1. Адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещания благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь.

2. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования и с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.

Исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнение адвокатом полномочий руководителя адвокатского образования (подразделения) является его профессиональной обязанностью.

При этом вознаграждение, выплачиваемое адвокату за работу в адвокатской палате субъекта Российской Федерации и Федеральной палате адвокатов в связи с исполнением указанных полномочий, носит характер компенсационной выплаты со стороны соответствующей палаты за вынужденную невозможность в полной мере осуществлять адвокатскую деятельность.

На основании ст. 14 КПЭА:

2. Адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего.

В силу ст. 16 КПЭА:

1. Адвокат имеет право на получение вознаграждения (гонорара), причитающегося ему за исполняемую работу, а также на возмещение понесенных им издержек и расходов.

2. Гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. Соглашение об оказании юридической помощи может содержать условие о внесении доверителем в кассу либо о перечислении на расчетный счет адвокатского образования (подразделения) денежных сумм в качестве авансовых платежей.

3. Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от благоприятного для доверителя результата рассмотрения спора имущественного характера.

3.1. Адвокат вправе принимать денежные средства в оплату юридической помощи по соглашению за доверителя от третьих лиц (с ведома доверителя). При этом адвокат не обязан проверять взаимоотношения между доверителем и плательщиком - третьим лицом.

4. Адвокат вправе с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи.

Дополнительные адвокатские запреты:

Дополнительно адвокат не вправе:

- заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;

- принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя - юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается.

Согласно ст. 11 КПЭА:

1. Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон.

2. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов.

В соответствии со ст. 15 КПЭА:

2. Адвокат не должен:

1) употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката;

2) использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам;

3) обсуждать с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованность гонорара, взимаемого другими адвокатами.

3. Адвокат не вправе склонять лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату, к заключению соглашения об оказании юридической помощи между собой и этим лицом.

Адвокатские обязанности (по КПЭА).

В силу ст. 12 КПЭА:

Участвуя в судопроизводстве, а также представляя интересы доверителя в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении.

Возражая против действий (бездействия) судей и лиц, участвующих в деле, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом.

На основании ст. 13 КПЭА:

1. Помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого;

2) хотя интересы одного и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

2. Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.

Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.

3. Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката, направленные против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя.

4. Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:

1) по просьбе подзащитного;

2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный;

3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату.

В силу ст. 14 КПЭА:

1. При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий.

2. При использовании права на отпуск (отдых) адвокат должен принять меры к обеспечению законных прав и интересов доверителя.

На основании ст. 15 КПЭА:

4. Адвокат обязан уведомить Совет о принятии поручения на ведение дела против другого адвоката.

Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в споре с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни во имя каких-либо иных отношений.

6. Адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты и органов Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции.

7. Адвокат обязан участвовать лично или материально в оказании юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

8. Адвокаты - руководители адвокатских образований (подразделений) и руководители адвокатских палат субъектов Российской Федерации обязаны принимать меры для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции.

В соответствии со ст. 16 КПЭА:

6. В случае если в процессе оказания юридической помощи адвокаты принимают поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами (далее - средства доверителя), для адвокатов является обязательным соблюдение следующих правил:

- средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;

- в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя;

- выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме;

- адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию.

Юридические консультации (консалтинг) адвоката

и договорная работа

Обычно адвокаты оказывают юридические консультации для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (их представителей).

Понятие и этапы консультирования.

Согласно диспозиции ч. 1 ст. 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" - дача консультаций по правовым вопросам в устной и письменной форме один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатами. Она может представлять собой как самостоятельный вид юридической помощи, так и дополнительный вид помощи в ходе оказания иных услуг.

Консультирование - совет адвоката по правовому вопросу. 2 этапа - интервьюирование (уяснение сущности вопроса, с которым обращается доверитель) и непосредственно консультирование. На данных этапах преследуются различные цели: интервьюирование - получение от доверителя наиболее полной информации для разрешения дела; консультирование - предоставление доверителю исчерпывающей информации по интересующему вопросу, разъяснение возможных вариантов решения проблемы, ознакомление доверителя со всеми возможными правовыми и неправовыми последствиями каждого из вариантов решения проблемы, помощь доверителю в выборе приемлемого для него варианта, помощь доверителю в реализации избранного варианта решения.

В ходе консультирования нужно учитывать следующие факты: психологическое и физическое состояние, культурный уровень обратившегося и его национальность, отсутствие юридического образования у доверителя.

Интервьюирование.

Это способ проведения собеседования с целью выявления фактов, имеющих юридическое значение. Стадии:

I) Встреча, взаимное представление, определение правил игры. Задача - формирование доверительного отношения. Доверие делится на сознательное и бессознательное. Сознательное обусловлено знанием о собеседнике. Бессознательное обусловлено подстройкой собеседников друг под друга и конгруэнтностью (т.е. внешними проявлениями внутренней гармонии). Первое, что нужно сделать, - это представиться: назвать имя/отчество, специализацию, звания/научную степень. Представить свою визитку и узнать контактные данные доверителя, в т.ч. его телефон. Определить сущность консультирования: все останется между нами, чтобы адекватно решить проблему, мне необходимо знать все аспекты и т.п. Определить рамки беседы: располагаем таким-то временем, коротко о главном. Определить цену и условия оплаты консультации.

II) Свободное изложение доверителем сути своего обращения. Задача - получение первичной информации от самого рассказчика. В психологии выявляется несколько видов слушания: нерефлексивное (без вмешательства в его рассказ = внимательное молчание); эмпатическое слушание (сопереживание); невербальная демонстрация отсутствия интереса (в случаях, если клиент говорит не по делу); понимающее слушание (задавание наводящих и уточняющих вопросов).

III) Выяснение характера правовых проблем доверителя, установление хронологии событий. Необходимо установить юридически значимые факты, основание и предмет возможного иска, круг возможных участников процесса, предмет доказывания и круг возможных доказательств. Адвокату необходимо задавать доверителю вопросы - с определенной логикой и структурой. Методики следующие: технология воронки (от общих вопросов к узким, к непосредственному предмету дела); метод каминного дымохода (вопросы задаются по блокам-"кирпичикам").

IV) Резюмирование - основанный на полученной от доверителя информации подробный пересказ адвокатом тех событий, которые составляют сущность юридической проблемы доверителя для получения "обратной связи".

V) Завершение интервью. Способы: по результатам интервью возможно назначение дополнительного интервьюирования (если нет каких-либо документов, не может ответить на вопросы); назначение консультирования (если нужно подумать, посмотреть практику); переход к непосредственно консультированию (лучше заранее узнать, в чем проблема, чтобы подготовиться).

Договорная работа адвоката.

В основе договора лежит принцип его свободы (ст. 1 ГК РФ). На этом же принципе строится и договорная работа адвоката.

Стадии договорной работы адвоката характеризуют последовательность ее выполнения и значение действий, составляющих их содержание.

Договорная работа адвоката обычно включает в себя такие стадии:

1) подготовка к заключению договоров (проведение договорной компании, поиск потенциальных контрагентов и т.п.);

2) разработка, согласование и принятие к исполнению актов планирования хозяйственных связей в случаях, если отношения в этой части регулируются государством;

3) оформление договорных отношений;

4) доведение договорных обязательств до служб, подразделений и должностных лиц предприятия, участвующих в исполнении конкретного договора (если договорная работа осуществляется по соглашению адвоката с юридическим лицом и данные обязанности прописаны в соглашении с адвокатом);

5) контроль за исполнением договоров;

6) оценка результатов исполнения договоров.

Основные требования к формам (образцам) договоров:

1) соответствие содержания договорных документов требованиям нормативных актов;

2) полнота содержания договора;

3) учет особенностей хозяйственных связей, подлежащих договорному оформлению (если договорная работа осуществляется по соглашению адвоката с юридическим лицом и данные обязанности прописаны в соглашении с адвокатом).

Об оплате труда адвоката по ст. 50 ГПК РФ, ст. 50 УПК РФ,

ст. 54 КАС РФ

Оплата труда адвокатов-представителей по ГПК РФ по госназначению и в уголовных процессах по госзащите регламентируется в соответствии со ст. 50 ГПК РФ, ст. 50 УПК РФ, ст. 54 КАС РФ, Постановлением Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240, Приказом Минфина и Минюста от 05.09.2012 N 174/122н "Об утверждении Порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности дела" (зарегистрирован в Минюсте 12.09.2012) исходя из расчета: размер вознаграждения адвоката (с учетом уральского коэффициента, для Пермского края), участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, составляет за один день участия (Постановление Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240 "О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации" (вместе с Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации).

Памятка по расчету вознаграждения адвоката, участвующего

в уголовном судопроизводстве в порядке ст. 51 УПК РФ

(госназначение) /с учетом уральского коэффициента/

с 01.01.2013

Создана и подготовлена автором - адвокатом Кузнецовым С.А.

Формулы (Ф1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16):

(Ф1) 550 x 1,15 = 632,5 руб., где:

550 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время 1 100 рублей - по иным уголовным делам, не предусмотренным подпунктами 1 - 3 настоящего пункта.

(Ф2) 1 100 x 1,15 = 1 265 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

См. пп. 4 п. 5 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

Размер вознаграждения адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, составляет за один рабочий день участия не менее 550 рублей и не более 1 200 рублей, а в ночное время - в размере не менее 825 рублей и не более 1 800 рублей.

Размер вознаграждения адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, составляет за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, включая ночное время, не менее 1 100 рублей и не более 2 400 рублей.

См. п. 23 Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240 "О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации" (вместе с Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации) (ред. от 14.05.2013).

(Ф3) 765 x 1,15 = 879,75 руб., где:

765 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время 1 530 рублей - по уголовным делам:

рассматриваемым в закрытых или выездных судебных заседаниях;

в отношении несовершеннолетних;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

(Ф4) 1 530 x 1,15 = 1 759,5 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

пп. 3 п. 5 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела",

п. 23 Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240 (ред. от 14.05.2013).

(Ф5) 980 x 1,15 = 1 127 руб., где:

980 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время 1 960 рублей - по уголовным делам:

в отношении трех или более подозреваемых, обвиняемых (подсудимых) лиц;

в случае предъявления обвинения по трем или более инкриминируемым преступлениям;

при объеме материалов уголовного дела более трех томов;

(Ф6) 1 960 x 1,15 = 2 254 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

пп. 2 п. 5 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела",

п. 23 Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240 (ред. от 14.05.2013)

(Ф7) 1 200 x 1,15 = 1 380 руб., где:

в размере 1 200 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время 2 400 рублей - по уголовным делам:

рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, а также судом с участием присяжных заседателей;

отнесенным к подсудности верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа и окружного (флотского) военного суда (статья 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации);

(Ф8) 2 400 x 1,15 = 2 760 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

пп. 1 п. 5 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела",

п. 23 Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 N 1240 (ред. от 14.05.2013)

Случаи возможного увеличения вознаграждения адвоката (с учетом степени тяжести дела, выезда в другой населенный пункт, объема дела; п. 6 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012)

(Ф9) 550 x 1,15 = 632,5 руб. + 220 x 1,15 = 885,5 руб. (иные категории дел)

(Ф10) 1 100 x 1,15 = 1 265 руб. + 440 x 1,15 = 1 771 руб. (иные категории дел в нерабочий, праздничный или выходной день)

(Ф11) 879,75 + 220 x 1,15 = 1 132 руб.

рассматриваемым в закрытых или выездных судебных заседаниях;

в отношении несовершеннолетних;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

(Ф12) 1 759,5 + 440 x 1,15 = 2 265,5 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

рассматриваемым в закрытых или выездных судебных заседаниях;

в отношении несовершеннолетних;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

(Ф13) 1 127 + 220 x 1,15 = 1 380 руб.

в отношении трех или более подозреваемых, обвиняемых (подсудимых) лиц;

в случае предъявления обвинения по трем или более инкриминируемым преступлениям;

при объеме материалов уголовного дела более трех томов;

(Ф14) 2 254 + 440 x 1,15 = 2 760 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

в отношении трех или более подозреваемых, обвиняемых (подсудимых) лиц;

в случае предъявления обвинения по трем или более инкриминируемым преступлениям;

при объеме материалов уголовного дела более трех томов;

(Ф15) 1 380 + 220 x 1,15 = 1 633 руб.

рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, а также судом с участием присяжных заседателей;

отнесенным к подсудности Верховного Суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа и окружного (флотского) военного суда (статья 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации);

(Ф16) 2 760 + 440 x 1,15 = 3 266 руб. (нерабочий, праздничный или выходной день по данной категории дел)

рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, а также судом с участием присяжных заседателей;

отнесенным к подсудности верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа и окружного (флотского) военного суда (статья 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Размер вознаграждения адвоката по уголовным делам, указанным в подпунктах 2 - 4 пунктов 4 и 5 настоящего Порядка, может быть увеличен на основании мотивированного постановления (определения) органа дознания, органа предварительного следствия или суда с учетом степени тяжести вменяемого преступления, количества подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), объема материалов дела, необходимости выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и совершения преступления отдельными категориями граждан:

с 1 января 2013 г. - на 220 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время - на 440 рублей.

См. п. 6 Приказа Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

К вопросу о защите прав адвоката по ст. 50 УПК РФ

В настоящем разделе мы попробуем разобрать практические ситуации, связанные с неправомерным уменьшением оплаты вознаграждения (труда) защитника по ст. 50 УПК РФ, в т.ч. с учетом судебной практики.

Так, Постановлением дознавателя ОД ОМВД по ДР Б. С.В. от 22.06.2017 внесены изменения в постановление от 30.05.2017 об оплате вознаграждения адвоката АППК Кузнецова С.А. в части уменьшения указанной оплаты.

Заявления об уменьшении размера оплаты адвокат АППК Кузнецов С.А. не подавал. Постановление дознавателя произвольно, необоснованно. Обратного не доказано (ст. ст. 15, 16 УПК РФ).

К.В.Н. был согласен с заявлением адвоката АППК Кузнецовым С.А. об оплате его труда в размере 2 639 руб. 25 коп. Постановление дознавателя от 30.05.2017 не оспаривал.

Адвокат АППК Кузнецов С.А. обратился в Добрянский районный суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ. Однако жалоба была возвращена ввиду уже рассмотренного уголовного дела.

Указанная сумма была установлена дознавателем первоначально, согласована начальником дознания, утверждена начальником ОМВД по ДР. Изменение позиции противоречит действующему законодательству.

К тому же в нарушение срока 30 дней с 30.05.2017 указанная сумма до настоящего времени не уплачена.

Статус дела - уголовное дело с лицом, которое имеет физические недостатки (практически не видит, ограниченная видимость глаз). Обратного не доказано (ст. ст. 15, 16 УПК РФ).

Обжалуемое постановление мотивировано лишь требованиями бухгалтерии ОМВД по ДР о запросе справки с больницы о заболеваниях К.В.Н.

Бухгалтерия ОМВД не вправе оценивать материалы уголовного дела, статус подозреваемого, его заболевания и др.

Адвокат по своей инициативе не может получить данные сведения, т.к. они составляют медицинскую тайну (323-ФЗ).

Согласно п. 8 ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов.

В соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ в случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению органов дознания, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. Также за счет федерального бюджета оплате подлежит и труд адвоката - защитника лица с физическими недостатками.

765 x 1,15 = 879,75 руб., где:

765 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время - 1 530 рублей - по уголовным делам:

рассматриваемым в закрытых или выездных судебных заседаниях;

в отношении несовершеннолетних;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

В силу ч. 1 ст. 131 УПК РФ процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Согласно п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению. Данные суммы выплачиваются по постановлению дознавателя, следователя или судьи либо по определению суда (ч. 3 ст. 131 УПК РФ). Порядок и размеры возмещения процессуальных издержек устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 4 ст. 131 УПК РФ), п. 23 Постановления Правительства Российской Федерации от 1 декабря 2012 года N 1240 "О порядке возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела.

В УПК РФ нет понятия физического недостатка, не раскрыто его содержание.

Но в рассматриваемом случае можно привести аналогию:

"...Физический недостаток - подтвержденный в установленном порядке временный или постоянный недостаток в развитии и (или) функционировании органа (органов) человека либо хронические соматическое или инфекционное заболевание..."

Извлечение из документа: "Модельный закон об образовании лиц с ограниченными возможностями здоровья (специальном образовании)".

Зрение К.В.Н. плохое, плохо функционирует. Обратного не доказано (ст. ст. 15, 16 УПК РФ).

Также ни бухгалтерией ОМВД по ДР, ни дознавателем не оспорен отчет об оплате вознаграждения адвоката (05.2017 - 07.2017), а следовательно, оплата должна осуществляться в полном, а не сокращенном размере.

Аналогичным образом рассматривается кейс и в п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве".

Единственным оставшимся способом защиты права адвоката является обращение в суд с иском о взыскании имеющейся задолженности (ст. ст. 131, 132 ГПК РФ, ст. ст. 307 - 309 ГК РФ).

Труд адвоката должен быть оплачен

Адвокаты имеют право обратиться в суд и взыскать с должника сумму вознаграждения за оказанную юридическую помощь. Арбитражный суд Поволжского округа решил, что доказательством оказанных услуг в такой ситуации может являться результат оказанных услуг и акт приемки-передачи услуг, направленный заказчику по электронной почте. Суть спора. Адвокатское бюро из Чехии обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к российской компании о взыскании 1 500 евро в счет уплаты долга по соглашению об оказании юридических услуг. Ранее стороны заключили соглашение об оказании юридической помощи, по условиям которого доверитель поручает, а адвокаты принимают на себя обязанность по оказанию консультационных юридических услуг в отношении порядка и правовых последствий расторжения договоров. При этом адвокатское бюро было вправе по своему усмотрению для выполнения своих обязательств самостоятельно привлекать к оказанию услуг в рамках заключенного договора третьих лиц, в том числе юристов, аудиторов, консультантов. За юридическую помощь, оказываемую адвокатами, доверитель должен был выплачивать вознаграждение, размер которого стороны согласовывали в заключенном соглашении. При этом выплата вознаграждения должна была быть осуществлена путем перечисления денежных средств на банковский счет бюро: аванс в размере 50% от предварительной стоимости оплачивается в течение 2 рабочих дней с даты подписания соглашения о размере вознаграждения на основании счета, а окончательный расчет производится в течение двух рабочих дней с даты подписания акта оказанных услуг после согласования доверителем отчета адвокатов и предоставленного заключения. По результатам оказания услуг истец по реквизитам электронной почты, указанным в пункте 8 соглашения, направил ответчику правовые заключения и акт об оказанных услугах. Отправка акта была продублирована почтовой связью по адресу ответчика, указанному в соглашении. Однако ответчик оплатил только аванс, а окончательного расчета не произвел. Решение суда. Суды двух инстанций удовлетворили исковые требования в полном объеме. Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 16 мая 2016 г. N Ф06-7490/2016 согласился с выводами коллег. Судьи отметили, что между сторонами возникли отношения по договору возмездного оказания услуг, которые регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ. Так, в силу требований статьи 711 ГК РФ следует, что сдача заказчику результата работ является основанием возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ. Суд указал, что по нормам статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Судами установлены обстоятельства составления и направления в адрес ответчика акта приема-передачи услуг и факт получения данного документа представителем ответчика. Поэтому, не подписав акт, заказчик свой отказ от подписания не мотивировал, возражений по объему и качеству оказанных услуг истцу не направил, наряду с тем указанные в акте услуги истцом ответчику были оказаны, однако оплачены последним в полном объеме не были. Поэтому организацию обязали оплатить долг в полном объеме <1>.

--------------------------------

<1> Картотека дел арбитражных судов РФ. Дела NN Ф06-7490/2016, 11АП-17961/2015, А72-9144/2015.

Адвокатские споры. Позиции ВС РФ

Позиция ВС РФ: При возникновении спора, связанного с исполнением договора оказания юридических услуг, между адвокатом и доверителем надлежащей стороной спора будет адвокат, а не коллегия адвокатов.

Применимые нормы: п. 1 ст. 182 ГК РФ, п. п. 13, 15 ст. 22, п. п. 1, 2, 4, 6 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ.

Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016).

Адвокатское образование не является стороной в соглашении об оказании юридической помощи. Следовательно, ни в силу закона, ни в силу договора солидарная обязанность перед доверителем у ответчиков (адвокатского бюро и адвоката) по требованиям о взыскании суммы, уплаченной в рамках недействительной сделки, наступить не могла.

См. также:

Определение Верховного Суда РФ от 01.03.2016 N 5-КГ15-198 (Судебная коллегия по гражданским делам);

Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 49-КГ15-21 (Судебная коллегия по гражданским делам).

Договорные отношения, а также права и обязанности по исполнению договора на оказание юридической помощи возникают между адвокатом коллегии адвокатов и доверителем. Следовательно, при возникновении спора между ними, в том числе об объеме выполненных услуг, их оплате, взыскании каких-либо сумм, предусмотренных договором, с доверителя в пользу адвоката и наоборот, надлежащими сторонами спора будут указанные лица. Коллегия адвокатов стороной спора не выступает. Зачисление гонорара адвоката на расчетный счет коллегии как представителя адвоката по его расчетам с доверителем само по себе не влияет на права и обязанности сторон соглашения об оказании юридической помощи, даже если сумма, полученная по указанному соглашению, не перечислена адвокату с расчетного счета коллегии.

В споре о взыскании части гонорара с адвоката именно он является надлежащим ответчиком. Перечислялись ли ему указанные денежные средства с расчетного счета коллегии адвокатов, не имеет значения для разрешения спора <2>.

--------------------------------

<2> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016).

Профессиональный защитник-адвокат (представитель)

в конституционном процессе

Правовой режим права на защиту в Конституционном Суде РФ, на получение квалифицированной юридической помощи регламентируется ст. 48 Конституции РФ, ст. 6 Закона РФ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", Федеральным конституционным законом от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (ред. от 28.12.2016) (далее по тексту будут указаны номера статей указанного ФКЗ).

Сторонами в конституционном судопроизводстве являются:

1) заявители - органы или лица, направившие в Конституционный Суд Российской Федерации обращение; 2) органы или должностные лица, издавшие либо подписавшие акт, конституционность которого подлежит проверке; 3) государственные органы, компетенция которых оспаривается.

Представителями сторон по должности могут выступать: руководитель органа, подписавший обращение в Конституционный Суд Российской Федерации; руководитель органа, издавшего оспариваемый акт или участвующего в споре о компетенции; должностное лицо, подписавшее оспариваемый акт; любой член (депутат) Совета Федерации или депутат Государственной Думы из числа обратившихся с запросом. Представителями сторон могут быть также адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами. Каждая из сторон может иметь не более трех представителей.

Таким образом, полномочия адвоката идентичны полномочиям любых иных лиц, которые вправе выступать в качестве представителей в конституционном судопроизводстве.

Стороны обладают равными процессуальными правами. Стороны и их представители вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в т.ч. об отводе судьи. Сторона может представлять на обращение письменные отзывы, подлежащие приобщению к материалам дела, знакомиться с отзывами другой стороны.

Стороны или их представители обязаны явиться по вызову Конституционного Суда Российской Федерации, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка стороны или ее представителя в заседание Конституционного Суда Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела, за исключением случаев, когда сторона ходатайствует о рассмотрении дела с ее участием и подтверждает уважительную причину своего отсутствия (ст. 53).

Порядок обращения в Конституционный Суд Российской Федерации регламентирован гл. 5 вышеуказанного Федерального конституционного закона.

Поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде Российской Федерации является обращение в Конституционный Суд Российской Федерации в форме запроса, ходатайства или жалобы, которые отвечают требованиям Федерального конституционного закона.

Основанием к рассмотрению дела является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочий в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции Российской Федерации, или выдвижение Государственной Думой обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления (ст. 36).

Обращение направляется в Конституционный Суд Российской Федерации в письменной форме и подписывается управомоченным лицом (управомоченными лицами).

В обращении должны быть указаны: 1) Конституционный Суд Российской Федерации в качестве органа, в который направляется обращение; 2) наименование заявителя (в жалобе гражданина - фамилия, имя, отчество); адрес и иные данные о заявителе; 3) необходимые данные о представителе заявителя и его полномочия, за исключением случаев, когда представительство осуществляется по должности; 4) наименование и адрес государственного органа, издавшего акт, который подлежит проверке, либо участвующего в споре о компетенции; 5) нормы Конституции Российской Федерации и настоящего Федерального конституционного закона, дающие право на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации; 6) точное название, номер, дата принятия, источник опубликования и иные данные о подлежащем проверке акте, о положении Конституции Российской Федерации, подлежащем толкованию; 7) конкретные основания к рассмотрению обращения Конституционным Судом Российской Федерации; 8) позиция заявителя по поставленному им вопросу и ее правовое обоснование со ссылкой на соответствующие нормы Конституции Российской Федерации; 9) требование, обращенное в связи с запросом, ходатайством, жалобой к Конституционному Суду Российской Федерации; 10) перечень прилагаемых к обращению документов (ст. 37).

К направляемому в Конституционный Суд Российской Федерации обращению прилагаются: 1) текст акта, подлежащего проверке, или положения Конституции Российской Федерации, подлежащего толкованию; 2) доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя, за исключением случаев, когда представительство осуществляется по должности, а также копии документов, подтверждающих право лица выступать в Конституционном Суде Российской Федерации в качестве представителя; 3) документ об уплате государственной пошлины; 4) перевод на русский язык всех документов и иных материалов, изложенных на другом языке.

К обращению могут быть приложены списки свидетелей и экспертов, которых предлагается вызвать в заседание Конституционного Суда Российской Федерации, а также другие документы и материалы.

Обращение и прилагаемые к нему в соответствии с ч. 1 настоящей статьи документы и иные материалы представляются в Конституционный Суд Российской Федерации с одной копией (ст. 38).

В случае направления обращения в электронном виде прилагаемые к нему документы и иные материалы также представляются в электронном виде, при этом приложения копий обращения, документов и иных материалов не требуется.

Основания и порядок уплаты государственной пошлины при обращении в Конституционный Суд Российской Федерации, возврата или зачета государственной пошлины и предоставления льгот по уплате государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным конституционным законом.

Обращения в Конституционный Суд Российской Федерации оплачиваются государственной пошлиной: запрос и ходатайство - в размере пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; жалоба юридического лица - в размере пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; жалоба гражданина - в размере одного минимального размера оплаты труда.

Конституционный Суд Российской Федерации своим решением может освободить гражданина с учетом его материального положения от уплаты государственной пошлины либо уменьшить ее размер.

Согласно ч. 2 ст. 6 Закона РФ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ": полномочия адвоката в КС РФ: в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

Кроме того, адвокат может выступать в КС РФ на основании доверенности (ст. ст. 185, 185.1 ГК РФ).

Часто КС РФ дает и толкования положений законодательства, в т.ч. Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".

КС: о пределах адвокатского запроса

Так, КС РФ напомнил о пределах адвокатского запроса.

Адвокат Михаил Мошкин обратился в КС РФ с жалобой на нарушение его конституционных прав положением подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", устанавливающего право адвоката на сбор необходимых для оказания юридической помощи сведений, в том числе путем направления адвокатского запроса, во взаимосвязи с положением п. 1 ч. 2 ст. 227 КАС РФ, согласно которому основанием для удовлетворения требований о признании незаконными оспариваемых решений лица, наделенного государственными полномочиями, является признание их судом нарушающими права административного истца.

Рассмотрев представленные материалы, Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия жалобы к рассмотрению. В опубликованном 13 марта Определении от 28 февраля 2017 г. N 244-О КС РФ указал следующее. В соответствии с Конституцией РФ любая информация, затрагивающая права и свободы граждан, должна быть доступна им при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус для нее. При этом допускается возможность установления в отношении той или иной информации режима ограничения свободного доступа (Определения от 12 мая 2003 г. N 173-О, от 29 января 2009 г. N 3-О-О и др.). Однако это не лишает адвоката возможности при рассмотрении судом конкретного дела с участием его доверителя обратиться в суд с ходатайством об истребовании доказательств, в том числе сведений, содержащих конфиденциальную информацию (Определение от 29 сентября 2011 г. N 1063-О-О).

"Оспариваемые законоположения, устанавливающие право адвоката на сбор информации, необходимой для оказания юридической помощи, и гарантии обеспечения им судебной защиты данного права согласуются с приведенными правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации и не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя, - подчеркивается в Определении N 244-О. - Оценка же того, был ли установлен режим ограниченного доступа к запрашиваемым сведениям и нарушены ли права адвоката отказом в предоставлении ему информации, как связанная с установлением фактических обстоятельств дела, не относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации".

Адвокат в семейных правоотношениях

Довольно востребованной адвокатской услугой является профессиональная и грамотная помощь по созданию и заключению брачного договора, причем как до того, как произошла государственная регистрация, так и в остальное время.

Как правило, большая часть будущих супругов считает, что брачный договор заключается для того, чтобы исключить всевозможные претензии по имуществу (и не только), если вдруг "стрела амура затупилась о повседневный быт". Разумеется, это так, но не только.

Семейный адвокат должен быть в силах составить для вас такой договор, который поможет не только сохранить в семье имущество, но и исключит возможность возникновения претензий к вам от партнеров по бизнесу и различных организаций, включая банки.

И, что естественно, минимизировать все расходы по их разрешению. Обычно юридическую помощь адвоката по семейным делам можно обозначить по следующим разделам:

- раздел имущества;

- расторжение брачного договора;

- расторжение брачного договора в судебном порядке без присутствия сторон;

- необходимость в признании брака недействительным;

- нормы воспитания и содержания несовершеннолетних детей;

- выяснение законного местопроживания детей, если супруги проживают отдельно;

- определение, по какому порядку супруги будут участвовать в воспитании ребенка, если они проживают отдельно друг от друга;

- ограничение или полное лишение родительских прав;

- правовая помощь по взысканию алиментов;

- оспаривание или установление отцовства;

- помощь по установлению опекунства;

- усыновление детей.

Профессиональный защитник-адвокат в уголовном процессе.

Процессуальные полномочия адвоката. Обязательное участие

защитника. Участие защитника при предъявлении обвинения.

Адвокатская тайна. Свидетельский иммунитет. Отвод адвоката

и отказ от защитника

Профессиональные права защитника-адвоката в уголовном процессе закреплены в ст. 48 Конституции РФ, ст. 6 Закона РФ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", ст. ст. 50 - 53 УПК РФ.

Полномочия адвоката (ст. 53 УПК РФ) корреспондируют с правами подозреваемого (ст. 46 УПК РФ) и правами обвиняемого (ст. 47 УПК РФ).

Согласно ст. 53 УПК РФ:

1. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:

(в ред. Федерального закона от 17.04.2017 N 73-ФЗ)

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

(в ред. Федерального закона от 29.12.2010 N 433-ФЗ)

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

(часть 2 в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

3. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Процессуальные права адвоката

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ:

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

С положениями указанной уголовно-процессуальной нормы корреспондируют и положения ст. 48 Конституции РФ, Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., ст. ст. 49, 50 УПК РФ и др., а именно:

Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных ФЗ, такая помощь предоставляется бесплатно. Это закреплено и в международно-правовых актах, например в Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Гарантией указанного положения Конституции РФ служат нормы УПК РФ о следующем:

- адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ);

- одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49);

- особые правила приглашения, назначения, замены защитника и оплаты его труда (ст. 50);

- право подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства по делу отказаться от помощи защитника, что не лишает его права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника (ч. ч. 1 и 3 ст. 52);

- строго определенные законом обстоятельства, исключающие участие защитника в уголовном деле.

Адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника при предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента он приобретает комплекс прав и обязанностей в рамках конкретного уголовного дела. В ч. 3 ст. 49 УПК РФ оговорены моменты допуска адвоката к участию в деле. Все они связаны с возможным ущемлением и ограничением прав и свобод лиц, имеющих процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого.

Обязательное участие защитника

Уголовно-процессуальный закон (ст. 51 УПК РФ) определяет случаи обязательного участия защитника, а именно:

1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса;

(п. 3.1 введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 153-ФЗ)

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса;

8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.

(п. 8 введен Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

2. В случаях, предусмотренных пунктами 1 - 5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 настоящего Кодекса, а в случаях, предусмотренных пунктами 6, 7 и 8 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей или ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса, либо с момента заявления подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.

(часть 2 в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)

3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

Участие защитника при предъявлении обвинения

Обвинение всегда должно предъявляться в присутствии защитника, за исключением случая, когда принят отказ обвиняемого от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Если защитник ранее в деле не участвовал, то перед предъявлением обвинения обвиняемому разъясняется и обеспечивается его право на помощь защитника.

Защитник, допущенный к участию в деле, вправе, ознакомившись с постановлением, в котором сформулировано обвинение, еще до допроса обвиняемого заявить ходатайство о внесении в него изменений, если он считает, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого составлено с нарушением требований ст. 171 УПК РФ. Следователь обязан рассмотреть эти ходатайства и в случае их удовлетворения внести необходимые изменения в постановление о привлечении в качестве обвиняемого и вновь выполнить требования ст. 172 УПК РФ.

Перед допросом следователь вручает обвиняемому и его защитнику копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Защитник может присутствовать как при предъявлении своему подзащитному постановления о привлечении в качестве обвиняемого, так и при последующем его допросе. В этих случаях защитник вправе ознакомиться с указанным постановлением и делать из него выписки; давать пояснения обвиняемому по существу указанных в нем норм уголовного и уголовно-процессуального закона; разъяснять сущность правового статуса обвиняемого; обсуждать с подзащитным вопросы выработки единой позиции по отношению к предъявленному обвинению и предстоящему допросу.

Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник прежде всего сам обязан уяснить его сущность; проверить, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, содержанию этого документа и требованиям закона. Защитник в случае необходимости вправе, наряду со следователем, разъяснить сущность предъявленного обвинения, его последствия <3>. Защитник вправе делать замечания по существу постановления о привлечении в качестве обвиняемого, заявлять ходатайства о внесении изменений в формулировку обвинения, если считает, что она недостаточно обоснована или составлена с нарушением требований ст. 171 УПК РФ.

--------------------------------

<3> Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. 2-е издание, переработанное и дополненное. М.: Эксмо, 2008.

Судебное следствие - важнейшая часть судебного разбирательства, в которой суд с участием сторон - государственного обвинителя, частного обвинителя, подсудимого, его защитника, а также других участников процесса исследует доказательства, как собранные в стадии предварительного следствия, так и представленные участниками процесса в судебном заседании и истребованные самим судом. Они имеют решающее значение для формирования внутреннего убеждения судей по всем вопросам, подлежащим обсуждению при постановлении приговора в совещательной комнате. Только материалы, проверенные и исследованные в ходе судебного следствия, могут быть положены в основу приговора. Статья 274 УПК РФ (ч. ч. 1 и 2) исходит из того, что первой представляет доказательства сторона обвинения, а затем исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Суд не вправе изменить этот порядок и обязан соблюдать его по всем уголовным делам. В закреплении такого порядка исследования доказательств проявляется правило благоприятствования защите. Традиционно проявлением правила благоприятствования защите считаются такие элементы судебного разбирательства, как очередность представления доказательств (ч. 2 ст. 274 УПК РФ), право подсудимого давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 3 ст. 274 УПК РФ), право защитника первым допрашивать вызванных по его инициативе свидетелей и экспертов (ч. 3 ст. 278 УПК РФ, ч. 2 ст. 282 УПК РФ), очередность выступлений в прениях (ч. 3 ст. 292 УПК РФ), а также предоставление подсудимому последнего слова (ст. 293 УПК РФ).

Все эти нормы закона, безусловно, способствуют созданию благоприятных условий для реализации функции защиты. В частности, как справедливо отмечает Т.Г. Морщакова, "порядок исследования судебных доказательств обеспечивает максимально благоприятные условия для защиты прав и законных интересов подсудимого, что отражается в очередности выступлений представителей обвинения и защиты".

Участие защитника в производстве отдельных судебных действий предполагает использование средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, иначе, с точки зрения криминалистики, использование тактических приемов, направленных на защиту прав и законных интересов подсудимого. Поэтому о тактических приемах защиты можно говорить только применительно к средствам и способам, которые закон предоставил в распоряжение защитника.

И в подготовительной части, и в ходе судебного заседания защитник имеет право заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов, об изменении меры пресечения, об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств, о возвращении дела прокурору для устранения недостатков, о назначении и производстве экспертизы в суде. Защитник должен тактически определить, когда, в какое время целесообразнее заявить то или иное ходатайство. Любое заявление или ходатайство защитника должно быть аргументированным и понятным всем участникам процесса и составу суда.

Защитник вправе самостоятельно истребовать материалы защиты, готовить альтернативные заключения специалистов, получать новые доказательства и оформлять их для представления в суд, согласовывать позицию с другими адвокатами. В процессе судебного следствия защитник должен, с одной стороны, активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств, а с другой - представлять суду новые доказательства, свидетельствующие в пользу своего подзащитного.

На любой стадии, любом этапе рассмотрения уголовного дела, будь то допрос свидетелей или оглашение материалов дела и др., адвокату надо использовать любую возможность защитить своего клиента. По нашему мнению, адвокат должен представлять суду свои формулировки решений по вопросам доказанности, виновности, смягчающим обстоятельствам, наказанию и другим указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, что активизирует роль адвоката в уголовном процессе в суде, повысит уровень защиты и благотворно повлияет на ход судебного заседания.

Участие защитника в исследовании доказательств на судебном следствии заключается в выявлении всех обстоятельств, благоприятных для подсудимого, как оправдывающих, так и смягчающих его ответственность, а также в опровержении обвинения в целом или отдельных его частей, для того чтобы поставить под сомнение тот или иной аргумент обвинения и т.д. независимо от того, какое отношение к предъявленному обвинению высказал подсудимый в начале судебного следствия. Безусловно, при участии защитника в доказывании большую роль играет презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ).

Формулируя в виде обязанности полномочия общего характера, законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать такое средство, как представление защитнику прав или средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ (ст. 53 УПК РФ). Такое отождествление прав со средствами и способами защиты вытекает из анализа ст. 53 УПК РФ, где с 1 по 10 пункты перечисляются права защитника, а в п. 11 указывается, что защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты, т.е. иные права, не предусмотренные п. п. 1 - 10 этой статьи, но не запрещенные УПК РФ.

В ходе участия в судебном действии защитник может заявить ходатайство, если это соответствует избранной им тактике защиты по делу, а может и не заявить, если признает, что в этом нет необходимости. Соотношение между средством и способом защиты - это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые, находясь в причинной, взаимообусловливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.

В судебном следствии защитник вправе использовать следующие средства и способы защиты <4>:

--------------------------------

<4> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. 752 с.

а) заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств, представлять документы и предметы, которые могут иметь доказательственное значение;

б) ходатайствовать перед судом об установлении обстоятельств, свидетельствующих в пользу подсудимого, и просить о производстве для этого необходимых процессуальных действий;

в) участвовать в исследовании доказательств.

Планирование очередности исследования доказательств, представляемых стороной защиты, зависит от следующих факторов:

а) наличия доказательств защиты: их количества, видов и т.д.;

б) какие обстоятельства устанавливаются доказательствами стороны защиты;

в) предполагаемого и фактического результата исследования доказательств стороны обвинения; пробелов, противоречий и т.д.; момента, выбранного подсудимым для дачи показаний (ч. 3 ст. 274 УПК РФ); момента, выбранного потерпевшим для дачи показаний (ч. 2 ст. 277 УПК РФ) <5>.

--------------------------------

<5> Давлетов А.Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 - 51.

На судебном следствии защитник вправе заявить ходатайство об исключении из уголовного дела доказательств, недопустимость которых выявлена в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 335 УПК РФ). По изученным нами уголовным делам такие ходатайства заявлялись в 16 случаях.

Адвокатская тайна. Свидетельский иммунитет

В комплекс дополнительных права защитника-адвоката в уголовном процессе входит и его право на адвокатскую тайну (ст. 8 Закона РФ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", решение Совета ФПА РФ от 10.12.2003).

Гарантией неразглашения адвокатом профессиональной (адвокатской) тайны являются и положения п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Смысл и значение свидетельского (адвокатского) иммунитета в сохранении профессиональной тайны подчеркнул и КС РФ, отметив, что он служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной тайны, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях своей защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в т.ч. как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) <6>.

--------------------------------

<6> Пункт 3 Определения КС РФ от 06.07.2000 N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. ст. 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Практика допроса адвоката о ходе производства по уголовному делу (предварительного расследования) вызывает критику со стороны известных ученых: В.П. Божьева <7>, В.А. Лазаревой <8>, Р.Г. Мельниченко <9>, Е. Семеняко <10>, А.Г. Халлиулиной <11> и др.

--------------------------------

<7> Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская тайна: Сборник материалов. / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 90.

<8> Лазарева В.А., Иванов В.В., Утарбаев А.К. Защита прав личности в уголовном процессе России: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2015. С. 172 - 175.

<9> Мельниченко Р.Г. Адвокатам разрешили давать показания против своих клиентов? // Адвокат. 2008. N 7. С. 3 - 6.

<10> Петелина М. Указ. соч. С. 90.

<11> Петелина М. Указ. соч. С. 90.

Выявить позицию КС РФ позволяет его решение от 16 июля 2009 г. N 970-О-О, вынесенное по жалобе гражданина Гаврилова А.М.

Принимая решение, КС РФ указал:

"деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью" <12>.

--------------------------------

<12> Решение КС РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О, вынесенное по жалобе гражданина Гаврилова А.М.

Адвокатская тайна подпала под защиту ВС РФ Верховный Суд РФ признал частично недействующим Приказ Минюста N 288, которым утверждена форма адвокатского запроса. Теперь этот документ не должен содержать информацию о том, в чьих интересах действует защитник. По мнению адвокатов Андрея Николаева и Ивана Павлова, которое поддержал ВС РФ, такое требование противоречит положениям Федерального закона "Об адвокатской деятельности". Суть спора. Адвокаты обратились с административным иском в Верховный Суд, в котором обжаловали спорные положения Приказа Минюста в части раскрытия информации о клиенте адвоката в тексте запроса. Защитники отметили, что адвокат обязан сохранять конфиденциальность информации доверителя, в том числе факт его обращения за помощью. Они указали, что такая адвокатская тайна является основой адвокатуры в международном праве, также она закреплена в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности". Истцы напомнили, что за разглашение таких сведений адвоката могут привлечь к дисциплинарной ответственности и даже лишить статуса. Решение суда. Верховный Суд достаточно длительный период времени рассматривал обращение адвокатов, но все же вынес решение в их пользу, в то время как представители Минюста в суде отстаивали свою позицию и указывали, что спорный НПА с таким содержанием был принят по настоянию Следственного комитета и "всего правоохранительного блока". К делу была привлечена Федеральная палата адвокатов, а также представители Минобороны, МВД и СК. Последние поддержали позицию Минюста и не согласились с требованиями административных истцов, в то время как ФПА поддержала инициативу заявителей реформировать институт адвокатского запроса. В результате Верховный Суд упразднил положения Приказа Минюста, которые обязывают адвокатов в своих запросах раскрывать имя своего доверителя и обосновывать необходимость получения запрашиваемых сведений <13>.

--------------------------------

<13> Решение ВС РФ от 24.05.2017 по делу N АПЛ17-387.

Отвод адвоката

В случаях, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в уголовном деле и подлежит отводу.

Согласно ст. 72 УПК РФ:

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

(в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Отказ от защитника

Гарантией права обвиняемого, подозреваемого иметь для защиты своих прав и интересов юриста-профессионала служит запрет, в соответствии с которым адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК).

Напротив, обвиняемый (подозреваемый) в любой момент процесса имеет право отказаться как от помощи защитника вообще, так и от данного защитника, пригласить другого или возбудить ходатайство о замене защитника. Помимо прочего, это позволяет свободно переходить от защиты по назначению к защите по соглашению, которая всегда процессуально приветствуется. Например, когда обвиняемый дожидался возвращения из отпуска (выздоровления, высвобождения из другого процесса и т.д.) избранного им защитника и на период ожидания вынужден был смириться с защитой по назначению, дабы не затягивать процесс.

Отказ от помощи защитника допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого и должен быть заявлен письменно. Такой отказ должен быть добровольным. При этом он не обязателен для дознавателя, следователя, суда (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Следователь, дознаватель, суд должны выяснить, что побуждает обвиняемого, подозреваемого отказаться от защитника. Если основание для отказа - отсутствие средств на оплату труда адвоката, названные должностные лица и суд разъясняют указанным лицам возможность полного или частичного освобождения их от оплаты деятельности адвоката. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Когда такое происходит при производстве в суде, то суд должен выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, к примеру, соображениями материального порядка. Отказ может быть принят, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом. Принятие судом отказа от защитника должно оформляться его мотивированным определением или постановлением.

Если отказ от защитника, являющегося адвокатом, принят судом, то лица, допущенные в качестве защитника наряду с адвокатом, автоматически утрачивают право участвовать в деле (кроме производства у мирового судьи). Данное положение содержалось в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Этот пункт 3 отменен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", причем в окончательном тексте последнего соответствующая позиция по неизвестным причинам не была воспроизведена. Однако она вытекает из смысла и логики закона. В противном случае формальное требование ч. 2 ст. 49 УПК РФ ("наряду с адвокатом") легко может быть обойдено притворным приглашением адвоката в качестве защитника и немедленным отказом от него. При приглашении (назначении) другого защитника-адвоката их право участвовать в деле также автоматически восстанавливается.

Отказ от защитника не лишает обвиняемого (подозреваемого) права при дальнейшем производстве по делу ходатайствовать о допуске защитника. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

К вопросу об отказе от защитника: какой принцип права сильнее?

В настоящем разделе мы попробуем разобраться с проблемами отказа от защитника, в т.ч. с учетом адвокатско-судебной практики.

В адвокатской практике часто встречаются ситуации отказа от защитника. В этой связи еще чаще возникают правовые и иные вопросы, а что важнее и какой принцип права сильнее?

С одной стороны, для адвоката, дознавателя, следователя, а также судьи, т.е. должностных лиц, которые решают вопросы отказа от защитника, важно соблюдение принципа законности (ст. 3 УК РФ, ст. 7 УПК РФ) и конституционных гарантий квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), с другой стороны, в силу ч. 2 ст. 52 УПК РФ "отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда".

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, согласно которой отказ от защитника заявляется в письменном виде.

При этом подозреваемые, обвиняемые часто ссылаются при отказе от защитника на правовые позиции: несогласование позиций подозреваемого (обвиняемого) с адвокатом-защитником, расхождение позиций, наличие другого защитника, в т.ч. по соглашению, навязывание защитника по назначению и др.

Порой срабатывает и принцип нуждаемости в защите, обеспечения ее гарантий, а также права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции о защите прав человека 1950 г.), вне зависимости от имущественного статуса подозреваемого (обвиняемого)!

Важен и принцип добровольности при отказе от конкретного защитника!

В этой связи возникает резонный вопрос: до какой степени волеизъявление подозреваемого (обвиняемого) при отказе от защитника важнее (сильнее) принципа законности для защитника, дознавателя, следователя и суда?

Защитник по делу не может занимать иную позицию, чем подозреваемый (обвиняемый) (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", ст. 9 КПЭА), за исключением, когда он убежден в самооговоре подзащитного, принимать отказ от защитника как достоверный (принцип презумпции добросовестности сообщаемой доверителем информации (ст. 10 КПЭА)), при этом он не вправе отказаться от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

На мой взгляд, ответы можно найти в судебной практике, включая судебные акты Конституционного Суда РФ.

В Определении Конституционного Суда РФ от 17 октября 2006 г. N 424-О (по жалобе гражданина А.В. Побережьева) указано:

"В соответствии со статьей 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи (часть 1); каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) (часть 2).

Конкретизируя указанные конституционные положения, федеральный законодатель в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации предусмотрел перечень оснований для обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве (статья 51), а также закрепил право подозреваемого, обвиняемого на отказ от защитника (статья 52). При этом, предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле".

Особый характер отношений между подозреваемым, обвиняемым (подсудимым, осужденным или оправданным) и его защитником, по мнению Конституционного Суда РФ, должен исключать в практике применения правила, содержащегося в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, случаи принудительного сохранения правоприменительным органом (дознавателем, следователем, судом) процессуальных отношений между обвиняемым и его защитником после надлежаще оформленного отказа обвиняемого от защитника, поскольку принуждение лица к реализации его субъективного права вопреки его воле является недопустимым, а надлежащее осуществление функции защиты при отсутствии доверия к защитнику со стороны обвиняемого практически невозможно. Именно поэтому Конституционный Суд РФ, трактуя положения ст. 52 УПК РФ в их системной взаимосвязи с нормами Конституции РФ и ст. 51 УПК РФ, в упомянутом Определении подчеркивает, что "уголовно-процессуальный закон Российской Федерации исключает <...> возможность принуждения лица к реализации его субъективного права (на защиту) вопреки его воле".

В Определении Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 488-О-О (по жалобе гражданина Н.Я. Мозжухина) указано:

"Закрепляя в статье 48 право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (часть 1), а также право задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) (часть 2), Конституция Российской Федерации не содержит каких-либо предписаний относительно порядка осуществления данных прав. Эти конституционные положения получили конкретизацию в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, в статье 6 которого указано, что назначением уголовного судопроизводства является в том числе защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (часть 1). С учетом этого федеральный законодатель предусмотрел в данном Кодексе перечень оснований обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве (статья 51), а также закрепил право подозреваемого, обвиняемого отказаться от защитника (статья 52).

При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 17 октября 2006 г. N 424-О, предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле".

В Определении N 488-О-О Конституционный Суд РФ, исходя из правоприменительного приоритета прав человека и гражданина, предусмотренного ст. 18 Конституции РФ, указал следующее: "...часть вторая статьи 52 УПК Российской Федерации, находящаяся в нормативном единстве с частью первой той же статьи и статьей 51 данного Кодекса и предусматривающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда, предполагает, что при разрешении соответствующего ходатайства в каждом конкретном случае следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам. Таким образом, данная норма направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемого (обвиняемого), а потому не предполагает возможность навязывать обвиняемому конкретного защитника, от которого тот отказывается".

Из приведенного вывода Конституционного Суда РФ следует, что в системной взаимосвязи с нормами Конституции РФ правильным необходимо считать такой смысл содержащегося в ч. 2 ст. 52 УПК РФ правила, согласно которому основанием к непринятию надлежаще причиняющим вред его законным интересам. В остальных случаях, когда отказ от защитника был добровольным и осознанным процессуальным действием подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, отклонение оформленного отказа от защитника может служить лишь подтвержденный фактами вывод о том, что отказ обвиняемого (подсудимого) от защитника являлся "вынужденным и правоприменительным органом заявления об отказе от защитника является недопустимым, поскольку принуждает упомянутых лиц к реализации права на защиту вопреки их воле" <14>.

--------------------------------

<14> Кузнецов С.А. К вопросу об отказе от защитника: какой принцип права сильнее? // Электронная адвокатура. 2017.

Профессиональный адвокат (представитель) в гражданском

(арбитражном) процессе

Права адвоката в гражданском процессе корреспондируют с положениями прав сторон (ст. 35 ГПК РФ).

Согласно ст. 35 ГПК РФ:

1. Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; получать копии судебных постановлений, в том числе получать с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет копии судебных постановлений, выполненных в форме электронных документов, а также извещения, вызовы и иные документы (их копии) в электронном виде; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

(в ред. Федерального закона от 23.06.2016 N 220-ФЗ)

1.1. Лица, участвующие в деле, вправе представлять в суд документы как на бумажном носителе, так и в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, подписанного электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, заполнять форму, размещенную на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

(часть 1.1 введена Федеральным законом от 23.06.2016 N 220-ФЗ)

1.2. Лица, участвующие в деле, вправе представлять в суд иные документы в электронном виде, в том числе в форме электронных документов, выполненных указанными лицами либо иными лицами, органами, организациями. Такие документы выполняются в форме, установленной для этих документов законодательством Российской Федерации, или в свободной форме, если законодательством Российской Федерации форма для таких документов не установлена.

(часть 1.2 введена Федеральным законом от 23.06.2016 N 220-ФЗ)

2. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами. При неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве.

В соответствии со ст. 53 ГПК РФ:

1. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

2. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства доверителя, администрацией организации социального обслуживания, в которой находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военной профессиональной образовательной организации, военной образовательной организации высшего образования, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военной профессиональной образовательной организации, военной образовательной организации высшего образования или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

(в ред. Федеральных законов от 18.10.2007 N 230-ФЗ, от 02.07.2013 N 185-ФЗ, от 28.11.2015 N 358-ФЗ)

3. Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации (при наличии печати).

(в ред. Федерального закона от 06.04.2015 N 82-ФЗ)

4. Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия.

5. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

6. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде.

Согласно ч. 2 ст. 6 Закона РФ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ": о полномочиях адвоката в гражданском процессе: в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Что касается вопросов оформления и подтверждения полномочий адвоката, то они удостоверяются в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В соответствии с положениями ст. 6 (п. 2) указанного Закона в случаях, предусмотренных федеральным законом (уголовные дела, дела, возникающие из административных правонарушений, оказание юридической помощи несовершеннолетним правонарушителям), адвокат представляет доверителя на основании ордера, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, - на основании доверенности. "Ордер" - слово латинского происхождения: ordo означает "ряд, порядок". В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь. Адвокатам он выдается соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В гражданском процессе адвокат может выступать без ордера, на основании лишь одной доверенности.

Полномочия представителя, который заключает договор (соглашение) на оказание юридической помощи, оформляются в виде доверенности, которая представляет собой гражданско-правовой документ.

Доверенность на представление интересов в суде должна быть выдана и оформлена в соответствии с законом, ст. 53 ГПК РФ.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Если же в ней не указана дата ее совершения, она является ничтожной.

Действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, обязано немедленно вернуть доверенность.

Доказывания в гражданском процессе

Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного заседания.

Деятельность адвоката в судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в суде.

Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.

Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом от имени доверителя. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания и практическую деятельность.

Усиление принципа состязательности в гражданском процессе в постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в гражданском процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.

Правила представления и исследования доказательств в гражданском процессе, определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием нового ГПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском процессе расширен круг средств доказывания.

Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в современном гражданском процессе оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности.

В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио-, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. ст. 58, 63 ГПК РФ).

Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой - повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий. Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства. Участие суда в доказывании в современном гражданском процессе сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам представить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ).

В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.

В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например, ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.

В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.

Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа процессуального равноправия сторон.

С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.

Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском процессе является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 61, ч. ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда).

В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной стороной. Признание обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие специально оговорено в доверенности, выданной представителю.

В современном гражданском процессе после вступления в силу ГПК РФ 2002 г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о принятии признания. В соответствии с ч. ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК признание факта является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в ГПК РФ реализована концепция признания факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, к тому, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио-, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском процессе возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ). Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.

В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки для возможной проверки достоверности аудио-, видеозаписей. Адвокату следует иметь в виду, что представление аудио-, видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда их сделал и в каких условиях они осуществлялись.

Вопрос о нарушении аудио, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения. ГПК РФ не содержит запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и (или) изображения зафиксированы на представленной записи. Правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направлены на специальный объект регулирования и неприменимы к гражданским правоотношениям.

В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). Вопрос о допустимости аудио, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании требований, предъявляемых ГПК РФ к этому виду доказательств.

Доказывание и доказательства в арбитражном процессе

Доказывание в арбитражном процессе - это мыслительная и процессуальная деятельность субъектов арбитражного процесса по обоснованию какого-либо положения и выведению нового знания в арбитражном процессе на основе исследованного.

Доказывание как составляющая принципа состязательности выступает средством убеждения арбитражного суда в правоте позиции сторон, а суд на основе представленных и непосредственно исследованных доказательств делает вывод по делу в целом, что отражается в судебном акте.

Предметом доказывания являются обстоятельства, имеющие юридическое значение, установление которых необходимо для правильного разрешения дела, а также совокупность других фактов, в том числе имеющих процессуальное значение.

Формирование предмета доказывания осуществляется арбитражным судом на основании заявленных требований и возражений лиц, участвующих в деле, исходя из подлежащих применению норм права (ч. 2 ст. 65 АПК), которые могут в последующем уточняться в процессе рассмотрения дела, в частности при изменении истцом оснований иска, размера исковых требований, уточнении предмета иска, наличии аргументированных доводов третьих лиц.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК. При этом лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (ч. ч. 3, 4 ст. 65 АПК).

Понятие судебных доказательств дано в ч. 1 ст. 64 АПК, согласно которой доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Сведения о фактах могут быть получены судом только из предусмотренных законом средств доказывания - письменных и вещественных доказательств, объяснений лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, показаний свидетелей, аудио- и видеозаписи, иных документов и материалов. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. ч. 2, 3 ст. 64 АПК).

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательства от лица, у которого оно находится, может ходатайствовать перед арбитражном судом об истребовании данного доказательства, указав, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть им установлены, причины, препятствующие самостоятельному получению доказательства, и место его нахождения (ч. 4 ст. 66 АПК).

В арбитражном процессе используется традиционная классификация судебных доказательств, которые подразделяются на следующие виды:

- прямые и косвенные;

- первоначальные и производные;

- личные и вещественные.

Прямые доказательства - это доказательства, из которых следует однозначный вывод о наличии или отсутствии факта. Например, свидетельство о государственной регистрации права - прямое доказательство наличия зарегистрированного права собственности или иного вещного права на объект недвижимого имущества.

Косвенные доказательства - это доказательства, из которых можно сделать несколько вероятных выводов о наличии или отсутствии фактов, имеющих значение для дела. Поэтому косвенные доказательства могут иметь доказательственное значение только в их совокупности или в совокупности с другими доказательствами.

Первоначальные доказательства - это подлинники документов.

Производные доказательства - это надлежащим образом заверенные копии документов или выписки из документов.

Личные доказательства исходят от личности, т.е. физического лица, - это объяснения сторон, показания свидетелей, заключение эксперта.

Вещественные доказательства - это письменные и вещественные доказательства, т.е. документы и вещи, несущие следы, отпечатки событий.

По способам доказывания доказательства подразделяются (ч. 2 ст. 64 АПК):

а) на письменные;

б) вещественные;

в) объяснения лиц, участвующих в деле;

г) заключения экспертов;

д) показания свидетелей;

е) аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, в том числе протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним (ч. ч. 1, 2 ст. 75 АПК).

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. К представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке (ч. ч. 3, 6 ст. 75 АПК).

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (ч. ч. 8, 9 ст. 75 АПК).

Подлинные документы, имеющиеся в деле, по заявлениям представивших их лиц могут быть возвращены им после вступления решения в законную силу, а если арбитражный суд придет к выводу, что возвращение подлинных документов не нанесет ущерб правильному рассмотрению дела, эти документы могут быть возвращены в процессе производства по делу до вступления решения в законную силу (ч. ч. 10, 11 ст. 75 АПК).

Лица, участвующие в деле, также вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в порядке, установленном в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (абзац 1 ст. 41 АПК РФ введен Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

Вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. О приобщении вещественных доказательств к делу арбитражный суд выносит определение (ст. 76 АПК).

Вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым (ст. 77 АПК).

Вещественные доказательства после вступления решения в законную силу возвращаются лицам, от которых они были получены, если они не подлежат передаче другим лицам. Предметы, которые согласно федеральному закону не могут находиться во владении отдельных лиц, передаются соответствующим организациям. По вопросам распоряжения вещественными доказательствами арбитражный суд выносит определение (ст. 80 АПК).

Арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд, о чем выносится определение (ч. 1 ст. 78 АПК РФ).

Объяснения лиц, участвующих в деле. Лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании и приобщаются к материалам дела. В письменном виде объяснения сторон содержатся также в исковом заявлении и в отзыве на него (ст. 81 АПК РФ).

В устной форме объяснения даются в ходе судебного разбирательства. Лицо, давшее объяснение, обязано ответить на вопросы других лиц и суда.

Заключение эксперта. Судебная экспертиза назначается арбитражным судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В случаях, предписанных законом или предусмотренных договором, или в случаях необходимости проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. О назначении экспертизы суд выносит определение (ст. 82 АПК РФ).

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется судом, однако лица, участвующие в деле, вправе представить в суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Судебная экспертиза назначается определением суда, в котором также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. ч. 2, 4 ст. 82 АПК).

Экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции. Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому проводится судебная экспертиза (п. п. 2, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Виды судебных экспертиз могут быть разные: технические, строительные, товароведческие, бухгалтерские, почерковедческие. Экспертиза проводится либо специалистами соответствующих экспертных учреждений, либо специалистами, обладающими необходимыми познаниями в определенной области.

При необходимости суд может назначить комиссионную или комплексную экспертизы.

При комиссионной экспертизе в группу входят не менее двух специалистов одной специальности. В случае если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов (ст. 84 АПК РФ).

Комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей, т.е. специалистами разных областей знаний. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода (ст. 85 АПК РФ).

Средством доказывания в суде является заключение эксперта, даваемое по результатам проведенного исследования. Дача объективного заключения и при необходимости явка в суд - обязанность эксперта. Заключение эксперта дается в письменной форме, которое оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (ст. 86 АПК РФ).

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ст. 87 АПК).

При назначении экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу (п. 1 ст. 144 АПК).

Свидетельские показания. В качестве свидетеля в арбитражный процесс может быть вызвано любое лицо, которому известны сведения о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания письменно, и они будут приобщены к материалам дела (ст. ст. 56, 88 АПК РФ).

Свидетель обязан сообщить сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку. При этом не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ч. ч. 3, 4 ст. 56, ч. 4 ст. 88 АПК).

Аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, в том числе материалы фото- и киносъемки и иные носители информации, допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Для всей совокупности фактов в арбитражном процессе существуют пределы доказывания. Не все факты, имеющие значение для рассматриваемого дела, нуждаются в установлении в процессе судебного доказывания.

Три вида фактов не требуют доказывания:

1) факты, признанные арбитражным судом общеизвестными (ч. 1 ст. 69 АПК);

2) преюдициальные факты (ч. 2 ст. 69 АПК);

3) факты, признанные сторонами, в результате достигнутого ими соглашения (ст. 70 АПК).

Общеизвестными считаются факты, о существовании которых известно широкому кругу граждан и всему составу суда, рассматривающему дело. В частности, это разного рода природные явления (землетрясение, засуха, ураганы), чрезвычайные происшествия (катастрофы на транспорте), события общественной жизни (перевороты, забастовки, террористические акты). Признание какого-либо факта общеизвестным зависит от арбитражного суда.

Преюдициальные факты - это факты, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, суда общей юрисдикции по гражданскому делу, а также вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу.

Оценка доказательств - регламентированная правом, а также законами логики деятельность суда, лиц, участвующих в деле, по исследованию представленных доказательств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целях вынесения законного и обоснованного судебного акта. Арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ). Оценка доказательств происходит в процессе всего рассмотрения дела с момента предъявления истцом заявления в суд. Завершающим этапом судебного познания является оценка судом доказательств в совещательной комнате при принятии решения.

Согласно ст. 67 АПК арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, то есть обладают признаками относимости.

Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. Отказ суда в принятии доказательств, не отвечающих признакам относимости, отражается в судебном акте.

Сущность понятия допустимости доказательств заключается в том, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК). Например, довод лица, участвующего в деле, о наличии у него зарегистрированного права собственности на недвижимое имущество может быть подтвержден в силу Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" только свидетельством о государственной регистрации права либо выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Другие доказательства в обоснование указанного довода будут признаны арбитражным судом недопустимыми.

Судебное поручение представляет собой поручение арбитражного суда, рассматривающего дело, вызванное необходимостью получения доказательств на территории другого субъекта Российской Федерации, соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия.

О судебном поручении выносится определение, оно обязательно для суда, которому дано поручение, и должно быть выполнено не позднее чем в 10-дневный срок с момента получения определения (ст. 73 АПК).

Судебное поручение выполняется в заседании арбитражного суда с извещением лиц, участвующих в деле. Их неявка не является препятствием к проведению заседания. Об исполнении судебного поручения выносится определение, которое с материалами дела немедленно пересылается в арбитражный суд, рассматривающий дело (ст. 74 АПК).

Выступление адвоката в судебном заседании

Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных между собой логически частей:

1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);

2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств противной стороны;

3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ).

На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его работы в суде.

В объяснениях сторон и третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее в деле, высказывает последовательно свою правовую позицию в рассматриваемом деле. Цель этой части судебного заседания состоит в том, чтобы окончательно определить предмет, основание и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию по делу и исковые требования, а адвокат - представитель ответчика оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, суд на всем протяжении судебного разбирательства будет оценивать относимость доказательств, т.е. определять, имеют ли представляемые сторонами доказательства значение для дела.

Прения сторон следуют за этапом исследования доказательств, в ходе которого адвокат обращает внимание суда на те доказательства, которые подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих в деле, состоит в том, чтобы предоставить каждой стороне возможность убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований или возражений, а также убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается противная сторона.

Объяснения сторон

Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не обязывает истца указывать нормы права, на которых основан его иск. Законодатель тем самым принимает во внимание интересы лиц, которые не способны оплатить квалифицированную юридическую помощь и представляют в суде свои интересы самостоятельно. При этом на суд возлагается обязанность на стадии подготовки дела к судебному разбирательству определить норму права, применимую в рассматриваемом деле.

Участие адвоката в качестве представителя истца позволяет суду требовать от истца указать нормы права в обоснование иска. Во всяком случае, со стороны адвоката - представителя стороны неэтично перекладывать важную часть своей работы на суд. Профессиональный адвокат указывает правовое основание иска уже в исковом заявлении, а затем указывает на него в своем выступлении в судебном заседании. Обоснование правовой квалификации обстоятельств дела является наиболее сложной частью выступления в объяснениях сторон. Недостаточно сказать: "В соответствии со ст. 168 ГК РФ договор является недействительным". Следует пояснить, почему должна быть применена именно ст. 168 ГК РФ, т.е. логически увязать обстоятельства рассматриваемого дела с диспозицией применяемой нормы права.

При необходимости именно на этом этапе рекомендуется делать заявления об изменении предмета или основания иска, чтобы в дальнейшем были ясны пределы доказывания по делу.

Адвокат, представляющий интересы ответчика, в своих объяснениях сообщает суду, какие обстоятельства дела он признает, а также сообщает о своих возражениях против иска.

Возражения могут носить процессуальный характер, например, если ответчик заявляет о неподсудности рассматриваемого дела данному суду и ходатайствует об оставлении иска без рассмотрения. Материально-правовые возражения ответчика направлены против основания иска и представляют собой либо факты, которые препятствуют возникновению права на иск (правопрепятствующие), либо факты, которые прекращают право на иск (правопогашающие).

К правопрепятствующим, в частности, относятся обстоятельства, указывающие на незаключенность договора (несогласованность существенного условия договора), отсутствие юридического факта, являющегося частью фактического состава, влекущего возникновение права (отсутствие государственной регистрации права) и т.п. Правопогашающими являются обстоятельства, в силу которых прекращаются обязательства и (или) права (например, исполнение обязательств по договору, расторжение договора, истечение срока исковой давности и т.п.). Если ответчиком заявляется встречный иск, то адвокат в своем выступлении, кроме того, обосновывает предъявленный встречный иск и наличие условий для его принятия, установленных в ст. 138 ГПК РФ.

Адвокат может также представлять в гражданском деле интересы третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, на стороне истца или ответчика. В таком случае адвокат будет выступать после соответствующей стороны. В таком выступлении адвокат может указать на обстоятельства или нормы права, которые поддерживают позицию стороны, либо заявить о присоединении к сказанному соответствующей стороной.

Третьему лицу с самостоятельными требованиями на предмет спора предоставляется слово в объяснениях после выступлений всех остальных лиц, участвующих в деле. Такое выступление адвоката - представителя третьего лица с самостоятельными требованиями строится так же, как и выступление истца, так как им обосновывается самостоятельное требование доверителя на предмет спора.

Выступление в объяснениях сторон представляет собой предварительный рассказ каждой стороны о том, в чем она собирается убедить суд на последующих этапах судебного заседания. Поэтому эта речь должна быть четкой, логичной, позволяющей судье создать представление о происходившем. Указывая на правовое основание исковых требований или возражений, адвокат тем самым представляет не просто рассказ о прошлых событиях, а предлагает юридическую квалификацию этих событий, которую судья может в дальнейшем использовать для обоснования своего решения.

Так как эта речь произносится в самом начале судебного разбирательства, у каждой из сторон есть возможность заранее подготовить свое выступление. Однако не стоит составлять письменный текст своего выступления для того, чтобы потом его зачитать суду. Судьи не любят слушать зачитываемый текст и нередко прямо просят представителя стороны изложить обстоятельства, не зачитывая подготовленный текст. Такое замечание легко сбивает выступающего. Отложив в сторону многостраничный труд, адвокат нередко теряется, забывает целый ряд важных обстоятельств или их правовое обоснование. Его судебная речь оказывается скомканной и неубедительной.

Выступление в суде подчиняется законам ораторского искусства, потому мало тщательно продумать правовую сторону дела и подготовить доказательства. Адвокатам целесообразно, готовясь к судебному заседанию, уделить внимание подготовке самой речи с объяснениями в суде.

Прения сторон

Участие в прениях можно считать самой важной частью работы адвоката в судебном заседании и одновременно самой сложной. Выступление в прениях невозможно заранее подготовить в окончательном виде в отличие от речи в объяснениях. Выступление в прениях должно учитывать сказанное другими лицами, участвующими в деле, в их объяснениях, а также результаты исследования доказательств, заключение прокурора или представителя государственных органов или органов местного самоуправления, если они участвуют в судебном разбирательстве.

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно.

Выступление адвоката в суде иногда осложняется тем, что судья, используя свое полномочие задавать вопрос в любой момент выступления, прерывает адвоката на полуслове, задает вопросы об обстоятельствах, о которых адвокат пока не успел сказать, требует немедленно показать какой-то документ. Адвокат при этом вынужден отвечать на вопрос судьи, удерживая в памяти слова, на которых остановился, а нередко перестраивать на ходу части своего выступления, переставлять акценты с одних обстоятельств и доказательств на другие.

Как правило, в арбитражном и гражданском процессах суд не выделяет специальное время на подготовку речи в прениях. В редких случаях может быть объявлен перерыв на несколько минут, в течение которых адвокат должен суметь собраться с мыслями. Таким образом, выступление в прениях - всегда экспромт.

Невозможно точно предсказать, что произойдет в судебном заседании, но готовиться к выступлению в прениях можно и нужно.

Выяснение всех возможных обстоятельств дела во время беседы с представляемым и тщательное изучение доказательств до судебного заседания позволят адвокату предположить возможные возражения противной стороны и подготовиться к ним. Если не удалось отложить судебное разбирательство в связи с заявленными новыми обстоятельствами и предъявленными новыми доказательствами, представителю истца в прениях придется не только обосновывать свои требования, но и отвечать на возражения ответчика, анализировать доказательственную силу представленных им доказательств.

Завершаются прения сторон репликой. Слово для произнесения реплики предоставляется лицам, участвующим в деле, для того, чтобы с учетом всего сказанного в прениях сформулировать последние убедительные доводы в обоснование своих требований и (или) возражений. Реплика является возможностью подвести итог всему сказанному в судебном заседании и обратить внимание судьи на те обстоятельства и доказательства, которые подтверждают обоснованность предъявленных требований или возражений. Реплика не должна быть простым повторением основного выступления в прениях, но должна учитывать высказанные в прениях доводы других лиц, участвующих в деле.

По сложившемуся обыкновению реплика не должна быть продолжительной. Последним реплику произносит ответчик, и это его священное право, так как он изначально является более слабой стороной с точки зрения его процессуального положения: ответчик защищается в процессе. В некоторых случаях можно наблюдать, как представитель стороны отказывается от произнесения реплики. С точки зрения тактики ведения процесса такой отказ, несомненно, является ошибкой, так как судья - это прежде всего человек и он лучше всего запомнит то, что услышит в последние минуты. Поэтому реплика должна быть краткой и яркой, содержащей какой-то ключевой довод. В таком случае судья при вынесении решения начнет восстанавливать приведенные стороной доводы именно с реплики.

Выступление адвоката в вышестоящей инстанции

Выступление адвоката при пересмотре дела в вышестоящей инстанции обладает некоторыми особенностями. Прежде всего при пересмотре дела один из судей докладывает дело, и только затем предоставляется слово лицам, участвующим в деле. В первую очередь предоставляется слово тому из лиц, участвующих в деле, кто подал жалобу. При этом, как правило, суд не позволяет излагать все обстоятельства, которые доказывались в суде первой инстанции, а ограничивает выступления сторон только пределами заявленных в жалобе доводов и возражениями на эти доводы. Кроме того, при пересмотре дела ограничены возможности представления новых доказательств (кроме пересмотра дела в порядке апелляции в гражданском процессе). Соответственно, лицо, представляющее новые доказательства на этих стадиях процесса, должно обосновать наличие условий представления новых доказательств. Если при пересмотре дела не исследуются доказательства, то отсутствует такая часть заседания, как прения, включая реплику.

Все эти правила диктуют требования к форме и содержанию выступления адвоката в судебном заседании по пересмотру дела. Такое выступление должно быть тщательно продуманным, так как адвокату, не раскрывая всех обстоятельств дела, необходимо суметь выстроить перед судьями картину событий, на которых основаны требования или возражения представляемой стороны. Выступление должно быть кратким и емким, предоставляющим судьям возможность логически связать все доводы жалобы или возражений на нее с обстоятельствами дела.

В гражданском процессе особое внимание должно быть уделено обоснованию требования применить определенные полномочия суда вышестоящей инстанции по пересмотру судебного постановления, не вступившего в законную силу, которые различны для каждой из вышестоящих инстанций. Так, суд апелляционной инстанции не вправе возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции обладает полномочием или принять новый судебный акт, или направить дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, отменив или изменив решение суда нижестоящей инстанции. Условия, при которых суд вправе применить одно из названных полномочий, указаны в ч. ч. 2 и 3 ст. 361 ГПК РФ. Полномочие, которое необходимо применить, должно быть указано и обосновано лицом, предъявляющим жалобу (п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК РФ).

Участие адвоката в судебном процессе является одним из самых интересных видов юридической деятельности. Произнесение судебной речи - наиболее яркая часть этой работы.

Судебная речь в гражданском процессе, когда дела рассматриваются только профессиональными судьями, должна быть строгой, т.е. выдержанной с точки зрения логики и юридически обоснованной, но не должна быть сухой и невыразительной. Задача адвоката, выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого. Судьи, как и все люди, воспринимают информацию прежде всего субъективно. Это означает, что судья может "не услышать" адвоката, потому что речь будет монотонной и скучной. Либо мимика, жесты, поза адвоката будут противоречить всему им сказанному, что вызовет у судьи на подсознательном уровне недоверие к словам адвоката.

Обязательное участие адвоката-представителя. Позиции

адвоката-представителя

Согласно ст. 50 ГПК РФ:

Суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика в случаях, предусмотренных настоящей статьей, вправе обжаловать судебные постановления по данному делу.

Основанием возникновения судебного представительства исходя из смысла гражданско-процессуального закона является определение суда о привлечении к участию по делу представителя, которым может быть только адвокат, и исключительно в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно. Статья 50 ГПК РФ не содержит указания на иные случаи данного представительства адвоката, и поэтому этот вопрос остается по-прежнему открытым.

Какие же позиции занимают адвокаты-представители?

В основном связанные с непризнанием исков истцов, незаконностью, необоснованностью или чрезмерностью требований истцов и др. (в целях защиты прав отсутствующего ответчика).

Например, согласно решению Менделеевского районного суда Республики Татарстан от 28.04.2017 по делу о взыскании лизинговых платежей и др. <15>:

--------------------------------

<15> Решение Менделеевского районного суда Республики Татарстан от 28.04.2017 по делу о взыскании лизинговых платежей и др.

"Адвокат А.С. Власов, назначенный в качестве представителя ответчика Б.А. Дождикова на основании ст. 50 ГПК РФ в связи с неизвестностью места жительства ответчика, иск не признал, суду пояснил, что ответчик Б.А. Дождиков отсутствует, мнение ответчика по иску ему не известно".

Аналогичным образом адвокаты-представители занимают позиции по делам о снятии с регистрационного учета, признании утраты прав пользования жилищем, выселении и др.

Например, в соответствии с решением Минусинского городского суда Красноярского края от 10.08.2017 по делу N 2-2057/2017:

"В связи с отсутствием у ответчиков представителя, а также сведений о месте жительства последних судом на основании ст. 50 ГПК РФ назначен адвокат Гусейнов В.Л.-оглы в качестве представителя ответчиков. Адвокат с исковыми требованиями не согласился, мотивируя отсутствием мнения ответчиков относительно заявленных требований и неизвестностью причин непроживания по месту регистрации. Требования о снятии с регистрационного учета посчитал излишними" <16>.

--------------------------------

<16> Решение Минусинского городского суда Красноярского края от 10.08.2017 по делу N 2-2057/2017.

К вопросу о возможном отводе адвоката-представителя

Гражданско-процессуальное законодательство РФ не предусматривает возможность отвода адвоката-представителя, в отличие от мирового судьи, судьи (ст. 16 ГПК РФ), прокурора (ст. 18 ГПК РФ), эксперта, специалиста, переводчика, другим лицам.

Проигравшая суд сторона должна возместить стоимость услуг адвоката победителю только в рамках своего дела.

Сторона, которая проиграла суд, должна возместить победившей стороне стоимость услуг адвоката. При этом суд имеет право уменьшить сумму к возмещению, даже при условии предоставления документов о стоимости услуг представителя, если из таких документов не будет видно, что все услуги относились именно к выигранному судебному процессу. К таким выводам пришел Арбитражный суд Уральского округа. Суть спора. Организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о возмещении за счет учреждения судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 240 тысяч рублей, понесенных в связи с рассмотрением дела N А47-13731/2013, в котором суд удовлетворил ее иск к другой организации. В качестве доказательств понесенных расходов в суд были представлены: договор о правовой помощи, согласно условиям которого доверитель поручает, а адвокат принимает на себя обязанность по оказанию правовой помощи в виде осуществления правовых консультационных услуг в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором; дополнительное соглашение к договору, согласно которому адвокат принимает на себя выполнение следующей правовой работы: изучение материалов, правовой анализ сложившихся отношений, составление отзыва на апелляционную жалобу, а также представление интересов доверителя в арбитражном апелляционном суде; еще несколько дополнительных соглашений об оказании юридически услуг; акты приема-передачи командировочных расходов адвокатов. Все услуги юристов были оплачены заявителем в полном объеме, что было подтверждено платежными документами, также представленными в суд. Решение суда Определением суда первой инстанции заявление организации было удовлетворено в полном объеме. Постановлением арбитражного апелляционного суда указанное определение было изменено; заявление организации удовлетворено частично: с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы только в сумме 100 тысяч рублей. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 11 ноября 2016 г. N Ф09-10026/15 согласился с позицией апелляционной инстанции. Судьи указали, что на основании норм статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь. В статье 110 АПК РФ сказано, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Кроме того, по нормам статьи 41 АПК РФ, в целях справедливого судопроизводства и обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон, суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер. В спорной ситуации документы, представленные в обоснование несения расходов, не содержали расшифровки по цене применительно к оказанию конкретных услуг. Поэтому судом было реализовано право на уменьшение суммы расходов в связи с признанием их чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела <17>.

--------------------------------

<17> Картотека арбитражных судов РФ. Электронное правосудие.

Адвокат по защите в трудовых спорах

Решение трудовых споров в досудебном и судебном порядке. Вы не уверены в законности решений, принимаемых начальством? Адвокат поможет разобраться и поспособствует разрешению спора в пользу той или иной стороны трудового спора (доверителя). Ситуации, в которых граждане обращаются к нам за юридической помощью по защите прав трудящихся: безосновательный отказ при трудоустройстве в компанию; нарушение начальством или руководством организации условий, прописанных в трудовом или коллективном договоре; нарушение сроков выплаты зарплаты и денежных вознаграждений; незаконное наложение на работника дисциплинарного взыскания; незаконное увольнение или отстранение от должности; преднамеренное или случайное ущемление интересов сотрудника работодателем; защита трудовых прав работников.

Представление и защита интересов работника по вопросам: восстановление на работе; взыскание заработной платы; гарантии при сокращении работника; увольнение работника; иные вопросы, вытекающие из трудовых правоотношений; защита трудовых прав и интересов работодателей.

Представление и защита интересов работодателя по вопросам: оформление трудовых отношений с работниками; локальные нормативные акты и их создание; наложение дисциплинарных взысканий на работников; привлечение работников к материальной ответственности; иные вопросы, вытекающие из трудовых правоотношений; адвокат по трудовым спорам начинает разбираться в проблеме сразу после обращения клиента, досконально выясняя все обстоятельства дела. Он разрабатывает и подготавливает несколько моделей выгодного поведения. Наши юристы детально объяснят, какие правонарушения совершил работодатель/работник и что в каждом конкретном случае можно сделать для защиты своих интересов. Когда клиент выберет одну из разработанных линий поведения, адвокат начнет предварительные переговоры с руководителем организации/работником для мирного урегулирования конфликта. В случаях, когда вопрос не удается решить полюбовно, дело передается в суд, при этом юрист обязательно присутствует на всех заседаниях и ходатайствует за клиента до получения желаемого результата. Консультация юриста по трудовому праву. Трудовые споры между работником и работодателем возникают из-за разной трактовки сторонами законодательства по труду, договора найма и коллективного договора. Непонимание наступает вследствие неправильно составленных соглашений и некорректного ведения кадровой документации. Во избежание попадания в неприятную ситуацию внимательно читайте трудовой договор перед подписанием или передайте документ на изучение трудовому адвокату.

Профессиональный защитник-адвокат

в административном процессе (КоАП РФ)

Порядок производства по делам об административных правонарушениях регламентирован положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (ст. 24.1 КоАП РФ).

Дела об административных правонарушениях уполномочены рассматривать судьи, органы и должностные лица, перечисленные в гл. 23 КоАП РФ. Перечень административных правонарушений, дела о которых рассматривают судьи, приведен в ст. 23.1 КоАП РФ. Перечень иных органов и должностных лиц, которые уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях, приведен в ст. ст. 23.2 - 23.61 КоАП РФ. К ним относятся: комиссии по делам несовершеннолетних и охране их прав; органы внутренних дел (полиция); органы и учреждения уголовно-исполнительной системы; налоговые органы; федеральные органы полиции; органы, ответственные за исполнение федерального бюджета; таможенные органы и др. (всего 60 наименований).

Участниками производства по делам об административных правонарушениях являются: лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (ст. 25.1 КоАП РФ); потерпевший (ст. 25.2 КоАП РФ); законные представители физического лица (ст. 25.3); законные представители юридического лица (ст. 25.4); защитник и представитель (ст. 25.5); свидетель (ст. 25.6); понятой (ст. 25.7); специалист (ст. 25.8); эксперт (ст. 25.9); переводчик (ст. 25.10); прокурор (ст. 25.11).

В соответствии со ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении. В случае административного задержания физического лица в связи с административным правонарушением защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента административного задержания.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Поскольку в ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" указано, что защитник и представитель допускаются с момента составления протокола об административном правонарушении, а в случае административного задержания - с момента административного задержания, особое значение приобретает установление момента составления соответствующих протоколов.

По общему правилу, закрепленному в ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол. Исключение составляют случаи, предусмотренные ст. 28.4 (возбуждение дел об административных правонарушениях прокурором) и ст. 28.6 (назначение административного наказания без составления протокола).

В протоколе об административном правонарушении указываются: дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему по их просьбе вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Административное задержание относится к мерам обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Оно применяется до составления протокола и состоит в кратковременном ограничении свободы физического лица. Поэтому адвокат в этих случаях допускается к участию в деле на более раннем этапе производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 27.3 КоАП РФ административное задержание, т.е. кратковременное ограничение свободы физического лица, может быть применено в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении.

Административное задержание вправе осуществлять:

1) должностные лица органов внутренних дел (полиции) - при выявлении административных правонарушений, дела о которых в соответствии со ст. 23.3 КоАП РФ рассматривают органы внутренних дел (полиции), либо административных правонарушений, по делам о которых в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ органы внутренних дел (полиция) составляют протоколы об административных правонарушениях, а также при выявлении любых административных правонарушений в случае обращения к ним должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы о соответствующих административных правонарушениях;

2) старшее в месте расположения охраняемого объекта должностное лицо ведомственной охраны или вневедомственной охраны при органах внутренних дел, военнослужащие внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации - при выявлении административных правонарушений, связанных с причинением ущерба охраняемым ими объекту или вещам либо с посягательством на такие объект или вещи, а равно с проникновением в охраняемую ими зону;

3) должностные лица военной автомобильной инспекции - при выявлении нарушений Правил дорожного движения водителем транспортного средства Вооруженных Сил Российской Федерации;

4) военнослужащие органов и войск пограничной службы, должностные лица органов внутренних дел (полиции) - при выявлении административных правонарушений в области защиты и охраны Государственной границы Российской Федерации, а также при выявлении административных правонарушений во внутренних морских водах, в территориальном море, на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне Российской Федерации;

5) должностные лица федеральных органов налоговой полиции - при выявлении административных правонарушений в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции, налогообложения;

6) должностные лица таможенных органов - при выявлении нарушений таможенных правил;

7) военнослужащие и должностные лица органов уголовно-исполнительной системы - при выявлении административных правонарушений, предусмотренных ст. ст. 19.3, 19.12 КоАП РФ.

Перечень лиц, уполномоченных осуществлять административное задержание в соответствии с ч. 1 ст. 27.3 КоАП РФ, устанавливается соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

По просьбе задержанного лица о месте его нахождения в кратчайший срок уведомляются родственники, администрация по месту его работы (учебы), а также защитник.

Об административном задержании несовершеннолетнего в обязательном порядке уведомляются его родители или иные законные представители.

Задержанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании.

Об административном задержании составляется протокол в порядке, предусмотренном ст. 27.4 КоАП РФ. В нем указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о задержанном лице, время, место и мотивы задержания.

Протокол об административном задержании подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным лицом. В случае если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе об административном задержании делается соответствующая запись.

В случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, валютного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, в области налогов и сборов, таможенного дела, охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором - в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения.

Срок проведения административного расследования не может превышать одного месяца с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца, а по делам о нарушении таможенных правил - начальником вышестоящего таможенного органа на срок до шести месяцев.

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (ст. 28.7 КоАП РФ).

Протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении.

Протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении, совершение которого влечет административный арест, передается на рассмотрение судье немедленно после его составления (ч. ч. 1 - 2 ст. 28.8 КоАП РФ).

Подготовка к рассмотрению дела об административном правонарушении состоит в том, что судья, орган, должностное лицо выясняют следующие вопросы:

1) относится ли к их компетенции рассмотрение данного дела;

2) имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения данного дела судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом;

3) правильно ли составлен протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу;

5) достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу;

6) имеются ли ходатайства и отводы (ст. 29.1 КоАП РФ).

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении состоит в следующем:

1) объявляется, кто рассматривает дело, какое дело подлежит рассмотрению, кто и на основании какого закона привлекается к административной ответственности;

2) устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;

5) разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности;

6) рассматриваются заявленные отводы и ходатайства;

7) выносится определение об отложении рассмотрения дела в случае:

- поступления заявления о самоотводе или об отводе судьи, члена коллегиального органа, должностного лица, рассматривающих дело, если их отвод препятствует рассмотрению дела по существу;

- отвода специалиста, эксперта или переводчика, если указанный отвод препятствует рассмотрению дела по существу;

- необходимости явки лица, участвующего в рассмотрении дела, истребования дополнительных материалов по делу или назначения экспертизы;

8) выносится определение о приводе лица, участие которого признается обязательным при рассмотрении дела, в соответствии с ч. 3 ст. 29.4 КоАП РФ;

9) выносится определение о передаче дела на рассмотрение по подведомственности в соответствии со ст. 29.5 КоАП РФ.

При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

В случае необходимости осуществляются другие процессуальные действия (ст. 29.7 КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае:

1) наличия хотя бы одного из обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ;

2) объявления устного замечания в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ;

3) прекращения производства по делу и передачи материалов дела прокурору, в орган предварительного следствия или в орган дознания в случае, если в действиях (бездействии) содержатся признаки преступления.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении выносится определение:

1) о передаче дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным назначать административные наказания иного вида или размера либо применять иные меры воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) передаче дела на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что рассмотрение дела не относится к компетенции рассмотревших его судьи, органа, должностного лица (ст. 29.9).

Важную роль в производстве по делам об административных правонарушениях адвокат играет при обжаловании постановлений (см. гл. 30 КоАП РФ).

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в следующие органы:

1) вынесенное судьей - в вышестоящий суд;

2) вынесенное коллегиальным органом - в районный суд по месту нахождения коллегиального органа;

3) вынесенное должностным лицом - в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела;

4) вынесенное иным органом, созданным в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, - в районный суд по месту рассмотрения дела.

В случае, если жалоба на постановление по делу об административном правонарушении поступила в суд и в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, то жалобу рассматривает суд.

По результатам рассмотрения жалобы выносится решение.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется по общим правилам (ст. 30.1 КоАП РФ).

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подается судье, в орган, должностному лицу, которыми вынесено постановление по делу и которые обязаны в течение трех суток со дня поступления жалобы направить ее со всеми материалами дела в соответствующий суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу.

Жалоба на постановление судьи о назначении административного наказания в виде административного ареста подлежит направлению в вышестоящий суд в день получения жалобы.

Жалоба может быть подана непосредственно в суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, уполномоченным ее рассматривать.

В случае если рассмотрение жалобы не относится к компетенции судьи, должностного лица, которым обжаловано постановление по делу об административном правонарушении, жалоба направляется на рассмотрение по подведомственности в течение трех суток.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается (ст. 30.2 КоАП РФ).

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В случае пропуска срока он по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу.

Об отклонении ходатайства о восстановлении срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении выносится определение (ст. 30.3 КоАП РФ).

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подлежит рассмотрению в десятидневный срок со дня ее поступления со всеми материалами дела в суд, орган, должностному лицу, правомочным рассматривать жалобу.

Жалоба на постановление об административном аресте подлежит рассмотрению в течение суток с момента подачи жалобы, если лицо, привлеченное к административной ответственности, отбывает административный арест (ст. 30.5 КоАП РФ).

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении рассматривается судьей, должностным лицом единолично.

При рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении:

1) объявляется, кто рассматривает жалобу, какая жалоба подлежит рассмотрению, кем подана жалоба;

2) устанавливается явка физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу, а также явка вызванных для участия в рассмотрении жалобы лиц;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения жалобы;

5) разъясняются права и обязанности лиц, участвующих в рассмотрении жалобы;

6) разрешаются заявленные отводы и ходатайства;

7) оглашается жалоба на постановление по делу об административном правонарушении;

8) проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, в частности, заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу об административном правонарушении; при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия в соответствии с КоАП РФ;

9) в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

Судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме (ст. 30.6 КоАП РФ).

По результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:

1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы - без удовлетворения;

2) изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;

3) отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 2.9, 24.5 КоАП РФ, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;

4) отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;

5) отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.

Решение по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ (в данной статье перечислены требования, предъявляемые к постановлению по делу об административном правонарушении).

При рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится определение о передаче жалобы на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что ее рассмотрение не относится к компетенции данных судьи, должностного лица (ст. 30.7 КоАП РФ).

Решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении оглашается немедленно после его вынесения.

Копия решения по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении в срок до трех суток после его вынесения вручается или высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых было вынесено постановление по делу, а также потерпевшему в случае подачи им жалобы либо прокурору по его просьбе.

Решение по жалобе на постановление об административном аресте доводится до сведения органа, должностного лица, исполняющих постановление, а также лица, в отношении которого вынесено решение, и потерпевшего в день вынесения решения (ст. 30.8 КоАП РФ).

Постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.

Постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное коллегиальным органом, органом, созданным в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, и (или) решение судьи по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в вышестоящий суд (ч. ч. 1 - 2 ст. 30.9 КоАП РФ).

Профессиональный адвокат (представитель)

в административном судопроизводстве

Согласно ст. 55 КАС РФ:

1. Представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование.

(в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 169-ФЗ)

2. Представителями в суде не могут быть судьи, следователи, прокуроры, иные лица, участие которых в судебном процессе не предусмотрено федеральным законом, за исключением случаев участия их в судебном процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей. Лица, содействующие осуществлению правосудия по административному делу, не могут быть представителями лиц, участвующих в этом деле.

3. Адвокаты должны представить суду документы, удостоверяющие статус адвоката в соответствии с федеральным законом и их полномочия, а иные представители - документы о своем образовании, а также документы, удостоверяющие их полномочия.

Адвокат в корпоративных (акционерных, ООО и др.)

правоотношениях. Третейский суд

Под корпоративной собственностью следует понимать имущество, принадлежащее на праве собственности корпорации, а также имущество, иные имущественные, неимущественные права, принадлежащие на праве собственности субъектам корпоративных отношений и имеющие непосредственное отношение к корпорации, например право собственности на акции, долю в уставном капитале общества <18>.

--------------------------------

<18> Шиткина И.С. Корпоративное право. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 18 - 19.

Для понимания системы оказания юридической помощи адвокатом по данной категории дел деятельность адвоката целесообразно разделить на два вида:

1) оказание адвокатом юридической помощи на этапе возникновения, изменения, прекращения и регистрации прав субъектов корпоративных отношений;

2) оказание адвокатом юридической помощи по защите корпоративной собственности в административных и судебных органах.

Первый вид деятельности адвоката можно также назвать внесудебной деятельностью адвоката, поскольку основной задачей адвоката является оказание правовой помощи по предотвращению нарушений корпоративных прав и представление интересов доверителя в различных ситуациях.

В зависимости от содержания оказываемой адвокатом юридической помощи выделяются следующие основные подвиды такой помощи.

1.1. Дача консультаций и справок по правовым вопросам в данной области.

В первую очередь адвокат должен провести беседу с доверителем и выяснить суть обращения доверителя. Необходимо понять, имеет ли место корпоративный конфликт (конфликт акционеров), в чем, по мнению доверителя, выражается нарушение его прав, чего опасается доверитель и что хочет предотвратить, получив консультацию либо иную помощь адвоката. На начальном этапе знакомства и уяснения сути проблемы доверителя, адвокат должен четко понимать цель оказываемой помощи, потому что доверитель в рамках достижения поставленной цели может не видеть те пути разрешения ситуации, которые в силу профессиональных навыков доступны адвокату. После уяснения цели адвокат должен тщательно проработать вопросы возможной защиты объектов корпоративной собственности и проинформировать доверителя о возможных способах достижения поставленной цели.

1.2. Проведение переговоров от имени юридического лица с контрагентами и иными субъектами.

Этапы работы адвоката в ходе переговоров значительно различаются в зависимости от их предмета, цели и роли в них адвоката, стадии, на которой в них вступил адвокат. На примере представления интересов юридического лица в процессе переговоров по поводу заключения договора, предметом которого является интересующий объект корпоративной собственности, можно выделить следующие основные этапы.

На первом этапе адвокат должен четко понять цель своего доверителя, выяснить все основные вопросы, имеющие значение в ходе переговоров. Адвокат должен проконсультировать доверителя относительно правовых вопросов будущего договора и помочь ему выбрать наилучший вид договора. Адвокат должен также разъяснить сторонам все последствия заключения договора, не соответствующего требованиям законодательства. В процессе переговоров адвокат должен соблюдать правила адвокатской этики. Так, недопустимо намеренное введение контрагента в заблуждение относительно сущности или условий сделки, обман, злоупотребление доверием, использование зависимости контрагента от доверителя адвоката.

Следующим этапом после выяснения цели доверителя является анализ документов, имеющих значение для будущих переговоров.

Сами переговоры, являясь третьим этапом, имеют целью достижение соглашения сторон по всем существенным условиям. Адвокат, в случае недостижения сторонами соглашения по отдельным условиям сделки, должен пытаться найти взаимоприемлемый компромисс, действуя строго в рамках предварительных указаний своего доверителя. Для адвоката важными будут убедительность и правильность подбора аргументации, умение пойти на взаимные уступки, навыки ведения диалога, красноречие.

Последним этапом работы адвоката в ходе переговоров станет окончательное согласование всех условий договора, проверка деталей и его непосредственное оформление.

1.3. Разработка и составление различных документов правового характера: договоров, соглашений, заявлений и др. документов.

Вырабатывая условия договора, адвокат должен внимательно изучить все нормативные правовые акты, регулирующие конкретный вид правоотношений в рассматриваемой области, ознакомиться с практикой применения законодательства, судебной практикой, разъяснениями высших судебных органов. При разработке договора внешнеэкономического характера необходимо ознакомиться с нормами международного и зарубежного права. В некоторых случаях необходимо будет прибегнуть к консультациям специалистов, данным специальных экспертиз. На стадии подписания договора адвокату необходимо удостовериться в подписании договора уполномоченными лицами, имеющими надлежаще оформленные полномочия.

Также важным аспектом данного подвида деятельности адвоката является оказание юридической помощи по разработке и составлению учредительных документов вновь создаваемого юридического лица, внесению изменений в учредительные документы действующего юридического лица.

1.4. Представительство интересов юридического лица в отношениях с органами государственной власти, осуществляющими контрольно-регистрационные функции.

Органами государственной власти, с которыми адвокат вступает во взаимоотношения в области регистрации и защиты прав корпоративной собственности, чаще всего являются:

- Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР) - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг, в котором адвокат самостоятельно или через уполномоченных лиц регистрирует эмиссию (дополнительную эмиссию) ценных бумаг, получает регистрационные документы, направляет запросы и собирает иные интересующие сведения;

- Федеральная налоговая служба - федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В отношениях с данным органом адвокат может готовить документы для государственной регистрации юридического лица, документы на внесение изменений в сведения ЕГРЮЛ о юридическом лице, а также вести необходимую переписку, обжаловать решения указанного органа, принятые с нарушение норм закона, в рамках защиты прав доверителя на корпоративную собственность и т.д.;

- Федеральная регистрационная служба (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В сфере защиты корпоративной собственности адвокату часто приходится иметь дело с названным органом, а именно на этапе регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации необходимых обременений, в том числе прав аренды, залога (ипотеки) недвижимого имущества и т.д. Адвокат должен знать требования, предъявляемые Росреестром к документам на совершение той или иной сделки, должен учитывать данные требования при составлении необходимых документов, а также дать доверителю необходимые консультации по вопросам, возникающим у доверителя в ходе предстоящей регистрации того или иного права.

2. Оказание адвокатом юридической помощи по защите корпоративной собственности в административных и судебных органах.

Второй вид деятельности адвоката в данной сфере непосредственно связан с досудебной и судебной деятельностью адвоката, а также деятельностью по представлению интересов доверителя в административных органах. Основным отличием данного вида является то, что адвокат имеет дело с уже совершенным нарушением прав и законных интересов доверителя.

Основой любого дальнейшего направления деятельности адвоката является выбор позиции по делу.

Выработка позиции по делу представляет собой определенную последовательность профессиональных действий, обеспечивающих целенаправленную и эффективную деятельность юриста. Условно процесс формирования позиции можно разделить на четыре основных этапа: определение возможной позиции по делу, согласование отдельных составляющих, тест на реальность или работа с контраргументами, завершение выработки позиции и ее текстуальное оформление.

Имеющиеся в деле доказательства должны соответствовать фактическим обстоятельствам, составляющим позицию по делу. При наличии иных доказательственных сведений, не получивших отражения в деле, они должны быть представлены в процесс путем заявления ходатайств о вызове свидетелей, производстве экспертизы, приобщении к материалам дела документов или предметов <19>. Важно соблюдать последовательность представления доказательств для наилучшего восприятия представляемых доказательств.

--------------------------------

<19> Воскобитова Л.А., Лукьянова И.Н., Михайлова Л.П. Адвокат: навыки профессионального мастерства. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Необходимо провести своеобразный тест на реальность разработанной позиционной истории, проверить ее возможными контраргументами, спрогнозировать возможные опровержения и возражения со стороны процессуального противника и заранее обдумать ответы на предполагаемые контраргументы.

Реализация позиции по делу предполагает ее четкое заявление и оглашение в начале судебного разбирательства, процесс ее доказывания, закрепление в судебных прениях и обжалование решения при непринятии позиции судом первой инстанции. Правильно выбранная, четко сформулированная и изложенная, убедительно доказанная позиция с большой вероятностью приведет к успешному разрешению дела.

В рамках деятельности по защите корпоративной собственности адвокат вправе обращаться в органы государственной власти, суды, правоохранительные и иные органы.

2.1. Представление интересов доверителя по гражданскому делу.

Общим порядком защиты нарушенных прав акционеров и участников обществ с ограниченной ответственностью является их гражданско-правовая защита, реализуемая в рамках общего, т.е. судебно-искового, производства.

В основном в сфере защиты корпоративной собственности возникают споры:

- о признании недействительным решения налогового органа о внесении изменений в сведения ЕГРЮЛ, связанные и/или не связанные с внесением изменений в учредительные документы юридического лица;

- обжаловании действий реестродержателя акционерного общества, обязании реестродержателя внести запись в реестр акционеров о переходе прав на акции;

- обжаловании решений общего собрания акционеров (участников хозяйственных обществ);

- признании недействительной сделки по распоряжению акциями (долями в уставном капитале хозяйственного общества), недвижимым имуществом общества;

- истребовании акций (долей в уставном капитале хозяйственного общества), недвижимого имущества общества из чужого незаконного владения (виндикация).

В зависимости от ситуации адвокату необходимо обращаться в суд с различными исковыми требованиями одновременно, пусть даже решение по одному требованию напрямую зависит от удовлетворения другого.

2.2. Представление интересов доверителя по административным делам.

Для защиты корпоративной собственности адвокат также вправе обратиться в правоохранительные и иные органы с целью привлечения виновных лиц к административной ответственности. Например, с заявлением о нарушении порядка ведения реестра владельцев ценных бумаг (статьи 15.22, 15.23 КоАП РФ). По результатам рассмотрения такого обращения возможно привлечь к административной ответственности недобросовестного реестродержателя и обязать внести ту или иную запись в реестр акционеров общества. Также в зависимости от ситуации стоит обращаться в правоохранительные органы с просьбами о проведении проверок деятельности общества, жалобами и иными заявлениями на необоснованные действия должностных лиц общества.

2.3. Представление интересов (защита) доверителя по уголовным делам.

Традиционно адвокат воспринимается как защитник обвиняемого в уголовном процессе, однако в случае защиты корпоративной собственности в большинстве случаев адвокат выступает на стороне потерпевшего в качестве его представителя.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона об адвокатуре адвокат обращается от имени доверителя в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела по тем или иным обстоятельствам в зависимости от совершенного нарушения прав доверителя. Основания возникновения уголовной ответственности предусмотрены Уголовным кодексом РФ. Однако на практике не всегда адвокату достаточно лишь обращения в правоохранительные органы.

В настоящее время трудность доказывания по данной категории дел приводит к тому, что деятельность правоохранительных органов по сбору необходимых доказательств не приносит результата, а уголовные дела прекращаются. В данной ситуации адвокату необходимо принимать активное участие в сборе доказательств, необходимых для возбуждения уголовного дела. Целесообразно привлекать частных детективов, так как сотрудники правоохранительных органов часто не проявляют должной активности по сбору доказательств совершения преступления.

Представительство интересов доверителя в третейском суде

В сфере корпоративных отношений в случае возникновения корпоративного конфликта или захвата зачастую гласность только на пользу стороне, чье право нарушено. Однако в зависимости от ситуации в конфиденциальности рассмотрения спора могут быть заинтересованы все конфликтующие стороны. В этом случае адвокату необходимо обратиться к так называемым альтернативным способам разрешения споров, среди которых можно выделить институт третейского разбирательства, способный оказать в таких случаях действенную помощь. Общий порядок разрешения споров, вытекающих из гражданских правоотношений, закреплен в Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <20>.

--------------------------------

<20> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"

Третейские процедуры имеют целый ряд преимуществ, о существовании которых адвокат должен проинформировать своего доверителя. Среди основных преимуществ, играющих особую роль с учетом специфики спора, можно выделить конфиденциальность процедуры (доступность публике судебных решений может обернуться негативными последствиями для статуса компании) и продолжительность процедуры (формирование третейского суда из лиц, обладающих специальными познаниями в области корпоративного права, позволит избежать привлечения экспертов и затягивания процедуры).

Если проводить сравнительный анализ способов защиты корпоративной собственности адвокатом, то, как показывает опыт, наиболее эффективным средством защиты корпоративной собственности оказывается комбинация изложенных видов деятельности. Например, можно обратиться с заявлением о возбуждении административного дела против недобросовестных держателей реестра акционеров и уголовного дела в отношении лиц, захвативших предприятие, имеющих непосредственное отношение к незаконным действиям реестродержателя, с одновременным предъявлением к ним исков. В ходе уголовного расследования можно собрать необходимые доказательства для гражданского дела в суде и привлечь нарушителей к ответственности, вернуть (виндицировать) акции, незаконно списанные в результате недружественного поглощения, при этом возместив убытки.

Таким образом, адвокат, оказывая юридическую помощь по делам о защите корпоративной собственности, должен умело сочетать изложенные способы защиты интересов доверителей в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Адвокат в делах о банкротстве

Адвокат на процессе по банкротству не является обязательной фигурой. Его гражданин волен нанять по своему усмотрению. Адвокат по банкротству способен значительно улучшить результат рассмотрения за счет.

- знания тонкостей законодательства;

- понимания логики действий судебной инстанции;

- имеющегося опыта работы.

Адвокатская помощь должнику

Сопровождение клиента юристом, в отношении которого уже запущена процедура ликвидации по инициативе кредиторов, заключается в следующем:

1. Поиск и выявление действительных кредиторов, которые могут претендовать на получение возмещений по претензиям. Оценка целей оппонентов заключается в выявлении их действительных целей. Первая - это удовлетворение своих требований. Вторая - завладение активами своего должника.

2. Подготовка пакета документов для участия в судебном заседании. Сопровождающий юрист, умело дополняющий команду обороны, всегда знает, на какие вопросы придется отвечать и к чему быть готовым.

3. Особое внимание в ведении дела о банкротстве уделяется подготовке и последующему проведению коллегии кредиторов. На основе заключения, которое формирует адвокат, можно выявить самых "опасных" истцов.

4. Данные, полученные по итогам заседания кредиторов, консолидируются в список требований, подлежащих удовлетворению. Перечень долгов постоянно обновляется.

5. Адвокат, работающий на стороне должника, оказывает помощь в установлении имущества, подлежащего рассмотрению для включения в состав конкурсного производства. Необходимо следить за тем, чтобы не было нарушений статьи 132 Федерального закона "О несостоятельности".

6. Одним из направлений подготовки к судебным заседаниям является формирование аналитических материалов на основе уже завершенных процессов.

7. Анализ имеющихся материалов и каждой вновь поступающей информации позволит корректировать стратегию поведения.

8. Решение клиента, находящегося в обороне от кредиторов, может постоянно меняться. Адвокат по банкротству лишь предлагает несколько вариантов выхода из кризисной ситуации. Естественно, каждое предложение основывается на имеющейся практике и анализе материалов дела.

9. Не менее важным в проведении процедуры банкротства является выбор арбитражного управляющего, входящего в состав саморегулируемых организаций. Содействие в привлечении грамотного специалиста является непосредственной задачей адвоката должника при ликвидации.

10. Консультирование клиента, оказавшегося в сложной ситуации, стоящего на пороге завершения бизнеса, и профессиональное представительство в суде.

Адвокатская помощь кредитору

Для того чтобы не оказаться в неприятной ситуации, связанной с потерей денег за оказанные услуги или отгруженные товары, сохранить свою деловую репутацию, крайне важно привлекать на свою сторону опытных юристов по банкротству. Действенная помощь адвокатов будет заключаться в следующем:

- оказание квалифицированной и своевременной помощи в проверке материалов и подготовке требований к должникам. Крайне важно попасть в реестр удовлетворения требований;

- адвокат работает на стороне клиента, представляет его интересы в коллегии кредиторов и на судебных заседаниях;

- привлеченный для работы по банкротству юрист не может и не имеет права оказывать влияние на управляющего. При этом он способен контролировать его работу в рамках закона;

- адвокат принимает участие в определении порядка очередности погашения имеющихся задолженностей, проверяет законность совершения таких операций;

- адвокат постоянно на связи, консультирует своего клиента и помогает принять верные, обоснованные решения.

Любой процесс по делу о несостоятельности (банкротстве) затрагивает интересы достаточно широкого круга лиц. Тем не менее правом участвовать в таком процессе закон наделяет ограниченный круг субъектов.

Так, согласно пункту 1 статьи 34 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются:

- должник;

- арбитражный управляющий;

- конкурсные кредиторы;

- уполномоченные органы;

- федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Пункт 6 статьи 10 Закона о банкротстве наделяет правами и обязанностями лиц, участвующих в деле о банкротстве, также лиц, в отношении которых поданы заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, а также к ответственности в виде возмещения причиненных должнику убытков.

Статусом лица, участвующего в арбитражном процессе по делу о банкротстве, согласно пункту 1 статьи 35 Закона о банкротстве обладают:

- представитель работников должника;

- представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия;

- представитель учредителей (участников) должника;

- представитель собрания кредиторов или представитель комитета кредиторов;

- представитель федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в случае, если исполнение полномочий арбитражного управляющего связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну;

- уполномоченные на представление в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, интересов субъектов Российской Федерации, муниципальных образований соответственно органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления по месту нахождения должника;

- иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ и Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона о банкротстве в арбитражном процессе по делу о банкротстве вправе участвовать:

- саморегулируемая организация арбитражных управляющих, которая представляет кандидатуры арбитражных управляющих для утверждения их в деле о банкротстве или член которой утвержден арбитражным управляющим в деле о банкротстве, при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением, освобождением, отстранением арбитражных управляющих, а также жалоб на действия арбитражных управляющих;

- орган по контролю (надзору) при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением арбитражных управляющих;

- кредиторы по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам.

Лица, участвующие в деле о банкротстве, и лица, участвующие в арбитражном процессе по делу о банкротстве, обладают присущими их процессуальному статусу правами и обязанностями, позволяющими реализовывать задачи как в рамках всей процедуры банкротства, так и в рамках отдельных обособленных споров в деле о банкротстве.

К основным участвующим в деле о банкротстве лицам (основным участникам дела о банкротстве), которые также признаются непосредственными участниками всех обособленных споров в судах всех инстанций, Пленум ВАС относит:

- должника (в процедурах наблюдения и финансового оздоровления, а гражданина-должника - во всех процедурах банкротства);

- арбитражного управляющего;

- представителя собрания (комитета) кредиторов (при наличии у суда информации о его избрании);

- представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия или представителя учредителей (участников) должника (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства) (при наличии у суда информации о его избрании).

К непосредственным участникам обособленного спора в деле о банкротстве, помимо основных участников дела о банкротстве, Пленум ВАС относит:

- при рассмотрении обоснованности заявления о признании должника банкротом - заявителя, а также всех иных лиц, чьи заявления о признании должника банкротом были приняты судом к рассмотрению;

- при рассмотрении требования кредитора к должнику - этого кредитора, а также лиц, заявивших возражения против его требования;

- при рассмотрении заявлений, ходатайств или жалоб - подавшее их лицо, а также лицо, права которого могут быть затронуты в результате их удовлетворения;

- при рассмотрении заявления об оспаривании сделки - другую сторону сделки или иное лицо, в отношении которого совершена сделка (пункт 4 статьи 61.8 Закона о банкротстве);

- при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности - этих контролирующих лиц (пункт 7 статьи 10 Закона о банкротстве);

- при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением, освобождением, отстранением арбитражных управляющих, а также жалоб на действия арбитражных управляющих - саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, которая представляет кандидатуры арбитражных управляющих для утверждения их в деле о банкротстве или член которой утвержден арбитражным управляющим в деле о банкротстве (абз. 2 пункта 2 статьи 35 Закона о банкротстве), а также орган по контролю (надзору) (абз. 3 пункта 2 статьи 35 Закона о банкротстве);

- при рассмотрении заявления о признании недействительным решения собрания (комитета) кредиторов - оспаривающее его лицо;

- при рассмотрении требований в отношении недвижимого имущества в деле о банкротстве застройщика - заявителя, а также лиц, к которым предъявляются требования (статья 201.8 Закона о банкротстве);

- при рассмотрении апелляционных и кассационных жалоб, заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора, по вновь открывшимся или новым обстоятельствам - лиц, обратившихся с жалобой или заявлением, а также лиц, в отношении которых вынесены эти судебные акты.

Как видно из изложенного, ни Закон о банкротстве, ни разъяснения ВАС РФ не относят ни к числу лиц, участвующих в деле о банкротстве, ни к числу лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, учредителей (участников) должника. Для представления своих законных интересов при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, учредители (участники) должника вправе избрать представителя.

14 июня 2016 года Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла Определение N 304-ЭС15-20105, которым признала за участниками должника право при определенных обстоятельствах непосредственно участвовать в деле о банкротстве, т.е. фактически расширила закрытый ранее круг участников арбитражного процесса по делу о банкротстве (дело N А02-1538/2014).

Как следует из принятых по делу судебных актов, ООО "Консалтинговая компания "Де-Конс" (далее - общество) в рамках дела о банкротстве ООО "Стройгазмонтаж" (далее - должник) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением о включении требования в размере 5 567 306 рублей в реестр требований кредиторов должника. Определением суда от 29.04.2015 заявление общества было удовлетворено.

Участник должника Спиридонов С.В. обжаловал указанное Определение в апелляционном порядке. Обосновывая свое право на обращение с апелляционной жалобой, участник сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13 и просил принять во внимание то, что он является владельцем пятидесяти процентов доли в уставном капитале должника и в условиях корпоративного конфликта лишен возможности участвовать в деле о банкротстве.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2015 апелляционная жалоба Спиридонова С.В. была возвращена в связи с отсутствием у него полномочий на обжалование судебного акта. В качестве основания для возвращения жалобы суд указал, что в соответствии с положениями статьи 272, статьи 257 и статьи 42 АПК РФ правом обжалования в порядке апелляционного производства определения арбитражного суда первой инстанции обладают лица, участвующие в деле, а также лица, которые не участвовали в деле, но о правах и обязанностях которых принято обжалуемое определение, тогда как в соответствии со статьями 34 и 35 Закона о банкротстве участники должника не отнесены ни к лицам, участвующим в деле о банкротстве, ни к лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Апелляционный суд указал, что возможность привлечения отдельных участников должника к участию в деле о банкротстве Законом о банкротстве не предусмотрена и что для защиты прав и законных интересов участников должника при проведении процедур банкротства предусмотрен такой процессуальный механизм, как участие в арбитражном процессе по делу о банкротстве их представителя, который признается лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, и наделяется соответствующими правами (статья 35 Закона о банкротстве).

Суд также обратил внимание на то, что по смыслу положений законодательства о банкротстве целью ограничения непосредственного участия участников должника в деле о его несостоятельности и возможности осуществления ими каких-либо действий лишь через представителя является предотвращение несогласованного участия участников должника (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13). При этом из Постановления Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13 следует, что учет воли участников должника необходим для решения вопроса о целесообразности дальнейшего существования юридического лица, а не для решения всех обособленных споров по делу о банкротстве.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа Постановлением от 21.10.2015 оставил определение суда апелляционной инстанции без изменения, дополнительно указав, что доводы заявителя о невозможности оформления необходимых полномочий вследствие корпоративного конфликта, имеющего место между учредителями должника, каждый из которых владеет пятьюдесятью процентами уставного капитала, не могут быть приняты во внимание применительно к рассмотрению настоящего обособленного спора.

Окружной суд отметил, что согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13, не может решаться без учета воли участников должника по общему правилу вопрос о целесообразности дальнейшего существования юридического лица. В настоящем же деле участником должника обжаловано определение суда о включении требования общества в реестр требований кредиторов должника. Этим судебным актом вопросы дальнейшего существования должника, прекращения его деятельности или введения в отношении должника процедуры банкротства, предусматривающей в качестве своего итога ликвидацию юридического лица, не разрешались, поэтому основания для применения норм корпоративного законодательства, наделяющих полномочиями на обжалование судебных актов каждого из участников должника, отсутствуют.

Не согласившись с Постановлением суда округа от 21.10.2015, Спиридонов С.В. обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ. Определением судьи ВС РФ Капкаева Д.В. от 04.05.2016 кассационная жалоба заявителя с делом были переданы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Коллегия судей ВС РФ в составе председательствующего судьи Капкаева Д.В., судей Букиной И.А. и Кирейковой Г.Г. Определением от 14.06.2016 отменила судебные акты нижестоящих судов и передала апелляционную жалобу Спиридонова С.В. на определение Арбитражного суда Республики Алтай от 29.04.2015 в Седьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

Коллегия указала, что в рассматриваемом случае участники должника Спиридонов С.В. и Ульянкин В.И. обладают равными долями (по 50%) в уставном капитале, при этом возникший между ними корпоративный конфликт (дела N А02-585/2015, А03-23458/2014), на наличие которого ссылался Спиридонов С.В., существенно затрудняет инициированный последним выбор представителя для участия в процедурах банкротства должника. В такой ситуации отсутствие у Спиридонова С.В. статуса представителя участников должника не должно препятствовать реализации его права на судебную защиту, в том числе и последовательное отстаивание своей правовой позиции против необоснованного, по его мнению, включения в реестр требования кредитора.

Коллегия отметила, что, обжалуя судебный акт о включении требования общества в реестр, Спиридонов С.В. указывает на отсутствие задолженности перед названным кредитором и фиктивность представленных в обоснование требования документов. Таким образом, по мнению коллегии, возвращение апелляционной жалобы Спиридонова С.В. не только лишает его права на судебную защиту, но и препятствует наиболее объективному рассмотрению обособленного спора при обеспечении баланса интересов кредиторов и должника, а также реализации их законных прав.

Комментируемое Определение Экономколлегии ВС РФ кардинально меняет предельно жесткую позицию судов о закрытом субъектном составе лиц, участвующих в деле о банкротстве и/или в арбитражном процессе по делу о банкротстве. В качестве достаточных оснований для этого Коллегия указывает (i) наличие признаков корпоративного конфликта между участниками должника и (ii) равный размер их долей. При этом вопрос о процессуальном статусе участников (учредителей) должника, допускаемых к непосредственному участию в деле о банкротстве, остается неопределенным.

Если в своих правах и обязанностях они приравниваются к представителю учредителей (участников), возникает ситуация, когда каждый учредитель (участник) должника может самостоятельно осуществлять весь объем соответствующих прав, при этом их позиции в споре могут (а вероятнее всего, будут) не совпадать, т.е. корпоративный конфликт перетечет в дело о банкротстве. При этом число участников таких корпоративных конфликтов, обладающих равными долями, может быть и больше двух (например, четыре учредителя (участника) с равными долями в размере 25 процентов).

Если же права и обязанности учредителя (участника) должника, непосредственно участвующего в деле о банкротстве, не тождественны правам и обязанностям представителя учредителей (участников), Экономколлегия комментируемым Определением, по сути, ввела в арбитражный процесс по делу о банкротстве нового (не поименованного в Законе о банкротстве) участника с неясным объемом процессуальных прав и обязанностей.

Комментируемым Определением Экономколлегия ВС РФ признала за учредителем (участником) должника право непосредственно оспаривать отдельные определения арбитражного суда о включении в реестр требований кредиторов в рамках процедуры наблюдения, в то время как до этого такое правомочие было неочевидным даже применительно к представителю учредителей (участников) должника.

Закон о банкротстве прямо не относит представителя учредителей (участников) к лицам, участвующим в деле о банкротстве применительно к процедуре наблюдения, наделяя его при рассмотрении требований кредиторов лишь правом предъявить в арбитражный суд возражения относительно заявленного требования (пункт 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

Буквальное толкование пункта 3 статьи 126 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что представитель учредителей (участников) должника наделяется правами лиц, участвующих в деле о банкротстве (к числу которых и относится право на обжалование отдельных определений арбитражного суда о включении в реестр требований кредиторов), только в ходе конкурсного производства <21>. Пленум ВАС РФ в пункте 14 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" дополнил это правило единственным исключением - процедурой внешнего управления.

--------------------------------

<21> Постановление ФАС Центрального округа от 15.07.2011 по делу N А08-5718/2010-22Б, Определение ФАС Дальневосточного округа от 23.12.2010 N Ф03-9837/2010 по делу N А59-6230/2009, Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2004 N Ф09-416/04-ГК по делу N А07-18867/02.

Вывод же о наличии у представителя учредителей (участников) должника права на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения требований кредиторов, в процедуре наблюдения мог быть основан только на расширительном толковании возможности "предъявления возражений", подлежащих рассмотрению судом <22>.

--------------------------------

<22> См., напр.: Тугуши Д., Крылов Р. Представитель участников должника в деле о банкротстве: правовой статус и тенденции практики // Корпоративные стратегии. 2014. N 25 (9541); https://www.eg-online.ru/article/250665/.

Вероятнее всего, Коллегия посчитала обоснованной ссылку заявителя на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13.

Как указано выше, на протяжении всего рассмотрения спора заявитель ссылался на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13. Суды апелляционной и кассационной инстанций, приняв во внимание содержащиеся в этом Постановлении правовые позиции, сочли их неприменимыми к фактическим обстоятельствам этого дела. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в комментируемом Определении данное Постановление Президиума ВАС РФ не упоминает.

Фабула дела, по итогам которого Президиумом ВАС РФ было принято Постановление от 18.02.2014 N 8457/13, действительно очень похожа на ситуацию, ставшую предметом рассмотрения Экономколлегии ВС РФ <23>.

--------------------------------

<23> Участниками общества "Меридиан" являются Кудлаев А.В. и Терещенко К.Е. с долями по 50 процентов соответственно. Кроме того, в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора Кудлаев А.В. ссылается на наличие корпоративного конфликта между участниками общества "Меридиан", в результате которого существенно затруднен инициированный им выбор представителя участников должника.

Между тем в Постановлении от 18.02.2014 N 8457/13 Президиум ВАС РФ, напротив, указал на незыблемость норм Закона о банкротстве, в том числе в отношении субъектного состава участников процедуры, определив четкие границы его регулирования (вплоть до полного удовлетворения требований кредиторов по итогам процедуры банкротства).

Президиум ВАС РФ, в частности, указал, что отношения между учредителями (участниками) должника регулируются корпоративным законодательством, а не нормами Закона о банкротстве только в случае, когда должником в деле о банкротстве погашена вся имеющаяся задолженность перед кредиторами, а значит, достигнута цель законодательства о банкротстве. Следовательно, во всех иных случаях приоритет должен оставаться за нормами Закона о банкротстве и только после устранения всех признаков банкротства вопрос о наличии корпоративного конфликта становится хоть сколько-нибудь весомым.

При проведении же процедуры банкротства равенство размера долей, корпоративный конфликт участников либо любое иное обстоятельство, влекущее невозможность назначения представителя учредителей (участников), не имеют никакого значения (собственно, именно этот подход и был реализован Седьмым арбитражным апелляционным судом и Арбитражным судом Западно-Сибирского округа при вынесении отмененных комментируемым Определением судебных актов по делу).

Доступ к непосредственному участию в процессе о банкротстве, который Экономколлегия ВС РФ открыла учредителям (участникам) должника комментируемым Определением, может привести к нарушению прав и законных интересов кредиторов должника, которые вследствие этого фактически становятся участниками корпоративного конфликта между учредителями (участниками) должника. При этом ситуация усугубляется в случаях, когда такой корпоративный конфликт не является реальным, а инсценирован учредителями (участниками) с целью затруднить или сделать невозможным удовлетворение требований кредиторов.

Поэтому расширительный подход к определению состава участников процесса по делу о банкротстве и объему их процессуальных прав, примененный Экономколлегией при вынесении комментируемого Определения, вряд ли может быть признан оправданным и совершенно не способствует достижению цели банкротства, определенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 8457/13 как полное погашение требований кредиторов.

Адвокат в налоговых правоотношениях

Закон об адвокатуре предусматривает, что адвокат не только дает консультации по правовым вопросам, в частности налоговым, но и выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Особенности деятельности адвоката - представителя налогоплательщика выражаются в том, что он осуществляет свою деятельность как профессиональный юрист, который должен обладать специальными знаниями и опытом именно в налоговом праве. Объясняется это спецификой отрасли налогового права, изначально неравным положением субъектов налоговых правоотношений и большим количеством норм законодательства о налогах и сборах.

Одно важное качество, отличающее адвоката от иных лиц, которым закон предоставляет возможность осуществлять представительство в налоговых правоотношениях: адвокат является независимым советником по правовым вопросам.

Налоговые отношения можно определить как урегулированные нормами налогового права общественные отношения, возникающие по поводу установления, ведения и взимания налогов, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Под установлением налога понимается первичное нормотворческое действие, принятие нормативного акта, посредством которого конкретный налоговый платеж определяется как таковой и находит свое место в действующей налоговой системе государства.

Введение налога - вторичное нормотворческое действие, принятие соответствующего нормативного акта, подробно регламентирующего условия, порядок и процедуру фактического взимания того или иного налога в бюджет.

Из анализа понятий можно сделать вывод, что адвокат не участвует в правоотношениях, связанных с установлением и введением налогов, так как это прерогатива законодательной власти и органов местного самоуправления, тогда как в вопросах взимания налогов, при осуществлении налогового контроля, при обжаловании актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц он может принимать активное участие посредством института представительства.

Налоговый кодекс РФ предписывает, что налогоплательщик (физическое или юридическое лицо, на которое законодательством возложена обязанность уплачивать налоги (сборы)) может участвовать в налоговых правоотношениях через законного или уполномоченного представителя. Законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять организацию на основании закона или ее учредительных документов (например, генеральный директор общества с ограниченной ответственностью), физического лица - лица, выступающие в качестве его представителей в соответствии с гражданским законодательством РФ (например, родители).

Адвокат может являться только уполномоченным представителем налогоплательщика (если речь не идет о его несовершеннолетних детях, например). Для того чтобы адвокат мог осуществлять полномочия уполномоченного представителя налогоплательщика - юридического лица, необходимо оформление доверенности в простой письменной форме с печатью и подписью руководителя организации. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Применительно к правовым последствиям действий (бездействия) представителя (адвоката) соответствующее разъяснение дано в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 57: по смыслу гл. 4 НК РФ, в том числе п. 1 ст. 26, субъектом налогового правоотношения является сам налогоплательщик, независимо от того, лично ли он участвует в этом правоотношении либо через законного или уполномоченного представителя. В связи с этим при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности за то или иное нарушение законодательства о налогах и сборах действия (бездействие) его представителя расцениваются как действия (бездействие) самого налогоплательщика. За ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в сфере налогообложения законный или уполномоченный представитель отвечает перед доверителем по правилам соответственно гражданского, семейного или трудового законодательства.

Юридическая помощь, связанная с представлением интересов юридического или физического лица, доверителя, оказываемая адвокатом в качестве уполномоченного представителя, может осуществляться в форме:

- правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у доверителя при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;

- консультаций по вопросам налогообложения;

- оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как при заключении договоров, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения расходов, уменьшающих прибыль, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иных способов;

- осуществления защиты и представления интересов доверителя в отношениях с налоговыми органами, иными участниками налоговых отношений;

- осуществления защиты и представления интересов доверителя в судах.

Все права налогоплательщиков можно условно разделить на три группы.

Права, обеспечивающие правильное, надлежащее исполнение обязанности по уплате налогов. К ним относится право на получение бесплатной информации от налоговых органов по месту учета о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, а также о правах и об обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц. Налогоплательщики имеют право получать формы налоговых деклараций (расчетов) и разъяснения о порядке их заполнения.

Также сюда можно отнести право получать от Министерства финансов РФ письменные разъяснения по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах, от финансовых органов субъектов Федерации и муниципальных образований - по вопросам применения соответственно законодательства субъектов Федерации о налогах и сборах и нормативных правовых актов муниципальных образований о местных налогах и сборах. Права, обеспечивающие учет экономических интересов налогоплательщика при уплате налогов. К ним относятся: право пользоваться налоговыми льготами при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах; право получать рассрочку, налоговый кредит или инвестиционный налоговый кредит; право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, пеней, штрафов, право на возмещение в полном объеме убытков, причиненных незаконными решениями или незаконными действиями (бездействием) налоговых органов; право на осуществление совместной с налоговыми органами сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, а также на получение акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам.

Процессуальные права налогоплательщиков при осуществлении налогового контроля. В эту группу включены права: требовать от должностных лиц налогового органа соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков, в том числе соблюдения сроков проведения проверок, порядка оформления результатов проверок, правил привлечения к налоговой и административной ответственности и др.; представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя; представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов; участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов; требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков; не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов, иных уполномоченных органов и их должностных лиц, не соответствующие НК РФ или иным федеральным законам, а также обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, иных уполномоченных органов и действия (бездействие) их должностных лиц.

Чаще всего участие адвоката требуется при осуществлении налоговыми органами контроля за деятельностью налогоплательщика, а также в случае нарушения прав налогоплательщика. Рассмотрим эти ситуации.

Участие адвоката при осуществлении налоговыми органами

некоторых форм налогового контроля

Большинство нарушений прав налогоплательщика возникает при проведении налоговыми органами налоговых проверок.

Проверки, проводимые налоговыми органами, делятся на камеральные (на основе налоговой декларации, представляемой налогоплательщиком в налоговый орган по месту учета) и выездные (на территории, в офисе налогоплательщика).

Камеральная налоговая проверка проводится в течение трех месяцев с момента представления налоговой декларации и соответствующих документов. Лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. При этом налоговый орган не имеет права требовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если представление таких документов вместе с налоговой декларацией не предусмотрено НК РФ.

Если после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах, то должностные лица налогового органа обязаны составить акт проверки.

При проведении камеральной налоговой проверки участие адвоката может сводиться к даче консультаций налогоплательщику как непосредственно до начала такой проверки, т.е. на стадии заполнения налоговой декларации, так и на стадии проведения проверки, например в случае неправомерных истребований документов проверяющим или при необходимости давать пояснения после получения акта налоговой проверки.

При проведении выездной налоговой проверки участие адвоката также желательно, так как позиция налогоплательщика по тем или иным вопросам применения налогового права, выраженная при взаимодействии с налоговыми органами, может существенно облегчить положение налогоплательщика в дальнейшем.

Далее будут рассмотрены этапы проведения выездной налоговой проверки организации и описаны возможные действия адвоката (представителя налогоплательщика).

Выездная налоговая проверка начинается с вручения решения о проведении такой проверки руководителю организации под расписку или иному уполномоченному на то лицу. Дата вручения решения о проведении проверки очень важна для определения сроков проведения проверки. Выездная налоговая проверка по общему правилу не может длиться более двух месяцев. Данное ограничение было введено законодателем в связи с тем, что выездная налоговая проверка сопровождается нарушением обычного ритма хозяйственной жизни налогоплательщиков.

Присутствие сотрудников налоговых органов на территории налогоплательщика, необходимость выделения для их контрольной деятельности рабочего места с функционирующим оборудованием, постоянное взаимодействие работников проверяемой организации с инспекторами, сопровождаемое требуемыми объяснениями особенностей хозяйственных операций, приводят к определенному ограничению экономической свободы налогоплательщиков.

Несмотря на указанные в ст. 89 НК РФ сроки проведения выездных налоговых проверок, руководитель налогового органа вправе приостанавливать их.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На этот период приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Адвокат может обжаловать решение о приостановлении проверки, однако судебное разбирательство, скорее всего, будет течь дольше, чем сама приостановка проверки, поэтому при принятии решения об обращении в суд необходимо взвесить все за и против.

В день окончания выездной налоговой проверки проверяющими должна быть составлена справка о проведенной проверке и вручена налогоплательщику или его представителю. Адвокат должен убедиться в том, что справка получена, с тем чтобы у налогового органа не было возможности продолжить проведение проверки.

В течение двух месяцев после окончания выездной налоговой проверки сотрудниками налогового органа составляется акт, который вручается налогоплательщику (представителю). В акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствия таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений.

Нельзя недооценивать роль адвоката на следующем этапе. Это так называемый этап возражений. На этой стадии налогоплательщик может воспользоваться своим правом и представить в течение месяца со дня получения акта письменные объяснения, привести свои доводы несогласия с выводами проверяющих, изложенными в акте выездной налоговой проверки.

Грамотно и с соблюдением законодательства написанные возражения учитываются руководителем налогового органа при вынесении решения. Поэтому на этапе возражений адвокату надлежит собрать как можно больше документов, опровергающих доводы налогового органа, сформировать правовую позицию.

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки руководителем налогового органа учитываются все находящиеся к этому времени в распоряжении руководителя документы, касающиеся проверки, в том числе письменные объяснения налогоплательщика.

Налогоплательщик также извещается о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Умение адвоката убедить процессуального оппонента (противника) в своей правовой позиции играет не последнюю роль в этом процессе. Этот этап является последним, когда можно повлиять на выносимое решение.

Результатом рассмотрения материалов проверки является вынесение решения. Решения бывают трех видов:

- о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности;

- отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

- сборе дополнительных материалов налогового контроля.

Решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности выносится в том случае, если отсутствуют событие налогового правонарушения, вина лица в совершении налогового правонарушения, истек срок давности привлечения к ответственности и лицо к моменту совершения деяния не достигло 16-летнего возраста.

Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения соответствующего постановления лицу, в отношении которого они были вынесены.

До момента вступления решения в силу может быть подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решение, которое адвокат безуспешно обжаловал в вышестоящий налоговый орган, может быть обжаловано в Федеральную налоговую службу в течение трех месяцев со дня принятия решения по жалобе (апелляционной жалобе) или в суд.

После вступления решения в силу в течение 10 рабочих дней налоговый орган должен направить налогоплательщику требование об уплате налога. Если решение не будет исполнено добровольно в срок, который указан в требовании, налоговый орган получит право взыскать все доначисленное (в том числе пени и штрафы) в принудительном порядке.

Неисполнение требования может повлечь за собой и другие последствия.

Налоговая инспекция может направить материалы в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Сделать это она обязана при одновременном выполнении следующих условий:

- если налогоплательщик не исполнил требование в полном объеме в течение двух месяцев со дня окончания срока его исполнения;

- если указанное требование направлено налогоплательщику на основании решения о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- если размер недоимки позволяет сделать предположение о факте совершения налогового преступления.

Во всех перечисленных выше стадиях адвокат, знающий все тонкости закона, процессуальные сроки, основы налогового учета, может принимать активное участие, помогая налогоплательщику выработать правильную позицию как в налоговом органе, так и - в последующем - в суде.

Особенности рассмотрения налоговых споров

В рамках налоговых правоотношений виды исков можно выделять по различным основаниям. Наиболее часто рассматривается деление в зависимости от того, кто является субъектом обращения в судебные органы.

Так, различают иски, подаваемые налоговыми органами. Это иски о взыскании налоговых санкций, налогов и пеней, признании недействительным акта регистрации, ликвидации организации любой правовой формы. Так, например, налоги с организации взыскиваются в судебном порядке, если их сумма превышает 5 млн руб.

Законом установлен шестимесячный срок для обращения налоговых органов с требованием о взыскании налоговых санкций - так называемый срок давности взыскания санкций. Срок начинает течь со дня истечения срока для уплаты санкций по требованию (ст. 115 НК РФ).

Иски о взыскании налогов, пеней и санкций налоговые органы подают чаще всего в отношении физических лиц, так как налоги и санкции (вне зависимости от суммы) с физических лиц взыскиваются только в судебном порядке.

Налоговым кодексом РФ также установлен срок для взыскания недоимки с физического лица. Согласно п. 3 ст. 48 НК РФ исковое заявление о взыскании недоимки с физического лица может быть подано налоговым органом в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Указанное заявление подается, только если сумма налогов, пеней и штрафов, подлежащая взысканию с физического лица, превышает 3 тыс. руб.

Налогоплательщики (налоговые агенты) обращаются в суд чаще всего с заявлениями об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) налоговых органов и с требованиями о возврате из бюджета сумм налогов.

При оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) чаще всего имеются в виду:

1) акты (действия) налоговых органов, которые связаны с проведением налоговой проверки (как камеральной, так и выездной) и процедурой рассмотрения ее материалов, так называемые процедурные решения. К ним можно отнести, например:

- решение о проведении выездной налоговой проверки;

- решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки;

- решение о продлении или об отказе в продлении сроков представления документов;

- решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки;

- решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля;

- постановления о назначении экспертизы, производстве выемки;

- требование о представлении документов и др.;

2) итоговые решения, принимаемые по результатам рассмотрения материалов проверки:

- решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспаривание в суде как процедурных, так и итоговых решений возможно только после соблюдения досудебного порядка урегулирования споров.

Право на обращение в суд есть не у каждого налогоплательщика.

Поэтому сначала адвокату следует определить, есть ли у доверителя такое право. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст. 198) предоставляет право на обращение в арбитражный суд лицам в том случае, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно-правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Налоговый кодекс РФ также связывает право на обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц с нарушением прав налогоплательщика (налогового агента).

Необходимо отметить, что зачастую речь идет о нарушении следующих прав налогоплательщиков.

1. Право частной собственности. В соответствии со ст. 35 Конституции РФ право частной собственности охраняется законом. Акты налоговых органов зачастую незаконно возлагают на лиц обязанность по уплате налогов и тем самым влекут незаконное изъятие денежных средств (имущества) налогоплательщика, принадлежащих ему на праве собственности.

2. Право не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов (подп. 11 п. 1 ст. 21 НК РФ). В связи с тем что налоговым органам предоставлено право в бесспорном порядке взыскивать суммы налога и пени, налогоплательщик не может воспользоваться своим правом не выполнять неправомерный акт и требование налогового органа.

3. Право исполнять обязанность по уплате законно установленных налогов (ст. 57 Конституции РФ). В соответствии с п. 1 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ. Возложение на налогоплательщика обязанности по уплате налога, не вытекающей из норм законодательства о налогах и сборах, лишает его возможности соблюдать законодательство о налогах и сборах и тем самым исполнять обязанность, закрепленную Конституцией РФ.

4. Право на свободную экономическую деятельность (ст. 8 Конституции РФ). Незаконное изъятие собственности налогоплательщика нарушает принцип стабильных условий хозяйствования. Исполнение ненормативного акта в случае несоответствия его закону порождает самостоятельные экономические последствия, которые налогоплательщик не мог предвидеть, исчисляя и уплачивая налог в соответствии с нормами права. В связи с этим нарушается стабильность его хозяйственной деятельности.

При обращении в суд необходимо обратить внимание на следующее принципиальное обстоятельство.

Заявление согласно ст. 198 АПК РФ и ст. 256 ГПК РФ может быть подано организацией в арбитражный суд и физическим лицом в суд общей юрисдикции в течение трех месяцев со дня, когда организации (физическому лицу) стало известно о нарушении ее (его) прав и охраняемых законом интересов, если иное не определено федеральным законом.

НК РФ устанавливает свое правило на этот счет: "В случае обжалования в судебном порядке актов налоговых органов ненормативного характера, действий или бездействия их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу стало известно о принятом вышестоящим налоговым органом решении по соответствующей жалобе, или со дня истечения срока принятия решения по жалобе (апелляционной жалобе)..."

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Указанное выше положение по существу устанавливает специальный срок исковой давности по делам, связанным с оспариванием ненормативных актов и решений государственных органов, отличный от общего срока исковой давности, составляющего три календарных года.

Обращение в арбитражный суд в силу ч. 4 ст. 4 АПК РФ и в суд общей юрисдикции в силу ст. 245 ГПК РФ осуществляется в форме заявления. Лицо, обращающееся в суд (будь то налоговый орган или налогоплательщик), именуется заявителем.

При подаче заявления налогоплательщик обязан уплатить государственную пошлину. При обжаловании решения налогового органа, действия (бездействия) должностных лиц налогоплательщик исходит из того, что заявленное требование является нематериальным, несмотря на то что за этим стоит конкретная материальная проблема.

При взыскании налога из бюджета государственная пошлина рассчитывается исходя из суммы, заявленной к возврату. В любом случае расходы по уплате госпошлины всегда возлагаются на проигравшую сторону, и если таковой становится налоговый орган, освобожденный от уплаты госпошлины, то расходы покрывает бюджет.

В связи с тем что налоговым органам предоставлено право на бесспорное взыскание сумм налогов и пеней, доначисленных по результатам проверок, очень важно при подаче заявления в суд ходатайствовать о принятии мер по обеспечению иска. В настоящий момент суды все реже удовлетворяют заявления об обеспечении иска.

В соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Согласно ч. 1 ст. 197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в гл. 24 АПК РФ.

В вышеупомянутой главе не установлены особенности рассмотрения ходатайств о принятии обеспечительных мер при оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, в связи с чем в данном случае необходимо исходить из соответствующих положений гл. 8 АПК РФ.

Частью 7 ст. 201 АПК РФ установлено, что решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению (ч. 8 ст. 201 АПК РФ).

Из приведенного положения следует, что в случае признания ненормативного акта государственного органа недействительным решением арбитражного суда по общему правилу должно обеспечиваться немедленное восстановление нарушенных принятием этого ненормативного акта прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, непринятие обеспечительных мер усугубляет положение налогоплательщика, тем более что в этом случае происходит незаконное изъятие денежных средств еще до момента вынесения решения судом.

Судопроизводство по делам с участием налоговых органов происходит в обычном порядке, установленном процессуальным законодательством. В отличие от гражданских споров в налоговом споре обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта налогового органа закону или иному правовому акту, законности действий (бездействия) должностных лиц налогового органа возлагается на налоговый орган. Это не означает, что адвокат не обязан доказывать обстоятельства, на которые он ссылается, однако основное бремя доказывания лежит на налоговом органе.

Основными доказательствами в налоговых спорах являются первичные документы налогоплательщика: договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения и др. Переписка с контрагентами, внутренняя документация, приказы, локальные акты также могут быть использованы для доказывания своей позиции.

В том случае, если на стадии проведения проверки налогоплательщик не представил документы в налоговый орган, это не лишает его права представить документы в суд.

Зачастую необходимо обжаловать несколько связанных между собой актов налогового органа. Например, при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности налогоплательщику направляются также требования об уплате налога и санкций.

Налоговые органы нередко нарушают требования закона, касающиеся уплаты налога. Так, ст. 69 НК РФ предусмотрено, что требование должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Тем не менее адвокату при оценке судебной перспективы обжалования требования об уплате налога необходимо учитывать, что в основе требования об уплате налога лежит либо решение, принятое по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, либо представленная налогоплательщиком налоговая декларация, либо налоговое уведомление.

Поэтому требование об уплате налога не может быть признано недействительным в связи с отсутствием в нем сведений, указанных в п. 4 ст. 69 НК РФ, если такие сведения содержатся соответственно в решении, налоговой декларации, налоговом уведомлении и на эти документы имеется ссылка в данном требовании.

В случае обжалования неправомерного действия (бездействия) должностных лиц налогового органа или самого налогового органа суд признает действие или бездействие незаконным и обязывает налоговый орган действовать определенным образом.

Например, адвокат обратился от имени общества в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия инспекции, выразившегося в нерассмотрении в установленные законом сроки поданной уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за III квартал 2009 г., об обязании инспекции рассмотреть и обработать поданную обществом уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за III квартал 2009 г. Суд признал незаконным бездействие налогового органа и обязал инспекцию провести камеральную налоговую проверку поданной декларации.

Вынося решение о возмещении денежных средств из бюджета, суд выдает исполнительный лист на сумму, подлежащую возврату.

Стадией вынесения решения в пользу налогоплательщика не заканчивается оказание юридической помощи адвокатом доверителю-налогоплательщику. В случае неисполнения решения арбитражного суда по одному делу его исполнение не может осуществляться путем предъявления иска в суд по другому делу о признании незаконным бездействия налогового органа, на который арбитражным судом возложена обязанность исполнения судебного акта.

В случае отказа налогового органа исполнить решение суда необходимо обращаться к судебному приставу-исполнителю, который устанавливает срок для добровольного исполнения требований, а в случае невыполнения данного требования без уважительных причин применяет к должнику штрафные санкции и иные меры, предусмотренные ст. 85 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", вплоть до внесения в соответствующие органы представления о привлечении к уголовной ответственности должностных лиц.

Также законодательством предусмотрен механизм взыскания процентов из бюджета в случае, если налоговый орган неправомерно удерживает денежные средства налогоплательщика (ст. ст. 78 и 79 НК РФ).

В рамках налоговых правоотношений могут возникать ситуации, когда в отношении налогоплательщика возбуждается уголовное дело.

Современное уголовное законодательство предусматривает несколько составов преступлений, которые могут быть отнесены к налоговым:

- уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица или организации путем непредставления налоговой декларации и иных документов, представление которых является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений (ст. ст. 198 и 199 УК РФ);

- уклонение от исполнения обязанностей налогового агента в личных интересах (ст. 199.1 УК РФ);

- сокрытие денежных средств или имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2 УК РФ).

Субъективная сторона налоговых преступлений характеризуется прямым умыслом. Поэтому несвоевременная подача декларации, не связанная с намерением уклониться от уплаты налога, а равно искажение данных о фактических доходах или понесенных при этом расходах, произошедшие по ошибке, уголовной ответственности не влекут.

Уклонение от уплаты налогов - самое распространенное и массовое правонарушение, однако обращение за юридической помощью к адвокату на стадии совершения сделок значительно уменьшает возможность быть субъектом налогового преступления.

В заключение следует отметить, что обращаться в суд полезно не только для восстановления нарушенных прав налогоплательщика, но и для участия в формировании практики налогообложения. Несмотря на то что Россия принадлежит к романо-германской системе права, особое место именно в налоговом законодательстве занимает судебная практика. Судебное решение не является прецедентом в смысле АПК или ГПК РФ, но существенно влияет на мнения судей при вынесении в дальнейшем решений по аналогичным вопросам.

Адвокат и медиация

Современный этап общественного развития характеризуется усложнением общественных отношений, урегулированных нормами права, учреждением новых судебных органов, увеличением правовых споров, в которые могут быть вовлечены граждане и юридические лица, а также появлением новых правовых возможностей для разрешения таких споров. С этим процессом, на наш взгляд, связано появление новых, перспективных, нетрадиционных видов адвокатской деятельности. Уже сегодня, как отмечает А.Г. Кучерена, "...адвокаты играют все более важную роль в обеспечении права на юридическую помощь, выступая активными участниками новых видов судопроизводства - конституционного и административного". Но существующие реалии постоянно ставят перед адвокатами новые задачи, которые особенно актуальны сейчас, когда резко возрос спрос на правовые услуги населению в условиях рыночной экономики, вследствие значительного роста числа хозяйствующих субъектов, признания прав и свобод человека и гражданина высшей ценностью, роста и усложнения российского законодательства. Эти обстоятельства и порождают новые для адвокатов виды оказания квалифицированной юридической помощи. Одним из таких перспективных, нетрадиционных для адвокатуры видов оказания юридической помощи становится участие адвокатов в процедуре медиации <24>.

--------------------------------

<24> Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества России. М.: PENATES-ПЕНАТЫ, 2002. С. 7.

См.: Гошуляк В.В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России. М.: Альфа-М, 2005. С. 8.

Урегулирование правовых споров с помощью процедуры медиации широко применяется во многих странах. В странах англосаксонского права формирование нового негосударственного института разрешения споров с помощью привлечения нейтральной стороны - медиатора началось во второй половине XX в., а в странах Европейского сообщества - с 80-х годов прошлого столетия.

На протяжении нескольких лет институт медиации довольно широко исследуется и в юридической науке нашей страны <25>.

--------------------------------

<25> См., например: Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 84; Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 33 - 34.

Результатом многолетней дискуссии о возможности урегулирования споров с участием независимого посредника (медиатора) явилось принятие Федерального закона N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о процедуре медиации) и Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Как указано в ст. 1 Закона о процедуре медиации, целью законодательного закрепления процедуры медиации является создание правовых условий для применения в Российской Федерации указанной альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора, содействия развитию партнерских отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Принятие указанных нормативно-правовых актов является еще одним шагом на пути к становлению гражданского общества, совершенствованию правовой системы России, поскольку урегулирование споров посредством медиации имеет явные преимущества перед судебной системой. Это оперативность, отсутствие публичности, зачастую добровольное исполнение принятых решений, возможность самостоятельного выбора медиаторов, содействующих урегулированию и разрешению спора, большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений после разрешения спора, отсутствие жестких процессуальных форм. Положительным моментом также является и то, что процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. Важно также, что медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры <26>.

--------------------------------

<26> Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. М.: Дело, 2001. С. 313.

Но вопрос о практически повсеместном внедрении института медиации в правовую систему нашей страны связан не только с осознанием всех преимуществ этого способа разрешения спора. Успешная реализация нового Закона во многом будет зависеть от использования медиации в адвокатской деятельности, а также от вхождения адвокатов в число практикующих медиаторов <27>.

--------------------------------

<27> См.: Понасюк А.М. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 4.

Адвокатура является важнейшей частью правовой системы современного государства, обеспечивающей реализацию конституционного права на квалифицированную помощь. Именно к адвокату в первую очередь обращается лицо за помощью в разрешении правового спора. Адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом, поэтому квалифицированная юридическая помощь, оказываемая адвокатами, имеет универсальный характер, а адвокатура является основным звеном системы оказания правовой помощи. Эти обстоятельства, а также то, что законодательство предъявляет повышенные требования к квалификации адвоката, устанавливает для него ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей перед доверителем, ставят адвоката на более выигрышные позиции перед иными коллегами-юристами, принимающими участие в разрешении правовых споров <28>.

--------------------------------

<28> Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества России. С. 67 - 85.

Тем не менее роль адвокатов в медиативном процессе разрешения правовых споров в настоящее время является дискуссионной и подлежит более детальному исследованию и анализу на основе Закона о процедуре медиации и российского законодательства об адвокатуре с учетом зарубежного опыта.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о процедуре медиации медиатором может быть независимое физическое лицо (независимые физические лица), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. При этом медиатор должен быть независим, беспристрастен (ст. 3 Закона о процедуре медиации), сохранять конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (п. 1 ст. 5 Закона о процедуре медиации).

Как следует из ст. 15 Закона о медиации, медиатором в Российской Федерации может быть любой совершеннолетний человек, обладающий полной дееспособностью, не имеющий судимости и не являющийся государственным служащим.

В классической медиации медиатор не разрешает спор, а лишь содействует сторонам в урегулировании правового спора. Но могут ли стороны без знания закона, норм, применимых к конкретному спорному правоотношению, разрешить спор самостоятельно и отразить, не нарушая норм права, достигнутые договоренности в медиативном соглашении? Полагаю, что нет. По мнению автора, правовой спор, следуя логике, может быть предметом исключительно юридической профессиональной медиации.

Однако, как уже отмечалось, за помощью в разрешении спора стороны, как правило, обращаются к адвокату. Именно адвокаты несут профессиональную ответственность перед своим доверителем и адвокатским сообществом, и только на них законом возложена обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи. Статья 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) закрепляет, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Поэтому только адвокат реализует важнейшую функцию адвокатуры как института гражданского общества - правопросветительскую и способен наиболее безболезненно и быстро внедрить в правовое сознание граждан преимущества медиации перед иными способами разрешения спора. Кроме того, предупреждение судебных споров, содействие примирению спорящих сторон вписаны в правила профессионального этического поведения адвоката и являются составной частью оказываемой российскими адвокатами юридической помощи. Как указывает А.Г. Кучерена, "необходимо всегда помнить, что судебная защита - это высший уровень защиты прав граждан, и ее воздействием нужно воспользоваться, когда формы других уровней защиты прав пройдены и не привели к разрешению конфликта" <29>.

--------------------------------

<29> Пункт 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката. Принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными III Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.).

Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. С. 61.

Следовательно, адвокат в рамках оказания правовой помощи вправе использовать элементы медиации, направленные на мирное разрешение спора и подписание мирового соглашения, в своей профессиональной деятельности, вправе участвовать в процедуре медиации в качестве представителя спорящей стороны, быть наблюдателем в медиативном процессе по инициативе медиатора, вправе быть непосредственно медиатором.

Ни Закон об адвокатуре, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не запрещает адвокату заниматься медиативной деятельностью.

Закон о процедуре медиации также не содержит запретов на участие адвоката в качестве медиатора. Пункт 6 ст. 15 Закона о процедуре медиации содержит изъятия из общих требований к медиатору, осуществляющему деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В частности, медиатору запрещается быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Таким образом, лицо, имеющее статус адвоката, но привлеченное спорящими сторонами в качестве медиатора к урегулированию и разрешению конкретного спора, должно соблюдать требования Закона о процедуре медиации.

В соответствии с Законом об адвокатуре представительскими функциями адвокат наделяется на основании заключенного соглашения об оказании юридической помощи с доверителем. Именно с этого момента адвокат вправе оказывать юридическую помощь доверителю, консультируя и представляя его интересы. На этапе беседы в момент первой встречи с доверителем задачей адвоката является разъяснение и толкование тех правовых норм, которые применимы либо неприменимы к поставленной проблеме, разъяснение доверителю правовых последствий при обращении в суд и в случае, если спор разрешим с помощью иных примирительных процедур, в частности медиации, разъяснить преимущества использования процедуры медиации. Поэтому не всегда первая встреча с доверителем может завершиться заключением соглашения об оказании юридической помощи в суде. В беседе с доверителем адвокат может предложить ему провести процедуру медиации, участвуя в качестве медиатора лично, либо рекомендовать обратиться к иному медиатору, который для доверителя окажется наиболее предпочтительным. В соответствии со ст. ст. 2, 9 Закона о процедуре медиации для проведения медиации медиатор (медиаторы) выбирается сторонами на основе добровольного согласия в целях достижения ими взаимоприемлемого решения либо, если речь идет о профессиональном медиаторе, назначается саморегулируемой организацией медиаторов. Деятельность медиатора в соответствии со ст. 10 Закона о процедуре медиации осуществляется на возмездно-безвозмездной основе. В случае, когда медиация платная, стороны оплачивают процедуру в равных долях, если не договорились об ином <30>.

--------------------------------

<30> Пункты 2, 3 ст. 2, ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с изм. от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г., 24 июля, 3 декабря 2007 г.).

В п. 3 ст. 15 Закона о процедуре медиации указано, что деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиатор вправе осуществлять любую иную не запрещенную законом деятельность.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Таким образом, деятельность адвоката в качестве медиатора не противоречит требованиям п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, так как не является деятельностью по возмездному оказанию услуг.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" оговорено, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору.

При таких обстоятельствах адвокат, занимающийся медиативной деятельностью, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации <31>.

--------------------------------

<31> Предложения по комплексному регулированию адвокатской деятельности в виде медиации, учитывающие как особенности правового статуса адвоката, так и общую специфику процедуры медиации, см.: Понасюк А.М. Указ. соч.

Таким образом, анализ норм Закона об адвокатской деятельности и норм Закона о процедуре медиации во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Следовательно, в современных условиях реализация Закона о процедуре медиации возможна через профессиональное адвокатское сообщество путем создания объединений медиаторов-адвокатов. Адвокатские палаты субъектов Федерации для этого обладают необходимыми и достаточными ресурсами: развитая во всех регионах Российской Федерации структура; отработанные формы взаимодействия с адвокатскими образованиями, судами и иными правоохранительными органами, государственными и негосударственными учреждениями и организациями; функция контроля качества оказываемой юридической помощи и т.д.

Вместе с тем, как показывает проведенный опрос, на начальном этапе реализации новаций лишь часть адвокатов изъявляют желание и обладают возможностью оказывать правовую помощь в виде участия в процедуре медиации. Это связано с тем, что участие в медиации требует не только юридических, но и иных, специальных знаний и умений, например в области конфликтологии. Ведь для эффективного управления конфликтами и их разрешения необходимо: "знание причин возникновения и закономерностей развития конфликта... овладение техникой, приемами анализа ситуации, позволяющими докопаться до сути конфликта... овладение техникой и приемами урегулирования и разрешения конфликта". Кроме того, совершенствование адвокатской деятельности и мотивация адвокатов в использовании медиации при урегулировании и разрешении споров невозможны без анализа и изучения зарубежного опыта. С этим связана необходимость вводить в ведущих юридических вузах обязательный курс медиации, как это сделано, например, в Германии, и организовывать обучение адвокатов медиации по программам подготовки медиаторов, утвержденным Министерством образования и науки Российской Федерации по согласованию с Министерством юстиции Российской Федерации, в частности, на курсах повышения квалификации, проводимых адвокатскими палатами для практикующих адвокатов. Но это перспектива <32>.

--------------------------------

<32> Зайцев А.И., Зазарьянщев И.Ю., Балашов И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. к. ю. н. А.И. Зайцева. М.: Экзамен, 2007. С. 13.

Сегодня же с учетом того, что ряд адвокатов уже способны оказывать правовую помощь с использованием процедуры медиации, адвокатские палаты субъектов Российской Федерации должны создавать, вести и размещать на своих сайтах реестры адвокатов-медиаторов, с тем чтобы этот новый вид адвокатской деятельности был доступен для любого в нем нуждающегося.

Как будет действовать медиация, покажет практика. Процедура урегулирования споров посредством медиации является новеллой российского законодательства и новеллой адвокатской деятельности. Успешность нововведения будет зависеть от квалификации медиаторов, готовности участников правовых споров разрешать противоречия с помощью медиации и организационных мероприятий, проведенных адвокатским сообществом.

Адвокат в ЕСПЧ. ЕСПЧ о практике незаконных задержаний

В соответствии с процедурами рассмотрения дел в Европейском суде по правам человека заявитель должен обязательно иметь адвоката.

Участие адвоката в международных судебных инстанциях с целью защиты прав и интересов граждан приобретает все большее значение, но есть лишь несколько профессиональных адвокатских образований, основным видом деятельности которых является помощь российским гражданам в Европейском суде по правам человека.

В Москве это Центр содействия международной защите, возглавляемый известным адвокатом-правозащитником Кариной Москаленко, Общественный центр международной защиты прав человека, образованный президиумом Международного союза (содружества) адвокатов и правлением Независимого института международного права, филиал N 2 "Адвокатское агентство" Московской областной коллегии адвокатов, в Екатеринбурге это Уральский центр конституционной и международной защиты прав человека и общественная организация "Сутяжник" <33>.

--------------------------------

<33> Сонькин Н.Б. Адвокат в Европейском суде по правам человека. Информационно-методические материалы и комментарии / Под общ. ред. А.П. Галаганова. М., 2004. С. 17.

Основная функция адвоката в Европейском суде по правам человека - представительство сторон на всех стадиях подготовки и рассмотрения дела. Исключением из данного правила является осуществление представительства государства - участника Конвенции.

Совершенно не обязательно, чтобы адвокат был адвокатом того государства, в котором проживает заявитель. Он может быть адвокатом из любого государства - участника Конвенции. Кстати, такие прецеденты уже отмечались, когда российского гражданина представлял в Европейском суде по правам человека адвокат из Великобритании.

Представительство заявителя может осуществляться либо профессиональным адвокатом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств - участников Конвенции (в России, например, адвокатом, внесенным в реестр адвокатов субъекта РФ) и постоянно проживающим на территории одного из государств, либо иным лицом (близкими родственниками, например, или другими лицами, утвержденными Председателем Палаты).

Адвокат, представляющий в Европейском суде по правам человека дело заявителя, должен в достаточной степени владеть одним из официальных языков Европейского суда по правам человека - английским или французским. Только Председатель Палаты может дать разрешение на использование другого языка в переписке и на устных слушаниях дела в Европейском суде по правам человека.

Российским адвокатам необходимо иметь в виду, что Европейский суд по правам человека считает всех адвокатов - представителей сторон в Европейском суде по правам человека хорошо знающими и строго соблюдающими нравственные принципы адвокатской деятельности, которые заложены, в частности, в Генеральных принципах этики адвокатов, одобренных правлением Международной ассоциации юристов в 1995 г. Названные принципы устанавливают общепринятые профессиональные стандарты поведения и деятельности адвоката в любой стране мира.

К ним относятся:

- добросовестность и обязательность в ведении дел, т.е. соблюдение установленных Европейским судом по правам человека сроков, отношение к интересам доверителя как к самому важному, выполнение требований Европейского суда по правам человека, соблюдение европейских стандартов по правам человека. В соответствии с п. 3 Генеральных принципов этики адвокатов "адвокаты должны уважать любое обязательство, данное при выполнении профессиональных обязанностей, до тех пор, пока это обязательство не выполнено либо отменено";

- порядочность в отношениях с доверителем. "Адвокаты должны высказывать своим клиентам беспристрастное мнение о вероятном исходе их дела и не создавать условий для ненужной работы, оплачиваемой клиентом";

- профессионализм. Необходимо изучить главные понятия Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Правила процедуры Европейского суда по правам человека, судебную практику Европейского суда по правам человека, в которой устанавливаются европейские стандарты по правам человека, российское законодательство и нормативные акты в этой сфере. "Адвокаты должны прилагать все силы для выполнения своей работы компетентно и без задержки и не должны принимать поручение, если они не уверены в его квалифицированном исполнении";

- сдержанность и корректность. Данные принципы наиболее важны при обмене состязательными письмами с Европейским судом по правам человека и при публичном выступлении в Европейском суде по правам человека;

- скромность и самокритичность. Адвокат всегда должен сохранять способность критически оценивать уровень своей эрудиции и не стесняться спрашивать совета у более опытных или старших по возрасту коллег;

- принципиальность и настойчивость - качества, важные для адвоката, в особенности при отстаивании в Европейском суде по правам человека своей позиции по делу и ее аргументации;

- конфиденциальность и чувство ответственности. "Адвокаты должны всегда соблюдать конфиденциальность в отношении бывших и настоящих клиентов за исключениями, предусмотренными законодательством" <34>.

--------------------------------

<34> Сонькин Н.Б. Указ. соч. С. 45 - 46.

Отмеченные выше требования к адвокату содержатся также и в российских документах, к которым относятся ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекс профессиональной этики адвокатов, принятый на I Всероссийском съезде адвокатов.

Адвокат должен отстаивать подлинные (а не надуманные) права заявителя, причем не любые его интересы, а только законные, т.е. предусмотренные Конвенцией и европейскими стандартами по правам человека. Средства и методы представительства должны основываться, помимо вышеуказанных материалов, на Правилах процедуры Европейского суда по правам человека (Регламента) и указаниях Европейского суда по правам человека по конкретному делу. Адвокат не вправе в интересах клиента использовать и тем более представлять в Европейском суде по правам человека подложные документы, фальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей или экспертов, чтобы они дали ложные показания, и т.п. Адвокат должен помнить, что с того момента, когда он заявлен в качестве представителя заявителя в Европейском суде по правам человека, вся переписка и контакты с Европейским судом по правам человека осуществляются только им и все его действия порождают права, обязанность и ответственность для заявителя, а все его неправильные действия порождают обязанности лично для него самого. Именно адвокат является субъектом представительства в Европейском суде по правам человека, т.е. именно он участвует в судопроизводстве в Европейском суде по правам человека и процессуальных правоотношениях. Именно на адвоката возлагается обязанность использования всех средств и способов представительства в Европейском суде по правам человека, обоснования выдвигаемых в интересах заявителя тезисов, подтверждающих нарушение прав заявителя, предусмотренных Конвенцией. При этом адвокат должен соблюдать требования и российского законодательства в части разумности и добросовестности отстаивания прав и законных интересов своего доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами.

Адвокат при определении средств и способов защиты прав и законных интересов заявителя в Европейском суде по правам человека должен помнить, что единственными критериями его деятельности являются профессионализм, законность, компетентность, квалифицированность и нравственная безупречность.

Непременным условием для ведения дела в Европейском суде по правам человека служит владение адвокатом иностранным языком. Если на первом этапе процесса адвокату - представителю заявителя придется пользоваться письменным иностранным языком при заполнении различных форм, деклараций, других документов, а также при обмене состязательными письмами с Европейским судом по правам человека и написании доклада о приемлемости жалобы заявителя, то впоследствии адвокату предстоит участие в открытых слушаниях. Выступление с докладом и ответы на вопросы судей предполагают понимание иностранной речи на слух и владение устной речью <35>. Таким образом, "адвокат должен в достаточной степени владеть одним из официальных языков Суда" <36>, однако, как было указано выше, Председатель Палаты может дать разрешение на использование другого языка, не являющегося официальным.

--------------------------------

<35> Сонькин Н.Б. Указ. соч. С. 47.

<36> Бойков А.Д., Капинус Н.И., Тарло Е.Г. Адвокатура России: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 193.

Защита прав граждан в Европейском суде по правам человека осуществляется посредством прохождения делом нескольких этапов или стадий, а именно: стадии принятия поручения на ведение дела в Европейском суде по правам человека; изучения материалов судебных разбирательств в России; подготовки досье по делу; подачи жалобы в Европейский суд по правам человека; подготовки и обмена состязательными письмами и документами с Европейским судом по правам человека; заключения мирового соглашения; судебных слушаний; исполнения решения Европейского суда по правам человека.

Следует более подробно рассмотреть вышеуказанные этапы с позиции участия адвоката в них.

Так, на первой стадии принятия поручения на ведение дела в Европейском суде по правам человека адвокат заключает договор с заявителем, при этом учитывается, что представительство заявителя в Европейском суде по правам человека относится к разряду добровольного представительства. Основанием такого представительства по российскому законодательству является договор поручения, в силу которого заявитель доверяет адвокату ведение своего дела в Европейском суде по правам человека. Такой договор заключается в письменной форме в соответствии с ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ГК РФ. Однако что касается договора на представительство в Европейском суде по правам человека, то адвокату надо иметь в виду следующее обстоятельство. Как только адвокат будет заявлен своим доверителем в Европейском суде по правам человека, весьма проблематичен его отказ от представительства, иначе его заявителю надо будет обосновывать такой отказ перед Европейским судом по правам человека, что может определенным образом повлиять на качество и эффективность рассмотрения его дела. К тому же, подписывая с доверителем договор поручения, адвокат еще не может до конца понять, есть ли по делу позиция, т.е. какова вероятность признания Европейским судом по правам человека претензий его доверителя приемлемыми для их рассмотрения в Европейском суде по правам человека и каковы шансы на успех при рассмотрении их по существу. С учетом данных обстоятельств в юридической литературе, в частности профессором Н.Б. Сонькиным, высказывается точка зрения, что первоначально адвокату необходимо заключить с клиентом договор на оказание юридических услуг, предметом которого будет изучение материалов судебного разбирательства, связанных с предполагаемой жалобой в Европейский суд по правам человека, разработка позиции по делу, возможно, изучение судебной практики. Если в рамках данного обязательственного правоотношения у адвоката сформируется позиция по делу и в силу опыта и знаний адвокат почувствует себя достаточно компетентным и способным при помощи средств правовой защиты отстаивать интересы клиента, то рекомендуется ему заключить впоследствии договор поручения для представительства интересов в Европейском суде по правам человека.

Итогом работы адвоката на стадии изучения материалов судебных разбирательств в России являются четкое изложение фактов (по материалам дела и других имеющихся в наличии документов) и анализ всех обстоятельств дела с точки зрения российских законодательных и нормативных правовых актов. Адвокат должен составить перечень выявленных им на начальном этапе нарушений прав и приступить к более тщательной подборке постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, постановлений Конституционного Суда РФ и судебной практики, касающихся дела доверителя.

Разработке позиции по делу обязательно должно предшествовать изучение практики Европейского суда по правам человека по аналогичным делам, т.е. прецедентов Европейского суда по правам человека. Только изучив и поняв подходы Европейского суда по правам человека и европейские стандарты по правам человека применительно к подготовке обращения доверителя в Европейском суде по правам человека, можно надеяться на то, что, во-первых, жалоба будет немедленно при ее поступлении в Европейский суд по правам человека зарегистрирована и начнется коммуникация по делу, и, во-вторых, на то, что Европейский суд по правам человека примет решение в пользу доверителя.

Досье адвоката, принявшего поручение на ведение дела в Европейском суде по правам человека, является важнейшим документом для организации и эффективности проведения дела и закладывает надежный фундамент успешного представительства интересов доверителя в Европейском суде по правам человека. Особую значимость данному документу придает тот факт, что с момента регистрации жалобы в Европейском суде по правам человека до момента принятия им окончательного решения по делу может пройти более двух лет. На протяжении этого времени адвокату предстоит большая переписка с Европейским судом по правам человека, а также подбор, изучение и анализ большого количества законодательных и нормативных правовых актов и практики (прецедентов) Европейского суда по правам человека по аналогичным делам.

В частности, профессором Н.Б. Сонькиным, непосредственно представлявшим права российских граждан в Европейском суде по правам человека, предложена следующая рекомендация по ведению дела посредством создания досье адвоката. По его мнению, досье должно состоять из нескольких папок или томов. Основной принцип построения документов в досье (и последовательность томов) - строгое расположение документов (или иных материалов) в хронологической последовательности (т.е. по датам) и наличие в каждом томе листа - описания каждой страницы (или документа) с указанием номера страницы в досье каждого документа.

Первый том досье должен начинаться с соглашения с доверителем (это либо договор поручения, либо договор на оказание услуг). В этом же томе должна содержаться переписка с доверителем, краткое описание проводимых с доверителем консультаций, а также дневник адвоката, в котором фиксируется содержание всех этапов работы по делу. Целесообразно на основе первого тома досье представлять доверителю ежемесячные справки о ходе работ.

Второй том должен содержать копии всех судебных решений по делу, ходатайств, писем и т.п., подготовленных доверителем или его представителем (защитником) до даты подписания соглашения, связанного с ведением дела в Европейском суде по правам человека.

Третий том должен начинаться с подробного изложения фактов и событий по делу на основе материалов второго тома досье. Далее необходимо расположить краткий анализ изложенных фактов и обстоятельств дела с комментариями о соблюдении норм российского законодательства доверителем и властями.

Четвертый том должен включать все выписки из Конституции РФ, Гражданского, Уголовного кодексов РФ (или РСФСР), а также процессуальных кодексов, постановления Конституционного Суда РФ и аналогичные документы и материалы, которые имеют отношение к делу. Адвокату следует иметь в виду, что некоторые из этих материалов необходимо направлять в Европейский суд по правам человека в качестве приложений к жалобе или сопровождать ими переписку в процессе обмена с Европейским судом по правам человека состязательными письмами.

Пятый том должен содержать решения Европейского суда по правам человека (прецеденты) по аналогичным делам с комментариями адвоката и выписками из этих дел, касающихся европейских стандартов применительно к данному делу. В пятый том должен входить материал (аналитика), на основе которого адвокатом будет окончательно разрабатываться позиция по делу. В дальнейшем этот материал будет использован для подготовки разделов III, V (изложение имевших место, по мнению заявителя, нарушений Конвенции и/или Протоколов к ней и подтверждающих аргументов, а также изложение предмета жалобы и предварительных требований по справедливому возмещению) жалобы в Европейский суд по правам человека.

Шестой том должен содержать подготовленные адвокатом варианты жалобы в Европейский суд по правам человека с приложениями, а также подтверждением отправки жалобы в Европейский суд по правам человека (квитанции и т.п.).

Седьмой и последующие тома должны содержать письма Европейского суда по правам человека адвокату по делу и ответы адвоката в Европейский суд по правам человека.

Последний том должен включать все решения Европейского суда по правам человека по делу. Целесообразно иметь названные документы на английском (или французском) языке и их перевод на русский язык, сделанный либо самим адвокатом, либо переводчиком.

Одним из важнейших этапов рассмотрения дела в Европейском суде по правам человека является подача жалобы. Прежде чем адвокат обратится в Европейский суд по правам человека, ему следует проверить все формальные критерии приемлемости жалобы, как то: исчерпание всех внутренних средств защиты, соблюдение срока подачи жалобы, подача жалобы надлежащим лицом и т.п.

Регламент Европейского суда по правам человека предоставляет адвокату-представителю право первоначально подать жалобу в Европейский суд по правам человека от имени заявителя. После уведомления государства-ответчика о поступлении жалобы Председатель Палаты (Секции) может сделать распоряжение о представительстве заявителя. В исключительных случаях Председатель Палаты, если он сочтет, что назначенный адвокат не отвечает требованиям Европейского суда по правам человека, может на любой стадии производства по делу распорядиться о том, что такой адвокат более не может представлять заявителя или помогать ему, и рекомендовать заявителю найти другого адвоката.

После отправления жалобы в Европейский суд по правам человека адвокат-представитель должен по требованию суда или по своему усмотрению представлять в Европейском суде по правам человека письменные объяснения, документы, иные дополнительные доказательства по делу.

Надо иметь в виду, что все материалы, поданные в Европейский суд по правам человека с нарушением сроков или любых распоряжений Европейского суда по правам человека по практическим вопросам производства по делу, не приобщаются к материалам дела, кроме случаев, когда Председатель Палаты принимает другое решение.

После того как адвокат будет допущен Европейским судом по правам человека представлять в нем интересы заявителя, он становится полноправным участником процессуальных правоотношений и, следовательно, субъектом доказывания в Европейском суде по правам человека. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются европейским и российским законодательством, а не гражданским или иным законодательством, на основании которого он заключил с доверителем соглашение на ведение его дела в Европейском суде по правам человека.

Наибольшую сложность в работе с Европейским судом для российского адвоката представляет то обстоятельство, что по существу Европейский суд работает в области прецедентного права. Для правильной трактовки положений Конвенции адвокату необходимо изучить огромный перечень основополагающих решений Европейского суда. Буквальное толкование норм Конвенции без обращения к конкретным решениям Европейского суда может привести к узкому, а зачастую неправильному пониманию положений, изложенных в ней. Указанное обстоятельство является основным, на что необходимо обратить внимание российскому адвокату, решившемуся обратиться в Европейский суд.

Хотя с жалобой будет работать юрист Секретариата, в целом знакомый с национальным правом (сейчас в штате Суда есть и российские специалисты), скорее всего, он не будет детально разбираться в проблеме. Поэтому существенно, чтобы адвокат объяснил в жалобе суть национального законодательства в том объеме, который регулирует нарушенные, по мнению заявителя, положения Конвенции.

Индивидуальные жалобы могут быть поданы в суд как самим заявителем (физическим лицом, группой лиц, организацией), так и его представителем. В случае подачи жалобы представителем это должно быть указано в самой жалобе. Наряду с контактной информацией представителя должна быть приложена доверенность от заявителя на право ведения дела в Европейском суде. Такая доверенность не требует какого-либо заверения. Представлять интересы заявителя может юрист, имеющий право практиковать в одной из стран и являющийся ее резидентом, а также любое другое лицо, утвержденное Президентом Палаты.

Желательно, чтобы интересы заявителя в Европейском суде представлял тот же адвокат, который участвовал в деле на национальном уровне, так как уже в процессе разбирательства дела в первой инстанции должна начаться подготовка позиции заявителя для Европейского суда. Необходимо обращать особое внимание на то, что каждый факт, на который ссылается заявитель в жалобе, должен подтверждаться документально (отказ в вызове свидетеля, отказ в приобщении документов к делу, нарушение установленных законодательством процессуальных сроков). Следует учесть, что требования, предъявляемые Судом к доказательствам, значительно отличаются от требований национальных судов. Так, например, Европейский суд принимает в качестве доказательства письменные показания свидетелей, не заверенные нотариально, копии газетных статей (например, при обосновании пристрастности суда при рассмотрении уголовного дела доказательством явилась статья в газете, в которой обвиняемый назван преступником). Копии других документов также не нуждаются в нотариальном заверении.

В ответ на первичное письмо заявителю или его адвокату Секретарем Суда будет предложено заполнить специальный формуляр, которого необходимо придерживаться при написании первичного письма. Для представления жалобы на формуляре отводится фиксированный срок (обычно шесть недель), пропуск которого воспринимается как нежелание заявителя продолжать ведение дела. Необходимо отметить, что заполненный формуляр составит основу для рассмотрения жалобы.

Далее Секретариат Суда вступает с заявителем или его адвокатом в переписку и информирует заявителя о ходе рассмотрения жалобы. На любой стадии разбирательства по жалобе Суд может исключить ее из рассмотрения по различным причинам, о чем обязательно уведомляет заявителя.

В начальной стадии процесса Секретариатом Суда собирается необходимый для рассмотрения дела материал. В свою очередь, адвокат должен позаботиться о том, чтобы все необходимые материалы были оперативно подготовлены и направлены в Суд. Лицом, с которым ведется переписка, может быть как непосредственно заявитель, так и его адвокат, которому в таком случае необходимо получить доверенность от своего клиента.

По форме адвокат должен представлять в Европейском суде по правам человека отпечатанную с использованием компьютера жалобу на русском или любом из официальных языков Европейского суда по правам человека (английском или французском). Предпочтительно отправить жалобу на русском языке и приложить к ней перевод, сделанный на английском или французском языке. Допускается направлять жалобу только на русском языке, так как ее подписывает, кроме адвоката-представителя, и заявитель, который может и не владеть иностранными языками.

После согласования содержания жалобы в Европейском суде по правам человека с заявителем адвокат оформляет ее в соответствии с требованиями Регламента Европейского суда по правам человека. Прежде чем принять решение о подаче жалобы в Суд, следует убедиться, что потенциальная жалоба отвечает условиям приемлемости жалоб, установленным Судом. В случае несоблюдения данных условий жалоба будет признана неприемлемой, на чем разбирательство дела будет закончено.

Жалоба в Европейский суд по правам человека подписывается заявителем и адвокатом-представителем.

После того как Секретариат наберет достаточный материал для рассмотрения дела в суде, жалоба регистрируется как формальная и числится за Комитетом или Палатой для последующего рассмотрения, что влечет за собой начало следующей стадии - подготовки и обмена состязательными письмами и документами с Европейским судом по правам человека.

В соответствии со ст. 49 (1) Регламента Суда индивидуальные жалобы передаются для ознакомления в первую очередь судье-докладчику, который принимает решение, в какой из органов Суда она должна быть направлена. По его рекомендации жалоба может попасть в Комитет (из трех судей) или в Палату (из семи судей). Комитет единогласным решением может постановить, что жалоба не подлежит дальнейшему рассмотрению, т.е. что она является неприемлемой. Данное постановление окончательное и не подлежит обжалованию ни в Суде, ни в других инстанциях. Если хотя бы один из трех судей считает жалобу приемлемой, дело направляется для рассмотрения в Палату.

Палаты принимают постановления о приемлемости или неприемлемости в более сложных случаях. Такие постановления также являются окончательными. В функцию Палаты входит и непосредственное принятие решений по существу жалоб. Кроме того, Палата может решить, что требуется дополнительная информация от заявителя или от соответствующего государства. В этом случае Судом будет сделан дополнительный запрос относительно интересующей Суд информации. Срок, отведенный для ответа на запрос, будет ограничен.

Адвокат должен строго соблюдать сроки представления письменных объяснений или иных документов в Европейский суд по правам человека, устанавливаемые Председателем Палаты. Сроки доводятся до сведения адвоката Секретарем (Регистратором) Секции, в которой рассматривается дело.

Начало процесса обмена состязательными бумагами означает, что произошла коммуникация дела и судопроизводство в Европейском суде по правам человека приобретает состязательный характер. Адвокат должен знать, что, направляя государству-ответчику жалобу, Европейский суд по правам человека предлагает также и ему в письменном виде выразить свое отношение к жалобе, представить доказательства и документы, которые государство-ответчик считает необходимыми. Таким же образом Европейский суд по правам человека направляет адвокату - представителю заявителя все полученные от государства-ответчика бумаги. Процесс обмена бумагами продолжается до вынесения Европейским судом по правам человека окончательного решения по делу <37>. Для ответа на вопросы государству предоставляется фиксированный срок (обычно все те же шесть недель). Данный срок не является окончательным и может быть продлен по ходатайству государства. Ответ государства передается заявителю для комментариев (в течение того же срока). Именно на этой стадии адвокату заявителя предоставляется последняя возможность прояснить все спорные для Суда вопросы, ссылаясь на Конвенцию и предыдущие решения Суда.

--------------------------------

<37> Сонькин Н.Б. Указ. соч. С. 92.

Важное значение в деятельности адвоката в Европейском суде по правам человека имеет процесс собирания доказательств, который закреплен в ст. 42 Регламента Европейского суда по правам человека. В п. 2 вышеуказанной статьи закрепляется положение о том, что по просьбе стороны в деле или третьей стороны соответственно и адвоката либо представителя государства-ответчика Суд может собирать любые доказательства, которые, по его мнению, способны прояснить обстоятельства дела. Европейский суд по правам человека может и по своей инициативе запросить любую из сторон представить дополнительные доказательства. Более того, Европейский суд по правам человека может предложить сторонам заслушать любое лицо в качестве свидетеля, эксперта или находящегося в ином качестве лица, если их показания или заключения могут, по мнению Европейского суда по правам человека, содействовать всестороннему исследованию материалов дела и принятию обоснованного решения. Исходя из содержания положений все той же статьи Регламента, адвокат имеет право ходатайствовать перед Европейским судом по правам человека о направлении его представителей для расследования обстоятельств, изложенных в жалобе, на месте. Европейский суд по правам человека и стороны могут также привлекать и независимых экспертов к расследованию обстоятельств дела.

Одной из обязательных стадий рассмотрения дела в Европейском суде по правам человека является дружественное урегулирование дела, направленное на заключение мирового соглашения. Деятельность адвоката на данной стадии проявляется в том, что он сообщает доверителю обо всех контактах и переговорах с представителем государства - ответчика по делу. Представляется, что именно адвокат должен объяснить заявителю, что Европейский суд по правам человека имеет целью факт удовлетворения требований заявителя посредством заключения мирового соглашения. Адвокат подготавливает и согласовывает мировое соглашение со своим доверителем.

В настоящее время Суд назначает устные публичные слушания в исключительных случаях. И хотя данная стадия не является обязательной, это не умаляет ее значения. Ходатайство о проведении публичного слушания должно быть обосновано и может подаваться как заявителем, так и государством-ответчиком. В случае если Палата решит провести устное слушание, стороны будут уведомлены об этом и будет назначена удобная (до определенных пределов) для всех сторон дата. Сторонам также будет предложено представить окончательные доводы суду заранее, чтобы они были переведены и предоставлены судьям на слушании. Также будут произведены необходимые действия для обеспечения перевода (при утверждении Президента Палаты) <38>. Слушанием руководит Председатель Палаты, и он же определяет порядок, в котором выступают представители, адвокаты или советники сторон. Каждый судья в ходе слушаний может задавать вопросы представителям, адвокатам или советникам сторон, заявителю (если он присутствует на слушаниях), свидетелям, экспертам и другим лицам, участвующим в судебном заседании. В свою очередь, адвокаты или советники могут, обратившись с просьбой к Председателю Палаты, также задавать вопросы свидетелям, экспертам и иным лицам <39>. Обычно для выступления перед Судом каждой стороне предоставляется 45 минут. В речи должны быть затронуты только ключевые моменты дела. За редким исключением устные слушания публичны.

--------------------------------

<38> Кравчук Н. Адвокатская деятельность: Учебное пособие. М., 2003. С. 56 - 57.

<39> Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. Глава VI. Слушания. Правила 63, 65.

Даже в том случае, когда заявителя представляет адвокат, рекомендуется присутствие в Суде и самого заявителя, поскольку дело не должно носить "формальный" характер и заявитель сам должен быть активно заинтересован в исходе дела.

Решение Суда сообщается сторонам практически на следующие сутки. На подготовку окончательной версии решения уходит около месяца. Мотивированное решение Палаты по существу жалобы передается заявителю, государству, а также печатается в периодических изданиях Суда. Если стороны не удовлетворены решением Палаты, то "в соответствии со ст. 43 Конвенции любая из сторон в деле в исключительных случаях может в течение трех месяцев, считая с даты вынесения Палатой постановления, подать в письменном виде в Секретариат прошение о направлении на рассмотрение Большой Палаты" <40>, т.е. адвокат-представитель, составляя соответствующий запрос о передаче дела в Большую Палату для пересмотра дела, помогает реализовать право доверителя на обжалование постановлений.

--------------------------------

<40> Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. Глава VII. Производство в Большой Палате. Правило 73.

Таким образом, основной функцией адвоката в открытых слушаниях дела в Европейском суде по правам человека является выступление с устным докладом и ответы на вопросы судей и других участников слушаний. При этом надо иметь в виду, что устный доклад значительно отличается по форме от письменного доклада. При его подготовке адвокату надо учитывать время, которое Председатель дает представителю заявителя на выступление, а также необходимость восприятия текста доклада переводчиками-синхронистами, которые осуществляют перевод на различные языки для публики, присутствующей на слушаниях. Подробный письменный доклад, переведенный на один из официальных языков Европейского суда по правам человека, полезно передать Председателю Палаты за один или два дня до слушания дела в нескольких экземплярах. Председатель Палаты сможет позднее передать этот доклад судьям, которые будут после открытых судебных слушаний готовить решение по делу <41>.

--------------------------------

<41> Кравчук Н. Указ. соч. С. 75.

Решения Европейского суда обязательны для государства, в отношении которого они вынесены. Согласно п. 2 ст. 46 Европейской конвенции окончательное решение Суда направляется Комитету министров Совета Европы, который осуществляет надзор за его исполнением. В силу данного положения решение Суда влечет за собой определенные обязательства для государства-ответчика. В случае если меры, предпринятые государством, недостаточны для того, чтобы решение Суда могло считаться исполненным, Комитет министров возвращается к рассмотрению данного дела каждые два или шесть месяцев (в зависимости от характера мер, необходимых к исполнению). После того как решение Суда исполняется, Комитет министров закрывает дело, о чем выносится соответствующая резолюция.

Выплата денежной компенсации является зачастую самым видимым, однако далеко не единственным обязательством, вытекающим из решения Суда, также могут быть предприняты и иные меры индивидуального характера. Основная функция адвоката - представителя заявителя - это обеспечение мониторинга за полной выплатой заявителю денежной компенсации в течение срока, установленного Европейским судом по правам человека, и информирование Европейского суда по правам человека об этом.

Оплата юридической помощи адвоката - представителя заявителя может осуществляться либо заявителем по соглашению между ним и адвокатом, либо Европейским судом по правам человека по просьбе заявителя. Европейский суд по правам человека может по своей инициативе освободить заявителя от оплаты юридической помощи, но только с момента получения от государства-ответчика письменных объяснений о приемлемости жалобы или с момента истечения срока их предъявления в Европейский суд по правам человека.

В случае необходимости для надлежащей подготовки дела к судебному разбирательству и при отсутствии достаточных средств на это у заявителя Совет Европы может предоставить ему правовую помощь (legal aid) до разрешения дела, а именно после принятия решения о приемлемости жалобы. Правовая помощь выплачивается для покрытия расходов на оплату любого представителя (адвоката, имеющего право практиковать, и резидента одной из сторон, а также любого другого лица, утвержденного Президентом Палаты).

С каждым годом число жалоб, поступающих в Европейский суд по правам человека от российских граждан, увеличивается, однако практика показывает, что лишь 5 - 6% поступивших жалоб удовлетворяется, остальные же признаются неприемлемыми в связи с неудовлетворением их формальным требованиям. Такое положение объясняется тем, что жалобы составляют непрофессионально, и данное обстоятельство свидетельствует о необходимости введения специальной ответственности адвоката за непредоставление квалифицированной юридической помощи гражданам при обращении в Европейский суд по правам человека.

ЕСПЧ о практике незаконных задержаний.

Интересным в плане практики незаконных задержаний и компенсации по ним является дело (досье) Сидоровой Е.В., которая в 2011 году была незаконно задержана и помещена в ИВС ОМВД по Добрянскому району. Адвокатом Кузнецовым С.А. (защищавшим Сидорову Е.В. в порядке ст. 50 УПК РФ) были обжалованы действия следователя СО ОМВД по Добрянскому району, однако обжалование в национальных судах действий следователя положительных результатов не дало, при этом при продолжении правовой защиты и обращении в ЕСПЧ подзащитной была присуждена компенсация в размере 1 500 евро <42>.

--------------------------------

<42> ЕСПЧ. Электронная база Hudoc.

Адвокат и Интернет

Ничего плохого в том, чтобы упорядочить поведение адвокатов в огромной мировой паутине, нет (хотя, например, британское регулируемое сообщество юристов легко обходится и без каких-либо правил поведения, но, проанализировав предлагаемые правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, приходишь к выводу, что утверждались они не для того, чтобы урегулировать, а для того, чтобы запретить. Необходимость существования таких правил, скорее всего, объясняется исключительно российским синдромом: на каждый чих необходимо издать отдельную инструкцию (как бы чего не вышло).

Таинственность

Казалось бы, что таким занятым людям, как адвокаты, не до соцсетей, и регулирование их поведения в Интернете - это всего лишь формальность. Но, например, у меня в "Фейсбуке" 9 800 читателей, с которыми я активно общаюсь, обсуждаю профессиональные новости, и для меня это очень важно. Стоит отметить, что вопрос о рекламе в Интернете, весьма актуальной для адвокатов, или вопрос об оказании юридических услуг через Интернет оказались едва затронутыми, что само по себе отложило их регулирование на годы. Представители ФПА, скупо комментируя правила, утверждали, что они "ничего существенно не меняют" и все, что нужно, уже "было записано в Законе об адвокатуре и Кодексе профессиональной этики". Тогда зачем отдельные правила? Таким образом, реальная цель принятия правил так и осталась непонятна подавляющему большинству адвокатов. Но таинственность на этом отнюдь не исчерпалась: правила принимались в обстановке повышенной секретности. Проект утверждался специальной комиссией и рассылался для комментариев в региональные палаты адвокатов. Возможность публичного обсуждения правил не была использована. Фактически правила для адвокатов, как в добрые старые времена, спустили сверху. Разработка правил сама по себе слегка напоминала известное обсуждение российскими сенаторами вопроса о необходимости кесарева сечения у рожавшей принцессы - чем же оно все-таки отличается от понятного сенаторам сечения розгами. Адвокатское сообщество в России пока, за некоторым небольшим исключением, хранит молчание относительно правил. Многие адвокаты не видят в Интернете никакой пользы для их деятельности, кроме использования мейла и поисковиков, а другие совершенно обоснованно опасаются, как бы чего не вышло. Таким образом, обсуждаемые правила - результат своего рода пассивности адвокатского сообщества, которая потом ему боком и выйдет. На брифинге, посвященном правилам, громогласно утверждалось, что нельзя их рассматривать как документ, создающий какие-либо новые основания для привлечения к дисциплинарной ответственности: меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату только при наличии в его действиях (бездействии) нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката (ст. 25 КПЭА). Тут наиболее искушенным адвокатам могла вспомниться известная фраза В. Черномырдина: "Никогда такого не было, и вот - опять". Начинаются правила весьма торжественно. С констатации факта, что адвокат - тоже человек, и у него есть право на свободу слова: "Право свободно выражать мнение, а также получать, производить, передавать и распространять информацию любым законным способом является одним из основных неотчуждаемых прав человека, гарантированных Конституцией РФ... и в силу этого в полной мере распространяется на адвокатов". Но потом правила очень хорошо объясняют, почему никакой свободы слова в Интернете у адвокатов не будет. Несмотря на заявления, сделанные на том же брифинге, что в правилах не надо искать подводных камней, которых там нет, в подобном утверждении есть сомнения у всех, кто хотя бы немного понимает, как устроена современная адвокатура. Фактически тайное утверждение правил о поведении в Интернете без широко обсуждения оных в том же Интернете - первое и самое важное этому доказательство. Итак, какие юридические грабли, на которые легко наступить неопытному в Интернете адвокату, есть в правилах?

Правила и ловушки

Первая хитрая засада ждет адвокатов - любителей соцсетей в разделе правил 2.1 с многообещающим названием "Профессионализм". Итак, "адвокату следует с осторожностью относиться к осуществлению адвокатской деятельности путем оказания юридической помощи, предоставления профессиональных советов и юридических консультаций, адресованных и/или доступных неопределенному кругу лиц, с использованием сети "Интернет". Создается впечатление, что те, кто голосовал за этот пункт, между собой называют "Фейсбук" "Мордокнигой" и видели ее один раз через плечо коллег. Положение абсолютно бессмысленно, поскольку неисполнимо без детальных разъяснений, которых придется ждать десять лет (а приблизительно столько говорили о регулировании адвокатской деятельности в Интернете). Разумеется, что касается того, что кто-то может воспринять высказывание адвоката в сети как руководство к продаже своей квартиры, так у нас многие вообще живут на основании сообщений из телевизора, который ни к какой ответственности не привлекают. Как с этим бороться? Вставлять в каждый пост оговорки, что это не юридическое заключение? Хорошо, что в последний момент перед принятием, благодаря взвешенной позиции ряда членов ФПА и небольшой, но горячей интернет-дискуссии вокруг правил, их все-таки удалось поправить хотя бы в части того, что правила не распространяются на публикации информационного, научного, аналитического, дискуссионного характера об изменениях в законодательстве, судебной практике, юридической науке и пр. После того как адвокат вставил во все свои посты в "Одноклассниках" соответствующие оговорки, он попадает в более хитрую ловушку под названием "2.2. Сдержанность и корректность". Авторы "Морального кодекса строителя коммунизма" были на несколько порядков более определенными в своих требованиях к моральному облику граждан СССР, чем авторы этого раздела. Данный пункт гласит: "При общении в сети "Интернет" адвокат должен проявлять свойственную профессии сдержанность, осторожность и корректность". Кругом одни грабли. Представляем сразу несколько ситуаций. Адвокат является известным чемпионом по бодибилдингу и размещает свои фото в трусах с соревнований в своем блоге (уверен, многие сразу вспомнили, о ком приблизительно я пишу). Это приемлемое содержание? А если девушка-адвокат участвует в конкурсе красоты, то ей можно постить фотографии или нежелательно? В коротком платье можно, а в купальнике нет? А где это написано? Или отдельное разъяснение ФПА выйдет? А все фотографии с пляжа? Можно? Или все-таки адвокат с голым торсом - это однозначное табу и дисциплинарное взыскание? Возьмем невиннейший раздел "Семейные фото": скажем, адвокат, целующийся с женой, - это одно, а если выяснится, что это любовница? Сразу в мозгу возникает хорошо знакомое всем выросшим в СССР слово "аморалка", неприемлемость для широкого распространения и неизбежно уроненный "престиж российской адвокатуры". А если адвокат (тут дальше, главное, не попасть под соответствующую статью УК) - не совсем традиционной сексуальной ориентации и постит фото с сожителем? Престиж адвокатуры падает "стремительным домкратом". Я не буду даже пытаться обсуждать фото с адвокатских корпоративов, дней адвокатуры, дней полиции, научных конференций и питерского юридического симпозиума - там людей можно просто сотнями выгонять из профессии за "состояние явного сильного алкогольного опьянения", в котором они "не проявляют сдержанность". Молодые адвокаты могут негодовать, что я тут выдумываю, но те, кто работал еще при Леониде Ильиче, хорошо понимают, что все это зависит сугубо от того, кто на тебя имеет зуб и кому конкретно твоя фотография не понравилась. Очень близко к "Сдержанности и корректности" в смысловом и каверзном отношении находится раздел "Достоинство", который гласит, что "высказываниям адвоката в сети "Интернет" должен быть чужд правовой нигилизм", и далее "адвокат обязан вести себя уважительно и не допускать оскорбительного поведения". Не будем про правовой нигилизм, который явно протягивает свои корни к знаменитому хрущевскому "волюнтаризму". О нигилизме еще классики пытались писать, но так и не поняли, что это такое. А куда уж рядовым адвокатам. Остается надеяться, что там, в заоблачной выси ФПА, это точно знают. Мне очень не хочется, чтобы кого-нибудь из моих коллег наказали за "правовой нигилизм", хотя очень хочется узнать, что это такое. Да, разумеется, оскорблять коллег очень плохо. С этим надо бороться. Но нет тоньше грани, чем грань между оскорблением и критикой. Это мы еще по комсомольским собраниям помним. Недавно широко известный адвокат Трунов покритиковал коллег, а выяснилось, что наговорил на "вылет" из адвокатуры. Кстати, и иные прецеденты привлечения за критику есть. Например, в 2013 году в Хабаровском крае был прекращен адвокатский статус И. Барсуковой. Причем Президиум областного суда отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни КПЭА не содержит указаний на то, какие именно действия адвоката следует понимать под поступком, порочащим честь и достоинство другого адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры. "Честь", "достоинство" и "авторитет" - категории оценочные, относящиеся к сфере морали. Отсутствие однозначности, единства понимания и, следовательно, применения этих понятий неизбежно приводит к тому, что совершенный адвокатом проступок анализируется и расценивается дисциплинарной комиссией в каждом конкретном случае. Теперь, наверное, вы понимаете, что можно при желании выдать за "критику" неудобным коллегой другого адвоката. Например, слова, что у "адвоката С. носки воняют". И опять же те, кто помоложе, подумают, что "не звери же - разберутся, где критика, а где научная работа", а те, кто поопытнее, сразу поймут, что, когда надо - "научная работа", а потом - "вон из профессии". Одним словом, там, где пытаются регулировать этичность поведения правовыми нормами, добра не жди.

Хула на адвоката

Размышлениями об обязанностях адвокатов служить образцами порядочности в Интернете и жизни правила не заканчиваются. Они шагнули куда дальше, посягая уже на сами основы юридического мироздания. Итак, сосредоточиваемся и читаем вслух: "Не допускается публичное комментирование адвокатами при осуществлении адвокатской деятельности, а равно в качестве личных суждений позиций другого адвоката/представителя по делам, в которых они не участвуют. При комментировании адвокатами конкретных дел необходимо, чтобы такие комментарии не нарушали положений действующего законодательства и прав третьих лиц, а также отвечали требованиям к адвокатам и адвокатской деятельности, установленным действующим законодательством, Кодексом профессиональной этики адвоката и настоящими Правилами". Казалось бы, очень знакомое правило. Сто раз его читали, но никогда не задумывались, о чем оно. Потому что в Кодексе профессиональной этики адвоката оно совсем даже не об этом и звучит по-другому. В статье 15 КПЭА написано, что адвокат не должен: 1) употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката; 2) использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам. Видите разницу? Одно дело - ругань на процессуальных предшественников, и совершенно другое - критический анализ дел других адвокатов вообще. Может ли организованное и регулируемое юридическое сообщество существовать без разбора действий коллег, анализа, комментариев и предложений по рассматриваемым делам? Если взять самый широкий спектр европейской юридической литературы самого высокого профессионального уровня от, скажем, Commercial Fraudin Civil Practice by Paul McGrath QC до Trade Mark Lawin Europe, то вся она состоит из анализа дел других юристов, в том числе и находящихся в процессе рассмотрения, их анализа и критики. И, разумеется, прогнозов. И юридической науке и практике абсолютно наплевать, что думают на эту тему бонзы ФПА. Крупнейшие международные юридические фирмы постоянно публикуют критические (разумеется, умеренно, с соблюдением всевозможного политеса) обзоры практики, в том числе и рассматриваемых дел, часто прогнозируя их результаты. Но у ФПА свой собственный путь к праву и морали. Анализировать новые правила можно бесконечно. По ним совершенно легко можно написать докторскую диссертацию. В том числе и по вопросу, почему в них почти ничего не сказано о рекламе юридических услуг, что очень многих интересует. Кстати, резко против "регулирования адвокатской свободы слова" выступал в свое время Г. Резник, которого наивными фразами, что "все утрясется" и "там потом порешаем", не успокоить. Но и его авторитета не хватило, чтобы это остановить. Правила содержат отсылку к одному любопытному документу: Международным принципам поведения специалистов в области права в социальных сетях (International Principles on Social Media Conduct for the Legal Profession). Так вот, в данном документе есть слова: "Адвокат должен быть убежденным, что то, что он говорит в Интернете, он может сказать публично перед целой толпой". Пользуясь этим правом, хочется сказать: "Неправильные, господа, эти ваши правила. Неправильные. И главное, непонятно, кому это все нужно!"

Библиография

Нормативные акты и иные источники, ссылки

1. Конституция (Основной Закон) Российской Федерации // Российская газета. 21.01.2009. N 7; Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445; Парламентская газета. 23 - 29.01.2009. N 4.

2. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (ред. от 28.12.2016) // Российская газета. 23.07.1994. N 138 - 139; Собрание законодательства РФ. 25.07.1994. N 13. Ст. 1447.

3. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с изм. от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г., 24 июля, 3 декабря 2007 г. и последующими изменениями).

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. N 46. Ст. 4532; Парламентская газета. 20.11.2002. N 220 - 221; Российская газета. 20.11.2002. N 220.

5. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 30.12.2012, с изм. от 25.12.2012) // Собрание законодательства РФ. 07.08.2000. N 32. Ст. 3340; Парламентская газета. 10.08.2000. N 151 - 152.

6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ.

7. Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (ред. от 28.07.2012) // Российская газета. 06.10.2007. N 223; Собрание законодательства РФ. 08.10.2007. N 41. Ст. 4849; Парламентская газета. 10.10.2007. N 131.

8. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".

9. Решение Совета ФПА РФ от 10.12.2003 // Вестник ФПА РФ. 2004. N 1.

10. Постановление ФАС Центрального округа от 15.07.2011 по делу N А08-5718/2010-22Б, Определение ФАС Дальневосточного округа от 23.12.2010 N Ф03-9837/2010 по делу N А59-6230/2009, Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2004 N Ф09-416/04-ГК по делу N А07-18867/02.

11. Волосова Н.Ю. Свидетельский иммунитет адвоката и проблемы его защиты в свете позиций Конституционного Суда РФ.

12. Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. 2-е издание, переработанное и дополненное. М.: Эксмо, 2008.

13. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. 752 с.

14. Давлетов А.Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 - 51.

15. Решение ВС РФ от 24.05.2017 по делу N АПЛ17-387.

16. Картотека арбитражных судов РФ. Дела N Ф09-10026/2015, 18АП-6701/2015, А47-13731/2013. Электронное правосудие.

17. Картотека дел арбитражных судов РФ. Дела N Ф06-7490/2016, 11АП-17961/2015, А72-9144/2015. Электронное правосудие.

18. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016). Электронный ресурс.

19. Воскобитова Л.А., Лукьянова И.Н., Михайлова Л.П. Адвокат: Навыки профессионального мастерства. М.: Волтерс Клувер, 2006.

20. Определения КС РФ от 06.07.2000 N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. ст. 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

21. Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. Глава VII. Производство в Большой Палате. Правило 73.

22. Кравчук Н. Адвокатская деятельность: Учебное пособие. М., 2003.

23. Сонькин Н.Б. Адвокат в Европейском суде по правам человека. Информационно-методические материалы и комментарии / Под общ. ред. А.П. Галаганова. М., 2004.

24. Бойков А.Д., Капинус Н.И., Тарло Е.Г. Адвокатура России: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002.

25. ЕСПЧ. Досье Сидоровой Е.В.

26. Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская тайна: Сборник материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011.

27. Лазарева В.А., Иванов В.В., Утарбаев А.К. Защита прав личности в уголовном процессе России: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2015.

28. Решение КС РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О, вынесенное по жалобе гражданина Гаврилова А.М. // ГАРАНТ.РУ.

29. Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными III Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г., и последующими изменениями).

30. Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. С. 61.

31. См.: Понасюк А.М. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

32. Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. М.: Дело, 2001.

33. Зайцев А.И., Зазарьянщев И.Ю., Балашов И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. к. ю. н. А.И. Зайцева. М.: Экзамен, 2007.

34. Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества России. М.: PENATES-ПЕНАТЫ, 2002.

35. Гошуляк В.В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России. М.: Альфа-М, 2005.

36. Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.

37. Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2.

38. Кузнецов С.А. Адвокат в КС РФ // Электронная Адвокатура. 09.01.2018.

39. Кузнецов С.А. К вопросу об отказе от защитника: какой принцип права сильнее? // Электронная Адвокатура. 2017.

40. Решение Менделеевского районного суда Республики Татарстан от 28.04.2017 по делу о взыскании лизинговых платежей и др.

41. Решение Минусинского городского суда Красноярского края от 10.08.2017 по делу N 2-2057/2017.

42. Тугуши Д., Крылов Р. Представитель участников должника в деле о банкротстве: правовой статус и тенденции практики // Корпоративные стратегии. 2014. N 25 (9541).

43. Шиткина И.С. Корпоративное право. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Приложение N 1

Правила поведения адвокатов

в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

Утверждены

решением Совета ФПА

от 28.09.2016 (Протокол N 7)

Совет Федеральной палаты адвокатов РФ, учитывая возрастающее значение для адвокатской корпорации России информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет"), осознавая необходимость установления единых правил поведения адвокатов в этой информационной среде и их доведения до каждого члена корпорации, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодексом профессиональной этики адвоката и принимая во внимание Международные принципы поведения специалистов в области права в социальных сетях (International Principles on Social Media Conduct for the Legal Profession), принятые Советом Международной ассоциации юристов (International Bar Association), принял настоящие Правила поведения адвокатов в сети "Интернет".