Применение средств защиты как право кредитора.

В любом случае, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника.

Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора!

Efficient breach theory .

Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе.

В связи с изложенным следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы de facto, признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен, в первую очередь, оценить возможность успеха своего иска об исполнении в натуре. Если же он сочтет, что иск об исполнении в натуре будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Во-первых, можно вернуть полученную сумму неустойки. В случае повторного поступления указанных сумм можно рекомендовать рассматривать данные суммы как неосновательное обогащение кредитора, который, расценив их таким образом, превращается в должника по обязательству о возврате неосновательного обогащения (глава 60 ГК). В этом случае кредитор может воспользоваться механизмом, предусмотренным ст. 327 ГК, и внести указанную сумму на депозит нотариуса или суда на основании уклонения противоположной стороны от принятия обратно не санкционированного кредитором платежа.

Уплата компенсаторных или восполнительных убытков, неустойки за неисполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, а равно произвольный возврат полученного в рамках данного договора от кредитора (например, возврат предоплаты), в отличие от предоставления отступного, не прекращают обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.

Отступное:

Соглашение об отступном порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо

предмет основного обязательства, либо предмет отступного. При этом в соглашении об отступном

указывается, как правило, срок, в течение которого предмет отступного подлежит передаче кредитору. В этот период должник может как погасить первоначальный долг, так и снять с себя обязательство, передав предмет отступного. В этом смысле соглашение об отступном направлено, в первую очередь, на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. Но если должник не производит выбор в срок, указанный для передачи отступного, или в разумный срок (ст. 314 ГК), то право выбора должно переходить к кредитору.

С другой стороны, как справедливо отмечает О.Ю. Шилохвост, нельзя говорить о полной

идентичности таких правовых институтов, как альтернативное обязательство (ст. 320 ГК) и отступное (ст. 409 ГК).

Основная причина заключается в том, что обязанность передать отступное не является

равнозначным обязательством тому, неисполнение или предполагаемое неисполнение которого

вызвало заключение соглашения об отступном, а носит скорее характер дополнительного

обязательства. Так, если, например, исполнение первоначального обязательства стало невозможным,

то прекращается автоматически и обязанность по передаче отступного. Если бы речь шла о

полноценной альтернативе, то отпадение одного из предметов обязательства не могло бы повлечь

прекращение обязанности по предоставлению другого. Поэтому, безусловно, при соглашении об

отступном имеет место случай возникновения особенного альтернативного обязательства.

Карапетов предлагает закрепить в ГК новую редакцию ст. 396 следующего содержания.

"Статья 396. Соотношение требования об исполнении в натуре и мер гражданско-правовой

ответственности.

1. Взыскание кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он от обязательства в данной

части отказывается (компенсаторных убытков), а равно убытков, из расчета которых явствует, что

дефектное исполнение им принимается (восполнительных убытков), прекращает договор в части

данного обязательства и лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

Взыскание же кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он, несмотря на текущую

просрочку или осуществленное должником ненадлежащее исполнение, остается заинтересованным в исполнении обязательства в натуре (мораторных убытков), не прекращает данное обязательство и не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

2. В случае если в договоре установлена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства

и кредитор прибегает к ее взысканию, то обеспеченное данной неустойкой обязательство прекращается, и должник освобождается от исполнения обязательства в натуре.

Взыскание неустойки, установленной исключительно за просрочку исполнения (пени) или

ненадлежащее исполнение обязательства, не прекращает обязательства и не влияет на обязанность

должника исполнить обязательство в натуре.

3. Если согласно п. п. 1 - 2 настоящей статьи применение мер гражданско-правовой

ответственности лишает кредитора права требовать исполнения в натуре, то кредитор не может и

требовать одновременного применения данных мер.

4. В случае если согласно п. п. 1 - 2 настоящей статьи уплата убытков или неустойки влияет на

возможность требовать исполнения в натуре, то данные меры ответственности могут быть взысканы

кредитором или уплачены с его согласия. Освободить же себя от обязанности исполнять обязательство в натуре, уплатив убытки или неустойку без требования или согласия кредитора, должник не может, за исключением случая, когда из договора явствует, что неустойка согласована сторонами в качестве отступного.

5. Если в договоре согласована неустойка, установленная в качестве отступного (отступная

неустойка), то должник может по собственному усмотрению прекратить обязательство, выплатив

согласованную сумму такой отступной неустойки".

ОБЩИЕ УСЛОВИЯ УДОВЛЕТВОРЕНИЯ ИСКА

ОБ ИСПОЛНЕНИИ В НАТУРЕ.

Невозможность присуждения к исполнению в натуре

в случае прекращения обязательств.

Случаи, когда нельзя присудить к исполнению в натуре в случае прекращения обязательств:

1. окончание срока действия договора, который обычно указывается в тексте договора, прекращает обязательство и соответственно делает невозможным иск об исполнении в натуре в тех случаях, когда на это есть прямое указание в договоре или законе. Например, судебная практика расценивает в качестве такого законодательно закрепленного исключения п. 1 ст. 511 ГК, который устанавливает, что поставщик обязан допоставить товар в случае недопоставки в пределах срока действий договора поставки.

2. В договоре могут быть предусмотрены случаи, когда должник освобождается от исполнения обязательства. Так, если в договоре предусмотрено, что обязанность по оплате научно-исследовательских работ снимается с заказчика в случае невыделения бюджетного финансирования, то неоплата работ в силу такого условия договора не будет считаться нарушением обязательства, а требование исполнителя об оплате выполненных работ подлежит отклонению. В этом случае исполнитель действует на свой страх и риск. Единственная возможность хотя бы частично компенсировать затраты исполнителя - доказать приемку заказчиком (части) выполненных работ, представляющих определенную ценность для заказчика, и предъявить требования из неосновательного обогащения.

3. Кредитор не может требовать исполнения в натуре обязательства, если он ранее отказался от принятия исполнения в связи с возникшей из-за просрочки утраты им интереса к исполнению должником обязательства (п. 3 ст. 396 ГК). В данном случае кредитор, выразив свою волю указанным способом, использует право на односторонний отказ от договора (п. 2 ст. 405, п. 3 ст. 450 ГК), и с этого момента договор считается расторгнутым.

4. Стороны могут после наступления срока исполнения как по взаимному согласию, так в ряде

случаев и без такового прекратить обязательство, например, новацией (при этом кредитор теряет право требовать реального исполнения с момента вступления в силу соглашения о новации), предоставлением отступного (при этом кредитор теряет право требовать исполнения основного обязательства с момента реального предоставления ему согласованного предмета отступного), прощением долга и другими способами. В ряде случаев обязательство прекращается по объективным причинам (например, при определенных условиях - смерть гражданина-кредитора, наступление по независящим от должника причинам невозможности исполнения и др.).

5. Нельзя требовать исполнения в натуре тогда, когда исполнение обязательства стало невозможным, в том числе и по вине должника, так как очевидно, что с момента наступления такой невозможности первоначальное обязательство прекращается, трансформируясь в обязанность должника возместить кредитору убытки.