающим фактором в отстаивании гражданином-заемщиком своих прав против банка. Так что в этой части можно с уверенностью говорить о том, что новый Федеральный закон о потребительском кредитовании ухудшит положение заемщиков по сравнению с тем, каким оно было до него.
Что же касается предпринимательских договоров, то здесь возможность согласования территориальной подсудности рассмотрения спора не содержит подобных ограничений, в связи с чем иск заемщика из Хабаровска о возврате суммы незаконной комиссии может подлежать рассмотрению по месту нахождения головной организации, например в Арбитражном суде г. Москвы, даже при нахождении ответчика на территории г. Хабаровска. Представляется, что такое условие может быть оспорено в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, поскольку оно может существенно ограничить право на судебную защиту малых предпринимателей.
В настоящее время действительность арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения, отчасти регулируется императивным положением п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о третейских судах), в соответствии с которым "третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". Схожая норма включена и в новый Федеральный закон о потребительском кредитовании (ч. 4 ст. 13). Цель данных положений очевидна: не дать возможность экономически более сильной стороне навязать другой стороне удобный для себя третейский суд.
Однако если в отношении потребительских договоров суды сходятся в том, что включение третейской оговорки в типовой договор недопустимо <1>, то применение указанных положений Федерального закона о третейских судах к третейским оговоркам в предпринимательских договорах нередко сопряжено с рядом сложностей. Формально Президиум ВАС РФ указал, что для признания действительным соглашения о рассмотрении спора третейским судом, содержащегося в договоре присоединения, необходимо установить факт волеизъявления присоединившейся к договору стороны на рассмотрение спора конкретным третейским судом после возникновения оснований для предъявления иска <2>. Однако на практике данная норма нивелируется признаваемой судами допустимостью заключения третейского соглашения конклюдентными действиями, например, если лицо-общество активно участвовало в третейском разбирательстве, что выражалось в избрании им основного и запасного третейских судей для рассмотрения спора, в представлении отзыва на исковое заявление, в направлении своих представителей для участия в заседаниях третейского суда, в заявлении встречного иска, а также в уточнении своих встречных исковых требований <3>. Таким образом, в применении п. 3 ст. 5 Федерального закона о третейских судах может быть отказано вследствие процессуальных просчетов самого заявителя, который стал ссылаться на данную статью уже на стадии производства в арбитражном суде по выдаче исполнительного листа, а не на стадии собственно третейского разбирательства путем заявления об отсутствии у третейского суда компетенции по рассмотрению данного спора.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2013 г. N 3364/13 по делу N А65-15588/2012; Апелляционное определение Московского городского суда от 28 февраля 2013 г. по делу N 11-6517/13; Апелляционное определение Московского областного суда от 20 сентября 2012 г. по делу N 33-17346/2012.
<2> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. N 1434/09, от 1 июня 2010 г. N 17799/09.
<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 г. N 2966/12 по делу N А66-5551/2011.
С другой стороны, по-прежнему, несмотря на изменения в трактовке понятия договора присоединения для целей применения п. 2 ст. 428 ГК РФ, не исключено применение формального подхода к пониманию договора присоединения для целей применения п. 3 ст. 5 Федерального закона о третейских судах, что связано с проблемами его дефиниции, которые были рассмотрены ранее <1>. Так что привязка положений п. 3 ст. 5 Федерального закона о третейских судах к "обновленному" пониманию ст. 428 ГК РФ является необходимой для эффективной защиты малого и среднего бизнеса от навязывания сильным контрагентом удобного для него третейского разбирательства.
--------------------------------
<1> Один из редких случаев, когда данная норма была применена арбитражным судом, и в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда было отказано (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 августа 2010 г. по делу N А43-43309/2009). Тем не менее необходимо отметить, что суды обычно не принимают ссылки на данную норму в качестве основания для оспаривания решений, вынесенных третейскими судами, а также в качестве основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (см.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2010 г. по делу N А56-2699/2010; ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2010 г. по делу N А65-17195/2009; ФАС Уральского округа от 30 марта 2009 г. N Ф09-1650/09-С5 по делу N А76-28467/2008-3-638/85; ФАС Северо-Кавказского округа от 28 мая 2009 г. по делу N А63-1187/2009-С2-4).