утверждать, что Сенат принимает доктрину, определяющую место учинения деяния самостоятельно для каждого из участников*(552).

§10.Взаимопомощь государств в области уголовного права

I. Распространение действия уголовного закона на преступные деяния, учиненные вне

пределов территории

80. Отмежевав все учиненное на нашей территории, а потому и подлежащее действию наших законов, и обращаясь к преступным деяниям, совершенным вне ее, мы должны разделить их на две категории: а) учиненные на территории государств, входящих в общий международный союз, и б) учиненные вне такой территории, в свободном открытом море или на суше.

По отношению к последней группе, как было уже указано, мы можем находиться в правовых отношениях лишь тогда, когда эти преступные деяния могут рассматриваться как учиненные на нашей фиктивной территории-на наших кораблях, нашими войсками, в пределах нашей консульской юрисдикции; во всех прочих случаях место права занимает сила: расправа потерпевшего, государственные репрессалии*(553). Но современное правовое сознание, интересы государственной и общественной жизни перестают удовлетворяться такой защитой и мало-помалу расширяют правоохрану и на некоторые другие случаи, предоставляя ее или союзу многих, или нескольких государств, или отдельному государству, сообразно со свойствами интереса, вызывающего такую защиту.

По отношению к международной охране всего ранее таковую вызвала необходимость прекратить торг живыми людьми. Еще на основании Конвенции 1840 г., подтвержденной и расширенной Брюссельской конвенцией 2 июня 1890 г., каждой из договаривающихся сторон дозволено преследовать по своим законам виновного в торге неграми, где бы он ни был захвачен, допуская и конфискацию самого судна, приспособленного к таковой торговле. Конвенция подвергает ответственности даже приготовительные действия к торгу, например вооружение корабля для такого торга, некоторые действия, посредственно содействующие торгу, например ввоз оружия и т.д.

В нашем действующем праве это положение вошло в ст.493*(554), наказывающую каторгой продажу или передачу в рабство или в неволю, торг, а равно и участие в торге неграми, и исправительным домом - приготовление или вооружение судна для торга, с конфискацией служившего или приготовленного для такого торга судна, причем виновные подлежат ответственности по этой статье, где бы ни было совершено или обнаружено это преступное деяние.

Такая же международная охрана установлена по отношению к пиратам или морским разбойникам. На этом основании, предусмотренное в п.3 ст.578 учинение разбоя на открытом море подвергаетответственностинетольконашихподданных,виновныхвэтомдеянии,ноивсякое другое лицо.

Далее, на основании Конвенции 1884 г. об охране международного телеграфного кабеля виновный в повреждении такового наказывается по ст.546 и 555, если повреждение совершено и не в пределах России, а в открытом море, и притом безразлично, нашим подданным или иностранцем, на нашем судне находящимся. Кроме того, на основании той же конвенции в Уложение внесено специальное постановление ст.391 - о нарушении управляющим судном, занимающимся проложением или исправлением морского кабеля, правил о сигнализации, и ст.392 - о неисполнении требований предосторожности лицами, приближающимися к месту исправления или проложения кабеля, причем в последнем случае виновными могут быть не только наши подданные, но и иностранцы*(555).

К случаям охраны, не имеющей вполне международного характера и относящейся лишь к применению наших уголовных законов вне пределов территории*(556), принадлежит ст.365, говорящая об ответственности корабельщика нашего морского судна, виновного в неисполнении правил об удалении за пределами России с судна служащих в судовой команде; далее,

Система ГАРАНТ202/

1216

предусмотренное прежде в Уложении, а теперь перенесенное в Устав о сельском хозяйстве, основанное на Законе 1878 г., нарушение правил о ловле моржей, тюленей и вообще животных этого вида*(557); постановления о нарушении правил о котиковом промысле и т.д.

Число таких случаев внетерриториальной правоохраны несомненно будет расти, так как трудно представить, почему рядом с запретом торга черными людьми не воспрещается такая же в известных отношениях торговля желтыми - китайскими кули или даже и белыми - женщинами, сбываемыми на международных рынках в дома разврата.

81.Другую группу составляют преступные деяния, учиненные в пределах государств, входящих в международный союз. Конечно, все учиненное на такой территории наказывается по законам того государства, где оно учинено, и так как в силу признанной в международных отношениях суверенности отдельных государств мы не можем вмешиваться в отправление юстиции

вдругих государствах, какой бы интерес для нас ни представляло то или другое преступное деяние, кем бы ни было оно учинено, против кого бы оно ни направлялось, то, казалось бы, этим твердо установленным принципом устраняется возможность коллизии законов различных государств по поводу одного и того же преступного деяния.

Но в действительности подобная коллизия возникает в силу возможности передвижения преступника из одного государства в другое: нам нетрудно себе представить, что лицо, учинившее преступноедеяниевГермании,бежиткнамилидаже,приизвестныхусловиях,будетпрепровождено к нам правительством Германии или иной какой-либо державы, куда преступник успел убежать по совершении им преступного деяния.

Что можем мы сделать по отношению к такому лицу?

Для всякой страны представляется в этом случае несколько возможностей. Мы можем или вовсе не допускать такое лицо в Россию или впустить в наши пределы; далее, впустив его в Россию, мы можем или оставить его безнаказанным, или судить его за учиненное им, или выдать для суда и наказания другой державе.

Каждое государство имеет право определять условия, на которых оно допускает въезд и пребывание иностранцев на своей территории; оно может воспретить въезд целой категории лиц или отдельным лицам, подобно тому как оно может, в видах общественной безопасности, выслать иностранцев из территории в отдельности или хотя бы и массами, насколько все это не нарушает специальных трактатов, заключенных между отдельными государствами558, или общепризнанных международных отношений (Abweisung и Ausweisung, renvoi и expulsion) *"Отозвание и изгнание (нем., фр.).". Но также несомненно, что это право, в интересующем нас отношении, представляется совершенно недостаточным. С одной стороны, государство не может отказать, по общему правилу, в приеме своих подданных, бежавших из другого государства или к нам пересланных; с другой - и относительно иностранцев эта мера несомненно недостаточна, как скоро, например, прежняя их преступность будет обнаружена после прибытия в наши пределы. Во всяком случае, впрочем, это недозволение переступать пределы государства, высылка иностранцев в интересах безопасности, не затрагивая непосредственно карательной деятельности государства и применяясь нередко к лицам, не входящим в класс преступников, входят всецело в право международное*(559).

Остаются, следовательно, меры второго порядка. Признать безнаказанным всякого преступника, переступившего наши пределы, признать нашу страну священной землей для воров, мошенников и убийц всех наций, понятно, немыслимо при современных международных отношениях: такое положение одинаково противоречило бы и идее карательной государственной деятельности, и практическим интересам всякого цивилизованного государства; а потому признание подобной безнаказанности бежавших к нам преступников может быть допущено, как мы увидим далее, лишь в исключительных случаях.

Таким образом, в значительном большинстве случаев, нами разбираемых, государство должно или судить и наказать виновного по нашим законам, или выдать его.

82.Остановимся прежде всего на вопросе о праве суда, вопросе, заслуживающем внимания как ввиду существующих споров в доктрине относительно оснований и объема этого права, так и ввиду совершенного разногласия в этом отношении законодательных постановлений*(560).

Система ГАРАНТ203/

1216

Так как в этих случаях речь идет о праве и обязанности государства наказывать преступника, находящегосяна еготерритории,топонятно,чтовосновувсегоэтогоучениядолжныбыть положены интересы данного государства; вопрос должен быть рассматриваем с точки зрения задач карательной государственной деятельности. Но эти интересы могут быть поставлены или как исключительный критерий, или же, наравне с ними, дополняя их, выдвигаются интересы союза государств, интересы международные. Отсюда деление теорий по данному вопросу на две основные группы, названные Молем: одни - теориями эгоистическими, выходящими исключительно из идеи отдельного государства, а другие - теориями космополитическими, принимающими в расчет и интересы международные*(561).

Наиболее простую постановку вопроса из теорий первой группы дает теория территориальная*(562). Карательная власть государства простирается до пределов его территории, на этом пространстве она господствует исключительно, по ту сторону границы онане имеет никакого значения. Закон действует в пределах территории, но притом только в территории. "Из необходимости индивидуализирования права по государственным территориям, - говорит Кестлин, - следует, что государство в своей области не может признать действующим никакого другого закона, кроме собственного, в котором выражается его индивидуальная правовая определенность; но по тем же основаниям оно должно признать исключительную индивидуальность каждого другого государства". Уголовный закон государства, замечают другие сторонники этого воззрения, как и вообще законы, относящиеся до права публичного, обладают в двояком отношении безусловной силой: с одной стороны, положительной - для каждого, находящегося на государственной территории, с другой - отрицательной, исключая силу всяких правовых постановлений, которые не признаны как закон, данными государствами; а так как каждое государство должно признавать все другие государства равноправными членами международного общения, должно признавать за каждым такие же суверенные права, на какие оно само имеет притязания, то поэтому ни одно государство не может требовать, чтобы его уголовные законы имели силу за пределами его территории; иначе оно потрясет правоосновы других государств, а вместе с тем и свои собственные. Поэтому уголовные законы имеют в пределах территории безусловную силу, а за пределами - никакой. Из действия этих основных положений изъемлется только частное право в силу его собственной природы; но право уголовное, относясь к области прав публичных, не допускает никаких отступлений.

Так как преступное деяние предполагает наличность нескольких элементов: во-первых, лицо, посягающее на охраненный интерес, во-вторых, сам интерес, на который учиняется посягательство, и в-третьих, само посягательство, - то вследствие различных отношений, в которых стоит каждый из этих моментов к общему понятию о территориальных пределах закона, создаются подразделения этого воззрения.

Большинство сторонников территориальной теории отождествляют место учинения преступного деяния с местом пребывания субъекта, а потому признают то деяние учиненным на территории страны, виновник коего в момент учинения находился на территории данной страны, все равно, был ли он подданный этой страны или иностранец, постоянно или временно там пребывающий.

Другая группа определяет территориальный характер преступного деяния по месту пребывания охраненного интереса в момент преступного посягательства, а потому считает наказуемым, на основании местных уголовных законов, всякое преступное деяние, объект коего в момент посягательства находится в пределах государства.

Наконец, третья группа соединяет оба условия и допускает применимость местного уголовного закона как в том случае, когда субъект в момент преступного деяния находился в пределах государства, так и в том, когда виновник находился за границей, но посягал на предмет или объект, материально пребывающий в пределах территории.

Но,конечно,нетрудновидеть,чтовсеразличиеэтихоттенковсводитсякразличиютолкований понятия о территориальности преступного деяния, а все они сходятся в одном общем условии, что наказуемы по законам страны преступные деяния, учиненные в пределах территории, т.е. ими утверждается положение, в существе, как видно из предшествующего изложения, бесспорное, но во

Система ГАРАНТ204/

1216

всяком случае имеющее само по себе только отрицательное значение по отношению к вопросу наказуемости деяний, учиненных вне пределов страны. Вторая же часть основного положения, что закон действует только в пределах территории, остается бездоказательной и в его отношении к тому, что совершается за пределами территории; данная теория может быть названа теорией безнаказанности, так как из нее вытекает только один ответ: никакое деяние, учиненное за пределами страны, не может быть наказано по местным законам.

В те эпохи, когда международные сношения представлялись крайне ограниченными, когда переход из одной страны в другую был возможен только в исключительных случаях, такая система могла не вызывать практических затруднений; но ныне ее последовательное проведение представляется невозможным.

Нетрудно видеть, что при такой постановке вопроса не только воры и мошенники, учинившие преступные деяния в сопредельных государствах, могут безнаказанно стекаться к нам и оставаться вне всякого преследования, пока не потребуют их выдачи, но мало того, в таком положении окажутся и те лица, которые посягали за границей на наши интересы или на права наших подданных. Русский подданный, виновный в убийстве русского же подданного в Германии или участвовавший в заговоре против государственного строя России или в подделке русских денежных знаков, может затем прибыть в Россию и остаться вне всякого преследования, так как, во-первых, едва ли какая-либо иностранная держава потребует выдачи такого лица, а во-вторых, такая выдача была бы нарушением господствующего ныне в международных отношениях принципа невыдачи собственных подданных.

Еслижестатьнаточкузренияспециализированныхтерриториальныхтеорий,топрактические пробелы выступят еще нагляднее, так как по первой теории останутся безнаказанными даже те, которые, будучи за границей, участвовали в преступлении, учиненном в России, а по второй, наоборот, останутся безнаказанными пребывающие в России участники преступлений, учиненных за границей, а равно все вообще виновные в посягательствах, учиненных, например, в пределах России против государственных или вообще публичных интересов другого государства.

Поэтому сторонники территориального принципа, чтобы избежать указанных выше практических последствий, прибегают к разного рода обходам. Так, Кестлин говорит: "Требования международного мира выполняются тем, что государство выдает другому государству всех тех лиц, которые на территории последнего учинили преступное деяние, а если виновный - собственный подданный, то это государство наказывает его во имя того государства, которое имеет право на наказание (Bestrafung in Namen des berechtigten Staats ubernimmt). Невыдача собственных подданных оправдывается тем, что государство к своим согражданам находится в более близких (ursprunglicherer) отношениях, чем иностранные державы. При этом во всяком случае применяется более мягкий закон: иностранный - потому, что только он нарушен виновным; собственный-потому, что, применяя закон более строгий, нежели тот, который само государство признает справедливым, оно отрицало бы собственное правосознание".

Но нетрудно видеть, что оба суррогата недостаточны. Выдача непригодна потому, что помимо собственных подданных, которые по современным международным отношениям не выдаются, и относительно иностранцев она всегда зависит от доброй воли другого государства; там, где преступление непосредственно затронуло интересы того государства, в коем оно учинено, можно с вероятностью предполагать, что это государство потребует выдачи; но там, где этого нет? Если австриец убил проезжавшего через Пруссию русского подданного и бежал к нам, если германский подданный участвовал, положим, в заговоре, составившемся для отделения от России вооруженной силой прибалтийских губерний, или участвовал в подделке российских денежных знаков, то можно думать, что выдача таких преступников не будет потребована и виновный спокойно будет проживать в России.

Еще неудовлетворительнее указание на возможность суда этих лиц во имя другого государства. На каком юридическом принципе покоится это положение? Каким образом верховная власть одного государства, в лице своих органов, явится представительницей другого государства в отправлении правосудия? Почему же в таком случае эти органы не будут применять исключительно иностранные уголовные законы, материальные и процессуальные и т.д.? На все эти вопросы не существует ответа, так как и само положение объясняется только невозможностью при нынешних

Система ГАРАНТ205/

1216

международных сношениях стоять на территориальной почве. Не даром же ни одно современное государство и даже Англия не решились ограничиться применением этого начала*(563).

Территориальная теория, последовательно проводимая, приводит к следующим положениям: каждый государственный уголовный закон действует в пределах государственной территории, а потому всякое преступное деяние, учиненное в пределах территории, подлежит его действию, всякое преступное деяние, учиненное за пределами территории, безусловно не подлежит его действию. Неудобства этого второго вывода привели к попыткам расширить область действия местного уголовного закона, и притом в двояком отношении: или ввиду тех лиц, к которым обращается уголовный закон со своими требованиям (теория национальная), или ввиду тех интересов, которые закон берет под свою защиту (теория реальная).

"Уголовный закон, - говорит Бернер (Wirkungskreis), - обязывает всех граждан данного государства лично, а не только территориально, не только во время пребывания в территории этого государства. Это положение вытекает из самой природы уголовного закона. В уголовном законе государство указывает те деяния, которые оно признает антигражданскими, несовместимыми с понятием гражданина государства: туземец, несмотря на свое пребывание за границей, не перестает быть туземцем, гражданином государства, коего он подданный, а потому он не может совершать деяния, которые противоречат идее гражданства; он не может совершать за границей того, что на родине служит к умалению гражданской чести. Метко говорит Цахариэ, что ограничение действия уголовного закона территорией покоится на бессмысленном предположении, что законы даются для территории, а не для лиц, на ней живущих". К этому главному доводу Бернер прибавляет и еще одно соображение, что с отъездом за границу даже фактически не разрушается связь подданного с отечеством, так как он пользуется покровительством и защитой дипломатических агентов своей страны, а пользуясь охраной представителей родины, он должен подчиняться и ее требованиям.

Бар*(564), нападая на теорию Бернера с той точки зрения, что она не дает надлежащего основания даже для ответственности туземцев, учинивших за границей преступные посягательства, но не против туземного, а против иноземного государства, свою национальную теорию мотивирует таким образом: карательная власть государства имеет дело с преступными деяниями как проявлениями преступной воли; поэтому к применению уголовного закона прежде всего уполномочено то государство, на территории коего проявилась преступная воля; но так как каждое деяние является продуктом всей личности, то пока существует нравственная связь между личностью и государством, до тех пор проявление карательной деятельности государства не устраняется только потому, что конкретное проявление преступной воли произошло не на территории государства. При такой постановке данного учения вопрос о том, против каких благ было направлено проявление преступной воли, против отечественных или иностранных, не имеет никакого значения для наказуемости.

Но во всяком случае общее положение всех теоретических попыток этой группы выражается в том, что закон уголовный, как и всякий публичный закон, имеет обязательную силу для подданных данного государства, где бы они ни находились. Поэтому лицо, не исполнившее веления отечественного закона, подлежит установленной им ответственности.

Нотакаядоктрина,соднойстороны,крайнерасширяетобъемкарательнойвластигосударства, а с другой - все-таки не дает удовлетворительного ответа на все возникающие при этом вопросы.

Признавая принцип личной подчиненности имеющим равное значение с подчиненностью территориальной, эта доктрина создает для каждого лица, находящегося вне пределов своего государства, крайне трудное положение, так как для него имеют равно обязательную силу, во-первых, законы местные и, во-вторых, законы отечественные. Но какой же из этих законов имеет главное, какой - субсидиарное значение? Как должны быть разрешаемы случаи коллизии между ними, в особенности когда обязанности, налагаемые ими, несходны между собой или, может быть, даже противоположны?

Далее, последовательно проводя эту доктрину, пришлось бы допустить ответственность наших подданных и за все маловажные деяния, учиненные ими за границей, хотя бы эти деяния и были полицейского характера; а между тем такого вывода не решаются сделать сторонники этого взгляда, хотя и в ущерб последовательности. Так, Бернер прибавляет, что установленные им правила

Система ГАРАНТ206/

1216

не применяются к чисто местным полицейским предписаниям, которые могут быть нарушаемы только лицами, находящимися на территории; что, таким образом, в тех законодательствах, которые держатся трехчленного деления, ответственность не должна быть допускаема за нарушения; подобное же положение высказывает и Бар, причем оба они твердых юридических оснований для подобного изъятия не дают.

Сдругой стороны, и по этой теории не только иностранец, убивший за границей иностранца

ибежавший к нам, останется безнаказанным, но такая же безнаказанность будет существовать и для того иностранца, который за границей участвовал, например, в подделке русских ассигнаций, в заговоре для ниспровержения русского правительства и т.д. Чтобы пополнить этот пробел, приходится так же, как и при теории территориальной, прибегать к фиктивным основаниям наказуемости. Так, Бернер говорит: наказывать иностранца за преступное деяние, учиненное за границей, должно не наше государство, а то, кому принадлежит это право в силу территориального илинациональногопринципа.Ноеслиэтогосударствоне воспользуетсяпринадлежащимему правом наказания и тем лишит наше государство или наших подданных надлежащей карательной охраны, то для нашего государства по отношению к такому иностранцу, безнаказанно посягнувшему на его интересы, возникает естественное право, или, как говорит он в своей монографии, право обороны или самопомощи. Очевидно, что подобное положение только доказывает несостоятельность всего учения: оборона немыслима против уже совершившегося преступления, а представив себя в состоянии естественном или догосударственном, мы можем вывести из него основание для применения мести, а не для права на наказание.

Третья попытка ищет основания наказуемости в объекте посягательства, в юридических признаках правоохраняемых интересов; если государство берет известный интерес под защиту своих законов, то всякое посягательство на него, все равно, учинено ли в пределах государства или за его пределами, был ли виновником посягательства туземец или иностранец, должно быть рассматриваемо как посягательство на охраняющую этот интерес норму, а потому и должно быть наказуемо*(565).

Очевидно, что и этому воззрению можно сделать тот же упрек, как и предшествующему - установляя такое положение, что всякое посягательство на юридически охраненный интерес одинаковонарушаеткакуголовныйзаконместаучиненияподобногопосягательства,такиуголовный закон той страны, на благо коей учинено это посягательство, эта доктрина не дает твердой опоры для разрешения случаев коллизии законов или же заставляет прибегать к каким-либо посторонним соображениям, не вытекающим из основного принципа и нередко даже противоречащим ему: за границей, в Германии, убит русский подданный; виновный подлежит наказанию одинаково как по германским, так и по русским законам; если мы представим себе, что он судился и был наказан в Германии, а затем прибыл в Россию, то почему он не может быть снова судим и наказан у нас? Посягательство, учиненное им на нашу карательную норму, не погашено. Почему государство, имея право своими уголовными законами охранять благо своих подданных от преступных посягательств, не может вмешиваться в проявление уголовной юстиции в той стране, где посягательство учинено, и в то время, когда виновный находится еще на месте учинения преступного деяния?

Сдругой стороны, основное положение этой доктрины, что всякое посягательство на охраненный нашими нормами интерес будет наказуемо по нашим законам, несравненно неопределеннее, чем принцип национальный. Нетрудно сказать, кто должен считаться нашим подданным и, следовательно, всегда отвечать по нашим законам, но несравненно труднее определить объем интересов, охраняемых нашими законами. Какой интерес, положим, охраняется ст.449 Уложения, карающей предумышленное убийство? Жизнь человека, и притом безразлично, русского подданного или иностранца, так как предумышленное убийство француза, учиненное немцем в Петербурге, будет наказано по той же ст.449. Но если это так, то, значит, убийство француза, учиненное в Париже французом, как посягательство на жизнь человека, будет также посягательством на охраненный нашим законом интерес. Еще с большим правом можем мы дать такое широкое толкование, положим, ч.3 ст.424, карающей за подделку иностранных кредитных билетов и т.д., т.е. мы должны перейти на почву космополитического решения вопроса, и притом в самой широкой его форме. Если же мы заменим понятие объекта как "блага, охраняемого нормой", понятием "блага,

Система ГАРАНТ207/

1216

принадлежащего государству", то мы создадим совершенно своеобразное понятие о принадлежности государству благ личных и имущественных его подданных. Почему недвижимая собственность, принадлежащая русскому подданному на Рейне или на острове Уайте, будет благом, принадлежащим России, а имение в Волынской губернии, принадлежащее какому-нибудь германскому подданному, перестает быть благом, принадлежащим России, как скоро посягательство на него учинено за пределами России?

Наконец, теория реальная неполна уже и в том отношении, что она не дает основания для наказуемости туземцев за преступные деяния, учиненные за границей, но против иностранного государства. Оттого-то важнейшие представители этого воззрения и вынуждены комбинировать ее с теорией национальной. "Руководящим принципом для уголовной юрисдикции государства, - говорит Роланд, - служит следующее положение: государство уполномочено карать все посягательства на его собственные правовые блага и на чужеземные юридические блага, как скоро последние посягательства учинены его подданными; источником, из коего государство черпает основание своего карательного права, в первом случае - принадлежность государству юридического блага, во втором - принадлежность к государству преступника". Таким образом, анализ норм по их цели и содержанию ведет к установлению объема лиц, обязанных повиновением этим нормам. Повиновением запретам и приказам государства обязан всякий, где бы он ни находился, настолько, насколько он способен к нарушению этих велений*(566).

Главный недостаток всех изложенных выше теорий эгоистических заключается в неверности или, правильнее, неполноте основного положения: вопрос о пространстве действия уголовного закона не может быть разрешен с точки зрения исключительно интересов индивидуального государства. Общность культурных целей, преследуемых современными государствами, многообразное единение экономических и социальных интересов сопредельных держав заставляют внести существенные изменения в понятие международных юридических отношений; заставляют заменить лежащий в их основе принцип розни и противоположения принципом общности и солидарности. Эта международная общность интересов сделалась уже необходимым элементом в конструкции международных торговых и гражданских правоотношений; она уже несомненно принята в области процесса; она выдвигается ныне мало-помалу и в области права уголовного, так что уже и новейшие сторонники реального принципа - Биндинг, Роланд и Лист должны были в своей аргументации нередко становиться на почву международного уголовного права*(567).

Поэтому более правильную постановку вопроса дают так называемые космополитические теории, хотя некоторые из них, благодаря своей неопределенности, впадают в другую крайность.

Зачатки космополитической или универсальной теории встречаются еще у криминалистов начала нынешнего столетия, например у Грольмана, но формулирована она была впервые Бульмерингом в его монографии о праве убежища, 1853 г., и в особенности фонМолем в его труде "Международное учение о праве убежища".

Отправная мысль этой теории такова: правовой порядок есть общее достояние всех государств, есть всеобщий правовой порядок, а потому задача каждого государства состоит в содействии всеми своими силами установлению возможно совершенного правового порядка в мире. Преступное деяние есть нарушение этого, охватывающего все государства, правового порядка. Государство не выполнит свою задачу доставлять, насколько для него возможно, праву победу над неправом, если оно ограничится только оказанием юридической помощи другим государствам в борьбе с преступниками; напротив того, оно обязано само осуществлять карательную деятельность относительно преступных деяний, безотносительно к тому, где, кем и против кого оно было учинено; государство должно осуществлять всемирное правосудие. Всякое государство может наказывать или выдаватьзавсякоепреступноедеяние,гдебыононибылоучинено,воимяединойюстициииединого права. Всякое государство, в фактическом обладании коего находится преступник, имеет не только право, но и обязанность его наказать: посягнувший на одного члена международного общения посягает на весь организм.

Но в такой всеобъемлющей форме эта теория допускает одно весьма крупное возражение: положенноевосновуегопредположениеобобщностиюридическихинтересовотдельныхгосударств

Система ГАРАНТ208/

1216

покоится на предположении о тождестве политического и социального строя всех государств, чего в действительности, конечно, мы не находим.

Поэтому уже Моль сущ ественно ограничил это учение, признавая обязанность международной защиты только по отношению к юридическим интересам, общим всем государствам, и исключая возможность подобной охраны по отношению к посягательствам, имеющим национальный характер: таковы, например, посягательства политические, религиозные, в особенности полицейские. Сверх того, по мнению Моля, существенным условием выполнения международных уголовных обязанностей является выдача преступников; поэтому он так резюмирует свою, как он называет, посредствующую теорию: "Государство принимает на себя обязанность содействовать восстановлению правового порядка и вне его территории, как скоро без его содействия такое восстановление представляется затруднительным. Это содействие, смотря по обстоятельствам, может заключаться или в принятии предупредительных мер, или в наказании... Наказание или будет применяемо собственными судами государства, на основании его законов, или будет осуществляемо путем выдачи преступника тому государству, права которого были нарушены. Первая система будет применяться по отношению к преступным деяниям, учиненным подданными государства, содействующего охране; выдаваемы же будут подданные государства, где было совершено преступное деяние, или подданные третьего государства, но только в том случае, когда они обвиняются в посягательствах на права частных лиц".

Еще большие ограничениякосмополитического принципа выставляютдругиепозднейшие его защитники. Так, Ортолан говорит, что "право государства наказывать за преступные деяния, учиненные вне его пределов, по отношению к его подданным представляется безусловным, а по отношению к иностранцам требует наличности следующих условий: 1) чтобы преступное деяние принадлежало к числу наиболее тяжких и 2) чтобы подобное деяние было учинено относительно подданногонаказывающегогосударства.Вовсехпрочихслучаяхправоизгнанияиностранцаизсвоих пределов или право выдачи его могут служить вполне достаточной социальной гарантией".

Ктеориикосмополитической,хотянесколькоиподругимоснованиям,примкнулнынеипроф. Гельшнер*(568). Государство, говорит он, призвано устранять и сглаживать противоположение частной воли правовым нормам; эта обязанность не зависит ни от места, где учинено преступное деяние, ни от блага, на которое посягает виновный, а только от воли, из которой оно проистекает. Как скоро преступник находится на нашей территории, мы не можем рассмотреть его неправомерную преступную волю как правомерную; то обстоятельство, что данное преступное лицо является у нас общником нашего правового порядка, создает для нашего государства право преследовать его за учиненное им где бы то ни было преступное деяние*(569). Осуществление этого права будет иметь практические ограничения: во-первых, в различии законодательств отдельных государств и, вовторых, в возможности для каждого государства применять только свои уголовные законы. Каждое государство по справедливости и, так сказать, по природе правоуполномочено к наказанию всяких преступных деяний, хотя бы учиненных за его пределами, и только по соображениям целесообразности, ввиду неудобств процессуальных, оно может заменить суд выдачей или даже простой высылкой за пределы государства.

83. Настоящий вопрос, и по моему мнению, не может быть разрешен исключительно с точки зрения теорий эгоистических, без присоединения к учению о защите национальных интересов соображений о значении карательной деятельности государств в сфере международных отношений*(570).

Охрана государственных, общественных и частных интересов дает содержание, определяет цель и установляет условия карательной деятельности государства. Осуществляя эту задачу, государство определяет круг запрещенных деяний, требует подчинения всех и каждого своим велениям под угрозой уголовной ответственности за неисполнение и, наконец, действительно применяет уголовное взыскание к нарушителям своих велений. Если бы мы могли представить государство, замкнутое в себе, отделенное от прочих государств китайской стеной, то эта его задача получила бы безусловно национальную окраску: государство охраняло бы только свои интересы, карало бы только своих подданных за неисполнение его велений, имело бы дело только с преступными деяниями, учиненными на его территории.

Система ГАРАНТ209/

1216

Но подобного замкнутого государства мы ныне не можем себе и представить: это была бы фикция, лишенная всякой реальной почвы, а потому и не пригодная ни для каких юридических построений. Вспомним, какое количество иностранцев проживает в России, сколько русских находится за границей, а потому прежде всего наше правосудие не может игнорировать ни посягательства, учиненные в наших пределах на иностранцев, проживающих в России, ни посягательства, учиненные ими у нас. С другой стороны, преступные деяния, учиненные в чужих странах, разнообразно, прямо или косвенно, могут вредить и вредят нашим интересам. Подделка наших ассигнаций за границей весьма не безразлична для нас ввиду того, что эти ассигнации перейдут и к нам, что появление их на иностранных денежных рынках причиняет прямой ущерб нашему кредиту; крупное мошенничество, вызвавшее несостоятельность какого-нибудь торгового дома в Гамбурге, может произвести несостоятельность наших торговых фирм; убийство или изувечение за границей лица, семья которого находится в России, может причинить не только нравственное,ноиматериальноеразорениеэтойсемьиит.д.Наконец,нельзязабывать,чтообщность культурной жизни, сходство нравственных правил создает возможность для преступных деяний, в особенности для тяжких преступлений, вызывать далеко за пределами их совершения если не материальное, то нравственное потрясение: взрыв адской машины в Бременской гавани, стоивший жизни столь многих жертв, злодейское убийство, учиненное в Париже Тропманом, вызывают в Петербурге не менее удручающее нравственное настроение, как и убийство, учиненное в Тифлисе или Владивостоке.

Эти условия современной международной жизни заставляют каждоегосударство, включенное по своей культуре в общий союз государств:

1)сознавать себя членом международного общения, стоящим в известных отношениях к другим государствам, а потому, благодаря этому общению, имеющим известные права и несущим известные обязанности по отношению к другим государствам общенародного союза;

2)участвовать, более или мене активно, в разного рода международных предприятиях, направленных к поддержанию и развитию интересов промышленности, торговли, науки и т.д.;

3)наконец, изменять, ввиду своих международных отношений, объем и содержание всей охранительно-карательной деятельности.

Это изменение, имеющее прямое отношение к разбираемому вопросу, проявляется в трояком

виде:

интересы иноземного государства и его подданных ставятся при известных условиях наравне

стуземными;

туземные интересы получают значение международных, т.е. ставятся, также при известных условиях, под охрану законов других государств;

создаются международные или общечеловеческие интересы, пользующиеся охраной всех отдельных государств.

Сообразно этому расширению области правоохраны:

во-первых, изменяется объем карательной деятельности государства относительно преступных деяний, учиненных на его территории. Государство не только признает наказуемыми все преступные деяния, учиненные иностранцами на его территории, но и все посягательства, направленные на иностранцев, находящихся на его территории; мало того, государство берет под свою защиту даже блага иностранных подданных, в момент посягательства не находившихся в пределах нашей территории, а равно блага или интересы общественные или государственные иноземных держав, как скоро преступные посягательства против них были учинены на нашей территории. В определении Правительствующего Сената по делу Иегера (реш. 92/59), в коем возбуждался вопрос о праве проживающего за границей иностранца возбуждать в установленном порядке в наших судебных местах дела об оскорблении или опозорении в газете, издающейся в России, было высказано, что хотя законы создаются для потребностей страны, но современные условия государственной жизни настолько изменили и расширили само понятие о потребностях страны... что представление об иностранце и его интересах, как о чем-то враждебном или чуждом интересам страны, не находит более выражения в современных законах. Общность интересов промышленных, торговых, умственных по необходимости побудила расширить область

Система ГАРАНТ210/

1216

государственной охраны и под защиту карательных законов поставить в некоторых случаях наравне с интересами туземцев и интересы иностранцев*(571);

во-вторых, создается уголовно-охранительная деятельность по отношению к преступным посягательствам, учиненным за пределами территории, и притом в двояком направлении. Прежде всего: а) в интересах нашей страны, ради правоохраняемых наших интересов, которым причиняется вред или которые подвергаются опасности в силу подобных внетерриториальных преступных посягательств; таковы посягательстванаправа и благанаших подданных, проживающих заграницей, посягательства на права лиц, в момент посягательства пребывающих в пределах нашей территории, а равно на пользующиеся юридической охраной наши интересы государственные и общественные, насколько, конечно, посягательства двух последних категорий, по свойству самих благ или по условиям преступной деятельности, возможны и вне пределов нашей территории, причем для ответственности за подобные посягательства безразлично, кем они учинены-нашим подданным или иностранцем. Далее, б) в интересах других держав, входящих в международный союз; таковы посягательства на интересы иностранных государств или иностранцев, все равно, учинены ли эти посягательства нашими подданными или иностранцами.

При современных условиях государственной жизни первичной, а потому и нормальной формой охраны является охрана территориальная, преследование преступных деяний, учиненных в пределах государства. Поэтому и посягательства, учиненные за пределами нашего государства, хотя бы и направленные против нашего государства или наших подданных, подлежат уголовному преследованию преждевсего по законам и властью той страны, где преступное деяние было учинено. Таким образом, право государства преследовать деяния, учиненные вне пределов его территории, является правом субсидиарным или, в исключительных случаях, альтернативным по отношению к законам места учинения.

Осуществление такого субсидиарного карательного права предполагает два условия:

Содной стороны, необходимо, чтобы преступник находился в таком положении, чтобы к нему могла быть применена наша карательная власть, то есть чтобы преступник во время суда и применения к нему наказания находился на нашей территории.

Сдругой стороны, также необходимо, чтобы государство, имеющее преимущественное право на суд и наказание, т.е. государство места учинения преступного деяния: а) или не могло осуществить своего карательного права, потому что преступник тотчас по совершении преступного деяния бежал на нашу территорию; б) или не хотело осуществить этого права, не возбуждая преследования, хотя виновный оставался на его территории после учинения преступного деяния и только впоследствии уже явился на нашу территорию; в) или, наконец, проявленная тем государством охранительная деятельность представляется, с точки зрения наших интересов, недостаточной, когда, например, тяжкое посягательство на наш государственный строй, на нашу государственную организацию облагается, по законам места учинения этих деяний, слишком маловажными взысканиями.

Как можно видеть из предшествующего изложения, государство может пользоваться своим субсидиарным правом или ради собственных интересов, оставшихся без надлежащей охраны, или в интересах сохранения дружественных отношений с той державой, где было учинено преступное деяние и откуда преступник убежал к нам, или же, наконец, ради общих интересов справедливости, требующих, чтобы тяжкие преступные посягательства, в особенности посягательства на права личности, не остались без наказания, т.е. требующих применения субсидиарного права по основаниям этическим.

Далее, государство может или воспользоваться этим своим правом, или ограничиться той охраной, которую дают законы места учинения. В последнем случае государство может оставить вовсе без преследования прибывшего к нему преступника и выдать его для суда и наказания тому государству, в коем преступное деяние было учинено. В этом отношении выдача является, несомненно, суррогатом права суда.

Это субсидиарное карательное право для своего практического осуществления должно покоиться на реальном основании, т.е. на прямо и положительно выраженном велении надлежащей авторитетной воли. Как было указано выше, выражением этой воли при современном государственном строе является закон. Следовательно, и охрана интересов, вызываемая

Система ГАРАНТ211/

1216

международными отношениями государства, должна также найти свое прямое выражение в законах уголовных.

Относительно преступных деяний, учиняемых в пределах территории иностранцами или против иностранцев, это выполняется двояким путем. Или государство дает такое определение известным преступным деяниям, что они прямо по составу своему объемлют все случаи этого рода; так, например, постановления об убийстве, телесных повреждениях, краже и т.п. во всех кодексах конструированы так, что под действие соответственных статей подойдет и убийство иностранца или кража, учиненная иностранцем. Или же, если государство считает невозможным признать вполне тождественными, по условиям наказуемости, посягательства на однородные интересы туземные и иностранные, оно дает относительно подобных случаев особые постановления, как, например, в ст.134 нашего Уголовного уложения.

Относительно же посягательств, учиненных за пределами территории, первый из указанных выше приемов ни в каком случае, конечно, применяем быть не может, т.е. ни в каком случае постановления нашего Уголовного уложения сами по себе, без особого указания на то законодательной власти, на деяния этого рода распространяемы быть не могут. Для нашего действующего права это вытекает из ст.4 и след.

Таким образом, распространение действия нашего уголовного закона на преступные деяния, учиненные за пределами государства, совершается: 1) путем трактатов, заключаемых двумя или более государствами; таковы, например, трактаты об охране международных подводных телеграфов, о мерах предупреждения заразительных болезней, о перевозке взрывчатых веществ и т.д., или же 2) путемспециальныхпостановленийпосемупредмету,вносимыхвуголовныезаконы,постановлений, определяющих объем и условия применения субсидиарного карательного права; таковы в действующем Уложении ст.9-12.

И в том и в другом случае вытекающее из его международных отношений право государства наказывать за преступные деяния, учиненные за пределами государства, покоится на его собственной воле, выраженной в его уголовном законеили в утвержденном им трактате. Поэтому, как справедливо замечает Биндинг, государство может осуществлять свое карательное право только тогда, когда преступник находится в его власти, и в определении ответственности его судебные органы могут руководствоваться только отечественными законами, так как только по отношению к ним они являются управомоченными органами; применение иноземных законов, хотя бы в силу фикции представительства, не только практически невозможно, но и теоретически не имеет за собой никаких юридических оснований.

При такой постановке вопроса не может быть и речи о нарушении судом и наказанием преступников, учинивших преступные деяния за границей, суверенитета других государств. Каждое государство имеет полное и неоспоримое право карать все преступные деяния, учиненные на его территории,иникакоедругоегосударствонеможетвмешиватьсявэтуегокарательнуюдеятельность; но вопрос совершенно изменяется, когда преступник бежал в другое государство; государство, в коем учинено преступное деяние, может обратиться с требованием о выдаче бежавшего, но оно отнюдь не может вмешиваться в юридические отношения, возникающие между преступником и государством, в котором он нашел убежище. Нарушением суверенитета было бы отрицание права государства наказать бежавшего в его пределы преступника, а не признание такового права. Установление в уголовных законах правил об ответственности за преступные деяния, учиненные за границей, заключает в себе, в сущности, определение объема и условий наказуемости деяния в пределах территории.

Точно так же упрек в том, что признанием за государством права наказывать преступные деяния, учиненные за пределами государства, создается неразрешимая коллизия уголовных законов, местного и иностранного, всего менее относится к изложенной выше универсальной теории. Как скоро мы будем рассматривать это право не как простое проявление карательной власти государства, связующей подданных государства, где бы они ни находились, или охраняющей национальные интересы, где бы на них ни посягали, а будем рассматривать это право только как субсидиарное, создающееся в силу международного общения государств, то коллизия становится не реальной, а

Система ГАРАНТ212/

1216

мнимой. Мы будем применять субсидиарное карательное право только в том случае, когда местные законы не действуют или не могут действовать*(572).

Наконец, специально против применения нашего уголовного закона к иностранцам, учинившимпреступноедеяние за границей,делают товозражение, что таким образом мы применяем кдействиямчеловекапреступникатакойзакон,которыйоннемогинедолженбылзнатьикоторому, следовательно, он не был обязан подчиняться. Но это возражение прежде всего одинаково относится ко всем теориям, допускающим наказуемость преступных деяний, учиненных за границей. Иностранец, за границей посягающий на охраняемые нашими законами блага, так же мало имеет возможности и обязанности ознакомиться с нашими законами, как и посягающий на блага иноземного государства; да можем ли мы требовать такого знакомства и от русского подданного, долгие годы пребывающего в Париже или, еще более, родившегося и воспитанного за границей, может быть, даже не понимающего по-русски? Далее, идя последовательно, мы должны на подобном основаниидопуститьтакуюненаказуемостьидляиностранца,учинившегопреступноедеяниетотчас по прибытии в Россию; очевидно, что и он в два или три дня не мог ознакомиться с чуждыми законами, на чуждом ему языке. Но все это возражение становится не только непрактичным, но и неверным, как скоро мы обратимся к учению о знании запрещенности деяния как условия вменяемости. Таким условием является знание о преступности, а не о наказуемости деяния и ее размерах, знание о бытии запретительной нормы, а не знание уголовного закона, в котором эта норма воплотилась. Может лииностранец, учинивший в Париже поджог, убийство, кражу и т.д. и бежавший в Россию, в случае привлечения его к ответственности ссылаться, в свое оправдание, что он не знал, что такие деяния считаются в России преступными? Не будет ли подобная система оправдания слишком наивной? Данное возражение может иметь значение при определении объема деяний, за которые могут быть привлекаемы к ответственности иностранцы, но не для решения вопроса в принципе.

84. Обращаясь к рассмотрению постановлений отдельных законодательств по данному вопросу, мы встретим между ними также весьма существенные различия, причем большинство весьма ограниченно допускают уголовное преследование преступных деяний, учиненных за пределами страны. Так, Кодекс французский только после Закона 27 июня 1866 г. установил ответственность французов за преступления или проступки, учиненные за границей, а иностранцев наказывает только за весьма немногие преступления, направленные против Франции, и лишь по некоторым специальным законам - за нарушения*(573). Столь же ограниченными представляются постановления Бельгийского уложения и Закона 17 апреля 1878 г., допускающего, впрочем, преследование иностранца за преступление, учиненное им за границей, но в соучастии с бельгийцем, а Кодекс германский, даже после Новеллы 1876 г., сохранил в §4 как бы руководящее положение, что "за преступления и проступки, учиненные за границей, по общему правилу не возбуждается уголовное преследование", а затем устанавливает ответственность германских подданных - а) безусловно за мятеж и измену (Hoch und Landesverrath), подделку денежных знаков, преступления или проступки по службе дипломатической за границей и за некоторые специальные нарушения*(574), а затем б) условно за все прочие преступления и проступки, а именно: если они воспрещены по законам места учинения и учинивший не был за них привлечен к ответственности. Иностранец же может отвечать только в случаях, указанных выше для немецких подданных под литерой"а";и,сверхтого,вдругихслучаях, есливиновныйпоучинениидеяниясделалсягерманским подданным. Далее пошла в смысле принятия космополитического принципа Германия в Законе о взрывчатых веществах 1884 г. Весьма близко по своим началам к Германскому уложению стоит Голландский кодекс, допускающий ответственность иностранцев только за учиненные ими за пределами Голландии посягательства на ее государственные интересы, с прибавлением еще случаев морского разбоя. Гораздо далее, приближаясь к космополитической теории, идет Австрийское уложение, а из новых - Венгерский кодекс, определяя ответственность не только туземцев, но и иностранцев запреступления и проступки, учиненные за границей, как скоро эти деяния воспрещены по законам места учинения и виновные не были за них судимы и наказаны и не могут подлежать выдаче; преследование возбуждается только по предложению министра юстиции. Такую же систему проводит Итальянскоеуложение, ставя объем и условия преследования деяний, учиненных за

Система ГАРАНТ213/

1216

границей, в зависимость от размеров установленного за эти деяния по Итальянскому уложению наказания, а равно и Норвежский проект*(575). Напротив того, крайним представителем теории территориальной и поныне является Англия, допускающая ответственность только за убийство, а равно и Североамериканские Штаты.

Наш Свод законов ставил общее положение, что "российские подданные, в других государствах пребывающие, в случае уголовных преступлений судятся и наказываются по законам той страны, где ими учинено преступление" (ст.189 по изд. 1842 г.), а затем для русских подданных, бежавших после совершения преступления в Россию или нам выданных, Свод допускал широкую ответственность, а именно за все преступления так же, как если бы они были совершены в пределах России.

Уложение о наказаниях 1845 г. развило и систематизировало эти положения, и его постановления могут быть изображены в виде следующей схемы.

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Преступные деяния,, учиненные за пределами России: │ ├────────────────────┬─────────────────────────┬────────────────────────┤

│	│1) против прав державной│		│
│	│власти России;	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│русским подданным	│2) против целостности,│наказуемы (ст.173)		│
│	│безопасности	и благосос-│	│
│	│тояния России;	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│	│3) против прав российских│		│
│	│подданных,	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│	│1)	против	верховной влас-│		│
│	│ти	того	государства,	в│	│
│	│котором он находился;			│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│	│2) против	прав подданных│наказуемы (ст.174)	│
│	│того государства или ино-│		│
│	│го иностранного государс-│		│
│	│тва,	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│	│1) против прав	державной│	│
│	│власти России;	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│иностранцем	│2) против прав российских│наказуемы (ст.172)		│
│	│подданных,	│	│

├────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│	│против иностранного госу-│не наказуемы, за исклю-│
│	│дарства или иностранцев	│чением тех деяний, о ко-│
│	│	│торых заключены с иност-│
│	│	│ранными	государствами│
│	│	│международные договоры│
│	│	│(ст.172, примеч.)*(576) │

└────────────────────┴─────────────────────────┴────────────────────────┘

ОбъемответственностипоУложению1845г.задеяния,учиненныезаграницей,представлялся весьма неопределенным. Ответственность допускалась только за преступления в смысле Уложения 1845 г., т.е. за посягательства на права, но не за посягательства на постановления, ограждающие права, т.е. не за полицейские нарушения; отступление допущено только по Закону 1893 г. Далее, из посягательств на права отдельных граждан почитались ненаказуемыми посягательства на права иностранцев, совершенные иностранцами, поскольку (по Закону 1893 г.) не содержалось иных постановлений в трактатах.

Система ГАРАНТ214/

1216

При государственных преступлениях самый широкий объем установлен относительно наказуемости посягательств русских подданных на интересы Российскогогосударства, так как в этом случае онинаказывалисьзапосягательствоне тольконагосударственныйстрой,ноинацелостность, безопасность и благосостояние России; следовательно, благодаря неопределенности редакции, под эти постановления могли быть подводимы и посягательства на порядок управления и даже на права и доходы казны. Во всех прочих случаях были наказуемы только посягательства на державные права государства, т.е. посягательства на ниспровержение существующего в данной стране государственного порядка. При этом закон наш наказывал подобные попытки независимо от формы правления, против которой они направлялись.

В общем, Уложение 1845 г. в своихпостановлениях всего ближеподходило к теории реальной, но Закон 1899 г. внес значительную примесь теории космополитической.

По действующему Уголовному уложению схема ответственности представляется несколько в ином виде:

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Преступные деяния, учиненные за пределами России: │ ├────────────────────┬────────────────────────────┬─────────────────────┤

│	│тяжкое преступление или пре-│наказуемы		│
│	│ступление	│	│

├────────────────────┼────────────────────────────┼─────────────────────┤

│русским подданным │проступок,, если есть особые│наказуем			│
│	│о том договоры	│	│

├────────────────────┼────────────────────────────┼─────────────────────┤ │ │тяжкое преступление │наказуемо │

├────────────────────┼────────────────────────────┼─────────────────────┤

│	│преступление,	коим виновный│наказуемо	│
│	│посягал на право российского│		│
│	│подданного или	на имущество│	│
│	│или доходы российской казны│		│

├────────────────────┼────────────────────────────┼─────────────────────┤

│иностранцем	│преступление		или проступок,│наказуемы*(577)	│
│	│если	есть особые о том дого-│		│
│	│воры		│	│

└────────────────────┴────────────────────────────┴─────────────────────┘

Таким образом, здесь главным признаком наказуемости ставится не свойство нарушенных интересов, а важность учиненного деяния, а потому, например, всякое тяжкое преступление, учиненное за пределами России, может быть наказуемо по нашим законам, кто бы ни был виновный

ипротив кого бы данное деяние ни направлялось; преступление, если оно совершено нашим подданным, или против прав нашего подданного, или против имущества и доходов русской казны; и, наконец, проступки наказуемы, если они совершены нашими подданными или иностранцами и относительно сего заключены особые трактаты с тем государством, в коем нарушение совершилось.

Сверх того, закон допускает в ст.10 п.4 еще одно общее исключение, а именно, что не могут быть преследуемы и наказываемы в России те преступники, относительно коих не допускается, согласно договорам, выдача, т.е. иностранцы, учинившие за границей преступления и проступки политические.

85.Приэтомдлянаказуемостипреступныхдеяний,учиненныхзаграницей,подействующему Уложению требуется наличность следующих условий:

1.Деяние должно быть запрещено у нас под страхом наказания, так как только в эт ом случае

иможет возникнуть право нашего государства подвергнуть наказанию виновного и право и обязанность наших судебных установлений возбуждать уголовное преследование и судить обвиняемых.

2.В тех случаях, когда караются не все преступные деяния, учиненные за границей, а только

важнейшие, принадлежность данного деяния к важнейшим, его юридическая характеристика,

Система ГАРАНТ215/

1216

конечно, должна определяться по нашим законам; таким образом, выражения "преступление", "проступок" должны быть понимаемы в смысле, приданном им ст.3, причем в основание принимается при возбуждении преследования высшее наказание, назначенное в законе за деяние, в коемобвиняетсяданноелицо,априназначениинаказания - высшеенаказание,определенноев законе за деяние, в коем оно признано виновным.

3.Деяние должно быть воспрещено под страхом наказания по законам той страны, где оно было учинено, так как это положение вытекает из самого понятия о субсидиарности международного карательногоправа.Каждоелицоможетсчитатьнедозволеннымлишьто,чтопочитаетсяпреступным

вместе учинения деяния. Это начало, усвоенное всеми новейшими европейскими законодательствами, в нашем действующем праве прямо указано в п.1 ст.10.

Но из этого положения все законодательства допускают изъятия в видах охраны собственных интересов; так, по французскому Закону 1866 г. для наказуемости за проступки, учиненные за границей французскими подданными, требуется это условие, а для наказуемости за преступления необходимо только, чтобы они были запрещены по французским законам; по Германскому кодексу запрещенность по законам места учинения не требуется для наказуемости бунта, измены, подделки германских денежных знаков и служебно-дипломатических преступлений, причем безразлично, были ли учинены эти деяния германскими подданными или иностранцами; такое же правило принимает Венгерский кодекс. Равным образом и действующее Уложение в ст.11 допускает наказуемость тяжких посягательств на государственный строй России, учиненных за границей, безразлично к тому, почитаются или не почитаются они наказуемыми в месте их совершения, причем такимитяжкимидеяниямипоотношениюковсемвиновнымпризнавались,попроектуредакционной комиссии, посягательства на особу императора, императрицы или наследника престола, на низвержение царствующего императора с престола, на лишение его власти верховной или ограничение прав оной, на изменение образа правления или порядка престолонаследия, на отторжение от России части ее; приготовление к сим посягательствам, участие в сообществе для их учинения и подговор составить такое сообщество, а для русских подданных также и случаи государственной измены. Но особое совещание при Государственном Совете нашло этот перечень недостаточным, так как за пределами России могут быть совершены и некоторые другие преступные деяния, нарушающие весьма важные условия безопасности Отечества или могущие причинить существенный вред его интересам, а вместе с тем не воспрещенные иностранными законодательствами или вызывающие, нередко по побуждениям политического свойства, оправдательные приговоры иностранных судов. Объявлять такие деяния по закону безнаказанными не только при совершении их иностранцами, но даже и в случае учинения их русскими подданными, временно пребывающими за границей и возвращающимися потом в Россию, было бы с государственной точки зрения весьма невыгодно и несогласно с целями государственной политики. К числу деяний такого рода оно отнесло участие в сообществе, имевшем целью, заведомо для виновного, возбуждение к ниспровержению существующего в государстве общественного строя, или учинение тяжких преступлений посредством взрывчатых веществ или снарядов. Виновные в этих деяниях должны подлежать ответственности независимо от того, состоят ли они в русском или иностранном подданстве; русские же подданные должны также отвечать: в случаях оскорбления или угрозы,направленныхпротивимператора,императрицыилинаследникапрестола,сцельювозбудить неуважение к их особе; непринятия должностным лицом мер для пресечения или предупреждения одного из наитягчайших государственных преступлений, статьями 92-102 и 108 предусмотренных, если сие должностное лицо свойством своей службы к тому обязано; недонесения должностного лица, вопреки его обязанности, о каком-либо из сих государственных преступлений и заведомо ложного изменения должностным лицом Высочайшего повеления.

4.Как скоро данное деяние заключает в себе условия, необходимые для привлечения учинившего к ответственности, то затем наш суд определяет ему наказание соответственно с нашими законами. Как справедливо замечает Гельшнер, "государство должно карать деяния, учиненные за границей, по собственным законам, а не основании законов иностранной державы. Не говоря уже о затруднениях, кои возникли бы в том случае, если бы государство было обязано руководствоваться законами всех стран, изложенный вывод покоится на том прочном юридическом основании, что

Система ГАРАНТ216/

1216

государство призвано применять только те законы, которые оно само изданием их в законодательном порядке признало соответствующими требованиям справедливости". На основании этого все условия, определяющие вменяемость, преступность или наказуемость данного деяния, как, например, влияние возраста, глухонемоты, понятие крайней необходимости, обороны, покушения, видов соучастия, давности и т.д., определяются на основании наших, а не иностранных законов; притом же и практически нельзя возложить на наш суд обязанность руководствоваться общей частью разнообразных европейских кодексов со всеми относящимися к ней разъяснениями науки и судебной практики; на этом основании, конечно, решается вопрос и относительно обстоятельств, определяющих меру ответственности. Но из этого положения Уложение 1845 г. допускало одно изъятие в пользу русских подданных, учинивших преступление за границей против иностранного государства или иностранных подданных, если по законам того края, где ими было учинено преступление, они долженствовали подвергнуться наказанию, менее против определяемого сим Уложением строгому; наказание их по соразмерности с тем должно было быть смягчаемо. Действующее Уложение в тех случаях, когда по законам места учинения полагается наказание менее строгое, допускает уменьшение наказания по правилам статьи 53, и притом как для русских подданных, так и для иностранцев. Это смягчение обязательно для суда, так как Уложение говорит: "Наказание смягчается на основаниях, ст.53 установленных"; поэтому суд обязан войти в рассмотрение наказуемости деяния по законам места учинения, и неправильное определение сравнительной строгости законов может быть основанием для обжалования в апелляционном или кассационном порядке*(578). Но только что указанное правило не применяется в случае учинения виновным за границей тяжких государственных преступлений, указанных выше.

5. Далее, ввиду субсидиарного характера нашего карательного права относительно деяний, учиненныхза границей,возбуждение унас уголовногопреследования,по общему правилу,возможно только в том случае, если вина учинившего не была юридически заглажена на месте его учинения*(579) и виновный не поквитался с правосудием. Принцип non bis in idem *"Не дважды за одно и то же (лат.)." должен найти свое применение и в случаях этого рода. Так, французский Закон 1866 г. в арт.5 говорит: "Уголовное преследование не возбуждается, если подсудимый докажет, что по его делу состоялось уже за границей судебное решение, вошедшее в законную силу". Еще подробнее указано это положение в §5 Германского кодекса, который гласит, что уголовное преследование не имеет места: 1) когда судебным местом за границей относительно данного деяния был поставлен вошедшийвзаконнуюсилуоправдательныйприговор,илиобвинительный,еслипритомназначенное сим приговором наказание уже отбыто; 2) когда по иностранным законам уголовное преследование не может быть начато за давностью или когда назначенное наказание было отменено; 3) когда по законам местасовершения деяниепреследуется по частной жалобе, атаковая жалобанепредъявлена. Такие же постановления с большей или меньшей подробностью повторяются и другими законодательствами.

Уложение1845г.несодержалоникакихпостановленийпоэтомупредмету,ноипоотношению к нему тот же принцип был признан Правительствующим Сенатом в решении по делу Иолко (реш. 92/36). Иолко судился и был признан виновным Цюрихским судом в участии в подделке наших денежных знаков, за что и был приговорен к заключению в цухтхаус и изгнанию из Швейцарии. По отбытии наказания Иолко возвратился в Россию, но здесь был привлечен к суду по обвинению в том же преступлении. Рассматривая в порядке надзора по частной жалобе Иолко вопрос о его привлечении, Сенат выразил, "что за отсутствием прямых указаний законов этот вопрос должен быть разрешен по соображению с основными судопроизводственными началами; что к числу таковых относится и выраженное в ст.22 Устава уголовного судопроизводства правило о вторичной несудимости лиц, отбывших наказание по тому же обвинению; что хотя по своему положению статья эта имеет в виду приговоры, поставленные нашими судами в пределах их компетентности, но основное юридическое правило, в ней выраженное - "не отмстиши дважды за едино", не может не быть принимаемо к руководству и при установлении ответственности за преступления, учиненные за границей; что хотя приговоры иностранных судов, кроме особо указанных в законе случаев, не могут быть почитаемы обязательными для русских судебных мест по отношению к их осуществлению и к применениювытекающихизнихпоследствий,таккакнашисудебныеместамогутруководствоваться

Система ГАРАНТ217/

1216

только решениями, основанными на законах, Российской верховной властью установленных, но при определениивозможностивозбужденияуголовногопреследованиязадеяния,ужебывшиепредметом судебного рассмотрения за пределами России, не возникает вопроса об исполнении иностранного приговора, а представляется только необходимым установление действительной судимости данного лица, за то именно деяние, по поводу коего возбуждается против него преследование в России. Если русский суд при определении ответственности виновного за деяние, учиненное за границей, должен иметь в виду размер наказания, коему виновный подлежал бы по местным законам, то тем более суд не может признавать безразличным то обстоятельство, что обвиняемый не только привлекался за это же деяние к суду за границей, но и понес за него наказание*(580).

Это положение усвоено и действующим Уложением, которое в п.3 ст.10 говорит, что деяние не может быть наказано у нас, если обвиняемый полностью отбыл за него наказание, или был оправдан, или освобожден от наказания по приговору иностранного суда, вошедшему в законную силу. При этом, конечно, предполагается, что приговор состоялся именно по тому деянию, в котором данное лицо обвиняется у нас: если виновный был судим и наказан в Германии за кражу, а затем обнаружилось, что он одновременно с этой кражей учинил убийство, то, разумеется, приговор о краже не может иметь никакого влияния на преследование за убийство. Установление юридического тождества или различия деяний, по коим состоялся приговор и в коих у нас обвиняется данное лицо, принадлежит нашему суду сообразно с обстоятельствами отдельного случая.

Кроме того, значение установленного выше положения стоит в прямой зависимости от самого юридического характера состоявшегося за границей приговора. Прежде всего, такое значение может иметь приговор, анекакое-либочастноеопределениесудаоприостановленииили дажепрекращении уголовного преследования. Значение подобных определений зависит от свойства оснований, их вызвавших, оцениваемых притом с точки зрения наших процессуальных законов. Далее, приговоры, освобождающие от ответственности, должны быть отличаемы от устанавливающих таковую: приговор оправдательный или освобождающий от наказания восприемлет свое полное значение с момента вступления его в законную силу; но можно ли применить это начало к приговорам обвинительным? Конечно нет, так как вина заглаживается не обвинительным приговором, а действительным отбытием наказания. Поэтому на практике легко может возникнуть вопрос: как поступать с преступниками, бежавшими к нам после постановления по их делу за границей обвинительного приговора или даже, может быть, после начала отбытия ими наказания? В подобных случаях представляются два возможных пути: или следует признать силу иностранного приговора и привести его в исполнение, или, наоборот, нужно вовсе игнорировать его. Первое решение представляется, по-видимому, простейшим, но его правильность весьма сомнительна со стороны теоретической, а практически оно почти неосуществимо*(581). Органы суда являются органами верховной государственной власти, во имя которой они творят суд и применяют назначенное в законах наказание; но если одно государство не может быть представителем другого государства при отправлении правосудия, то тем менее возможно это представительство для его органов; вместе с тем и практически приведение иностранного приговора в исполнение представилось бы не только затруднительным, но иногда и невозможным, ввиду различия карательных мер в отдельных кодексах: как выполнить в России приговор о заключении в Zuchthaus, или о deportation? Остается, следовательно, если, разумеется, виновный не подлежит выдаче, принять вторую систему, т.е. принять, что преступник не загладил свою вину и может вновь подлежать суду и наказанию. Но с другой стороны, также несомненно, что эта система может привести к значительной несправедливости относительно тех лиц, которые уже отбыли часть наказаний, и даже, может быть, значительную его часть. В устранение этого наше Уголовное уложение определяет, что если виновный отбыл часть назначенного ему по приговору иностранного суда наказания, то это может рассматриваться как обстоятельство, уменьшающее ответственность, причем суд, конечно, имеет право в случаях чрезвычайных, когда уменьшение наказания в обыкновенных размерах представлялось бы недостаточным, ходатайствовать перед верховной властью о чрезвычайном смягчении наказания или же и о полном помиловании.

Другой спорный вопрос, затрагиваемый применением к данным случаям принципа non bis in idem, относится к объему этого положения. Так, закон французский признает это положение

Система ГАРАНТ218/

1216

безусловным и не допускает изъятий ни для каких преступных деяний; напротив того, Кодекс германский вовсе не распространяет это положение на преступления государственные, подделку монеты и преступления или проступки по службе*(582), и на некоторые специальные нарушения, учиненные за границей германскими должностными лицами, так что, например, преступник, отбывший в России наказание за подделку германских кредитных билетов, по возвращении в Германию снова подвергается суду и наказанию, за это деяние назначенному; но по §7 понесенное им наказание будет принято в расчет при назначении ответственности германским судом, причем самый порядок и объем зачета вполне предоставляются усмотрению суда. Сверх того, по §37 германский подданный, осужденный за границей за такое преступление или проступок, за которые он в Германии подлежал бы лишению гражданских прав вообще или какого-либо отдельного права, может подлежать новому уголовному производству, в видах применения к нему, в случае признания его виновным, поражения в правах. Такое же правило о применении поражения в правах содержит Кодекс венгерский, §15; исключения признает и Итальянское уложение.

Действующее наше право относительно лиц, оправданных вступившим в законную силу приговором суда или освобожденных от наказания, допускает возбуждение вновь уголовного преследования по тому же делу только в случае учинения ими указанных выше тяжких государственных преступлений, при которых не имеет влияния и самая их незапрещенность по законам места учинения.

Иначе ставится вопрос относительно лиц, отбывших за границей наказания за некоторые тяжкие преступления, если они притом русские подданные. В объяснительной записке к проекту по этому поводу указано: "В случае прибытия в Россию иностранца, понесшего за границей наказание, наше правительство всегда имеет право или воспретить ему въезд на территорию, или выслать его из России, как скоро, на основании прошлого этого лица, оно признает пребывание его опасным для спокойствиягосударства;нопринятиетакоймерыотносительнорусскихподданных,возвратившихся в отечество, является невозможным, а между тем, в большей части случаев такие преступники, немедленно по отбытии назначенного им за границей наказания или будут высылаться к нам, или же и сами возвратятся в отечество. Может ли такое лицо считаться полноправным в России, имеет ли его супруг право просить о разводе? Комиссия полагает, что признание полноправности таких лиц не соответствовало бы интересам общественного порядка, а потому считает полезным предоставить судебной власти право в подобных случаях возбуждать, конечно со всевозможной осторожностью, судебное разбирательство в особом порядке*(583).

Соответственно сему статья 12 действующего Уложения постановляет, что российский подданный, отбывший вне пределов России наказание за преступное деяние, за которое определено наказание не ниже каторги, по возвращении его в Россию подвергается по приговору суда лишению прав, указанных в ст.25, 28-31, 34 и 35.

Лица, отбывшие наказание за преступления, признаваемые по Уложению бунтом (ст.99-102), сверх лишения прав подвергаются поселению.

Во всех этих случаях, на основании пересмотренного Устава уголовного судопроизводства, все дела возбуждаются не иначе как по предписанию министра юстиции - прокурором того окружного суда, которому подлежит рассмотрение дела, т.е. в ведомстве коего обвиняемый задержан или в округе коего имел последнее местопребывание, а относительно лиц, осужденных за бунт, - прокурором С.-Петербургской судебной палаты, которая рассматривает дела сего рода. По получении предписания прокурор собирает все необходимые данные, относящиеся к состоявшемуся об обвиняемом за границей приговору, а если найдет необходимым, назначает производство дополнительного дознания или следствия, а затем дает дальнейшее направление производству соответственно правилам Устава. Затем, предание суду, сам суд, постановление и исполнение приговора производятся уже на общем основании.

6.Ответственность за такое преступное деяние, конечно, может иметь место лишь в том случае, когда виновный по учинении сего деяния сам прибыл в Россию или же был нам выдан.

7.Наконец, нельзя не указать, что по отношению к преступным деяниям, учиненным за границей, большинство европейских законодательств содержит особые правила о порядке возбуждения уголовного преследования. По Уложению 1845 г. такое отступление было допущено

Система ГАРАНТ219/

1216

относительно преступных деяний, учиненных русскими подданными против иностранного государства или иностранцев, так как виновные преследовались только в том случае, когда на них поступят жалобы или обвинения. Также и по действующему праву уголовное преследование по делам о преступных деяниях, учиненных вне пределов России, коими виновный посягнул на права иностранного государства или иностранного подданного, возбуждается не иначе как по требованию подлежащей иностранной власти или по жалобе потерпевшего, но само преследование и в этих случаях производится в публичном порядке. Во всех же остальных случаях преследование возбуждается по общему порядку, буде к тому есть законный повод и достаточное основание, и виновный во всяком случае судится в общем порядке тем судом, в ведомстве коего он задержан или в округе коего имел, до отбытия за пределы России или перед возбуждением уголовного преследования, последнее место жительства.

II.Выдача преступников

86.Обязанность по охранению правового порядка, налагаемая на государство его международными отношениями, может быть выполняема независимо от суда над бежавшими к нам преступниками и посредством их выдачи другому государству для суда и наказания*(584).

Факты выдачи бежавших преступников и даже заключение взаимных обязательств выдачи некоторыхкатегорийпреступниковможнонайтиивдревнем мире,и всредниевека; в XVIIIстолетии встречаются нередко уже и более полные договоры о выдаче; но только в новейшее время учение о выдаче ставится на юридическую почву, и сам институт выдачи рассматривается как особая форма охранительной государственной деятельности, входящая в международное уголовное право, хотя нельзя не прибавить, что основы учения о выдаче, а потому и понятие об объеме и условиях ее представляются далеко не установившимися*(585).

Выходя из теорий эгоистических по вопросу об отношении карательной власти государства к преступлениям, учиненным за его пределами, трудно признать какие-либо юридические основания для института выдачи. Скорее нужно или вовсе отрицать ее правомерность, как это и признавали весьма выдающиеся защитники территориального принципа, например, из более новых ПинейроФерейра, или основывать выдачу лишь на соображениях политики, на желании оказать услугу соседнему государству, с тем чтобы иметь основание требовать и от него таких же усл уг*(586). При такой постановке, конечно, не может быть речи ни о праве одного государства требовать выдачи, ни

оюридической обязанности другого выполнить таковое требование, хотя бы даже между этими государствами и были заключены соответственные трактаты*(587); такое начало защищали: из прежних писателей по международному праву - Клюбер, Шмальц, Мартенс, Феликс, Филимор, из криминалистов - Миттермайер. Принадлежность писателей к той или другой из эгоистических теорий определяла только объем возможной выдачи: так, всего шире ставился этот объем сторонниками территориального начала, допускавшими возможность выдачи всех преступников, бежавших из-за границы, эже определялся этот объем сторонниками национального начала, не допускавшими возможности выдачи собственных подданных, и, наконец, всего эже-сторонниками реальной теории,допускавшими возможностьвыдачи толькоиностранцев, и притом посягнувших на интересы иностранного государства или на права иностранцев.

Совершенно иначе ставится вопрос о выдаче с точки зрения международных обязанностей правоохраны, по началам теории, коей основания были изложены выше*(588).

Государство в силу тех условий, в которые ставятся его интересы в международном общении государств, в силу сознания своих обязанностей по отношению к другим культурным государствам, не может остаться безразличным к лицам, учинившим где-либо преступное деяние и бежавшим на его территорию. Только в редких случаях оно, как мы видели, может не впустить этих лиц на свою территорию или их выслать; нормальным отношением к этим лицам может быть только предание их суду и наказание.

Осуществлениеэтой обязанности может быть двоякое: или государство само накажет этих лиц с соблюдением условий вышеуказанных, или же передаст их для суда в другое государство, имеющее

Система ГАРАНТ220/

1216

на то право. Таким образом, по этой же теории, выдача есть такой же юридический институт, в котором проявляется карательная правоохрана государством юридических благ, как и суд за преступные деяния; в этом смысле выдача есть дополнение права суда*(589).

Но почему же государство заменяет суд выдачей? Ответ на это дают общие процессуальные принципы. Преступное деяние, учиненное где-либо в пределах России, дает право каждому суду, в округекоторогобылзадержанпреступник,судитьинаказатьвиновного;но,занемногимиизъятиями, процесс признает компетентным не суд места поимки, а суд места учинения. Основания этого предпочтения весьма понятны: применение наказания к виновному требует установления бытия преступного деяния и виновности в его учинении данного лица, требует наличности доказательств, могущих создать надлежащее убеждение в органах суда. Такими доказательствами прежде всего и главным образом являются те следы, которые оставляет преступное деяние в предметах материального мира или в памяти людей, бывших свидетелями события; но во всяком случае несомненно, что все эти доказательства с надлежащей полнотой и ясностью могут быть установлены только на месте совершения деяния, что поэтому как интересы государственные, так и интересы заподозренного лица требуют предпочтения разрешения дела на месте учинения деяния. Все эти соображения вполне применяются и к вопросу о судимости преступных деяний, учиненных за границей. Мы имеем право и даже обязанность судить лицо, учинившее убийство в Париже и бежавшее в Россию, мы можем путем дипломатических сношений собрать некоторые необходимые для такого суда материалы; но дать этим материалам полноту, необходимую д ля правильности судебного решения, возможно в сравнительно немногих случаях. Таким образом, выдача является дополнением права суда в интересах правосудия, в интересах лучшего осуществления карательной государственной деятельности. Это положение имеет существенное значение для определения объема и условий выдачи.

Подобный взгляд на институт выдачи положен и в основу постановления нашего действующего Уложения. "Юридическое основание права и обязанности выдачи, - говорит объяснительная записка, - коренится в принципе солидарности государств относительно совместной защиты против деяний, колеблющих юридический порядок, составляющий как бы общее благо всех культурных народов. Эта обязанность взаимной помощи не только заключает в себе интерес общегосударственный, но и представляет несомненную выгоду для всякого отдельного государства, обеспечивая за ним взаимность других держав и являясь средством защиты против лиц, проявивших опасную для общественного порядка деятельность. В этом последнем отношении выдача частью пополняет, частью заменяет суд и наказание по нашим законам за деяния, совершенные иностранцами за пределами России. Замена судебного разбирательства в России выдачей представляет ту выгоду, что доказательства виновности будут рассматриваться на самом месте совершения преступного деяния, где собирание таких доказательств, как уличающих, так и оправдывающих виновного, представляется более легким и где, следовательно, более гарантируется справедливость приговора". В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" это положение выражено еще определеннее: "Все цивилизованные государства, в силу заключенных между ними договоров или по началу установившейся взаимности, признают в настоящее время, что более или менее существенные условия гражданского быта, сделавшиеся общими во всем образованном мире, должны быть охраняемы от направленных против них преступных деяний, где бы последние ни совершались... При существовании такого начала в законодательстве вопрос о выдаче преступников является в сущности вопросом не о их наказуемости, но лишь о подсудности, ибо он сводится к тому, подлежит ли виновный суду того государства, в котором он совершил преступное деяние, или того, в котором он находится".

Подобный же принцип был высказан Мюнхенским конгрессом Института международного права, который в десятом пункте своих резолюций постановил: "Всякое государство, которого законодательство признает принципы права христианских государств, имея в своих руках виновного, может его судить и наказать, предполагая, разумеется, что существуют вполне достаточные доказательства учинения им тяжкого преступления и его виновности, если при том самое место учинения этого преступного деяния не может быть констатировано, или выдача виновного не может быть допущена, или же признается опасной"*(590).

Система ГАРАНТ221/

1216

Но, как было выше указано, право государства наказывать за преступные деяния, учиненные за пределами государства, требует для своего реального осуществления, чтобы объем и условия этого права были определены законами государства; поэтому и выдача, как институт юридический, должна покоиться на положительных правоосновах.

Однако по самому существу вопроса этими основами не могут быть только законы отдельного государства, так как речь идет о взаимных юридических отношениях двух государств, а такую же роль играют договоры или трактаты. Впрочем, современная международная практика указывает рядом с трактатами другое, так сказать, обычное основание выдачи - взаимность. Так, Оксфордский съезд Института международного права во второй своей резолюции высказал: "Выдача может быть практикуема наиболее твердым и правильным образом только в том случае, когда существуют трактаты; поэтому желательно, чтобы такие трактаты делались более и более многочисленными. Тем не менее не одни трактаты делают выдачу правомерным действием: она может практиковаться даже при отсутствии всяких договорных отношений"*(591).

87. У нас в России*(592) первым договором о выдаче является Договорная запись 19 октября 1649 г. с Швецией о выдаче перебежчиков, причем таковыми по договору почитались не одни преступники, но вообще все лица, бежавшие из одной страны в другую.

Точно так же и договоры, заключенные Россией в XVIII и первой половине XIX столетия, имели главным образом в виду не преступников, а политических выходцев и военных беглых. Только с 1866 г., т.е. после издания Судебных уставов, водворивших полное доверие в иностранных государствах к правильному отправлению правосудия в России, наше правительствостало заключать специальные конвенции о выдаче преступников. Первым таковым трактатом был Договор с Данией 15октября1866г.(Полноесобраниезаконов,N43737)*(593).Крометого,поотношению кнекоторым другим государствам выдача определяется началом взаимности; таковы, например, наши отношения по этому вопросу к Франции, так как начатые в 1838 г. переговоры о заключении трактата о выдаче не имели последствий.

Конвенции дают твердое основание для решения вопросов о выдаче между отдельными государствами; но заключаемые в разное время, при разнообразных политических условиях, эти конвенции при их взаимном сопоставлении представляют крайнее разнообразие, не имеющее никаких достаточных оснований: так, например, само число преступных деяний, относительно которых допускается выдача, колеблется в наших договорах между семью (первый договор с Нидерландами) и двадцатью семью (договор с Англией); еще более, конечно, различия представляют другие второстепенные условия выдачи*(594). Поэтому как в науке права, так и в законодательной практике все более и более развивается стремление регулировать эти международные отношения общими законами, которые внесли бы, как выразился Оксфордский конгресс членов института международного права 1880 г. в одном из своих положений, желаемое единство и твердость в эту столь важную отрасль международных отношений.

Такие постановления могут или содержаться в особых экстрадиционных законах, или же относящиеся до выдачи общие постановления могут быть вносимы в соответственные разделы уголовныхи процессуальныхзаконов.Нои втоми другомслучаеэтиобщиепостановления,конечно, могут служить только основой, на которой должны быть построены договоры о выдаче; практическуюжесилу,обязательностьвсеэтиположениямогутполучитьтолькоблагодарятрактатам или установившейся взаимности. Таким образом, принятие государством особого закона о выдаче само по себе вовсе не обязывает его к выдаче такому государству, с которым нет ни трактатов, ни взаимности.

Общие экстрадиционные законы появились прежде всего в Бельгии (первый Закон 1833 г., последний 1874 г.), а ныне таковые законы существуют также в Англии, Нидерландах, некоторых государствах Америки и в Швейцарии*(595). В Германии и Венгрии общие положения о выдаче внесены в уголовные кодексы.

В Уложении 1845 г. содержалось лишь краткое указание относительно выдачи в ст.173, где говорилось, что русские подданные, совершившие у нас одно из преступлений, в этой статье указанных, и бежавшие за границу, по выдаче их нам судятся и наказываются по нашим законам.

Система ГАРАНТ222/

1216

Действующее Уложение посвящает выдаче особую статью, допуская выдачу как по трактатам, так и без них, на основании взаимности*(596).

88. Переходя к рассмотрению института выдачи по существу, с точки зрения материального уголовного права, необходимо остановиться на двух главных вопросах: кто подлежит выдаче и за какие преступные деяния выдача допускается?

Первый вопрос об объекте выдачи может быть рассматриваем с нескольких точек зрения. Выдача может относиться только к лицам, учинившим преступное деяние за границей; ни в

каком случае не может быть предъявлено нам требование о выдаче иностранца, учинившего преступное деяние на нашей территории и не пользующегося экстерриториальностью; государство места учинения может, не наказывая такого иностранца, выслать его за свои пределы, но право высылки не тождественно с обязанностью выдачи.

Россия, конечно, может требовать выдачи преступников, учинивших преступное деяние как в пределахИмперии,так ивВеликомкняжествеФинляндском,таккак всенашитрактатызаключаются от имени России как единого целого.

Далее, может быть требуема выдача только лица, бежавшего в Россию, включая сюда и Финляндию, или же попавшего к нам вследствие кораблекрушения, захвата в качестве военнопленного, или выданного нам третьей державой, - одним словом, лица, находящегося в нашей власти.

Требование о выдаче может быть предъявлено, например, России только относительно лица, учинившего за границей преступное деяние. Но как определить понятие такого деяния? В ответах на этот вопрос прежде всего проявляется различие во взглядах на юридическое существо выдачи. Если видеть в ней только услугу, оказываемую нами дружественной державе в области отправления правосудия, то, конечно, понятие "преступного" будет определяться исключительно по законам страны,требующей выдачи.Так,проф.Мартенс,говорит: "Выдачадолжнапоследовать завсе деяния, признаваемые преступными по законам места их совершения, будут ли они - да или нет - наказуемы по законам местопребывания или законам национальным - все равно. То соображение, что выдача лица, не совершившего деяния, преступного по законам государства, от коего она требуется, явилась ли актом, противным его уголовной совести, всем его воззрениям юридическим и нравственным, конечно, разумно и справедливо, но редко может получить практическое применение; ибо дело касается взаимных отношений государств образованных, европейских, которых понятия и законы уголовные по существу резко не различаются". С точки же зрения теории, признающей в выдаче особый вид охранительно-карательной деятельности, создаваемой международными отношениями государств, определение преступности деяния, за которое допускается выдача, по законам страны, в коей укрылся преступник, является не только "разумным и справедливым", но юридически единственно правильным, так как карательно-охранительная деятельность, в какой бы форме она ни проявлялась, может иметь место только относительно деяний, признаваемых по законам страны преступными, но, с другой стороны, допустимость выдачи известной группы преступных деяний совмещает в себе допустимость таковой и по обвинению в покушении или в соучастии*(597).

Для выдачи необходимо, чтобы деяние было преступным по законам страны, от которой требуют выдачи; но для выдачи вовсе не требуется, чтобы по этим законам определялась и наличность условий, необходимых для применения наказания в конкретном случае. Положим, Германия требует от России выдачи бежавшего к нам преступника; может ли последний доказать недопустимость выдачи, ссылаясь на то, что он учинил это деяние в припадке умоисступления, в состоянии необходимой обороны, что он, при обвинении, например, в подделке денежных знаков, своевременно открыл участников подделки и т.п., одним словом, что он находился в таком состоянии или при таких условиях, которые по русским законам устраняют наказуемость? Очевидно, что признание возможности подобной ссылки служило бы основанием для производства у нас полного судебного разбирательства по каждому требованию о выдаче, т.е. лишало бы выдачу всякой целесообразности*(598).

Таким образом, объектом выдачи может быть лицо, учинившее деяние, признаваемое преступным как по законам страны, которая требует выдачи, так и по законам страны, от которой выдача требуется но так как мы видели, что не всякое деяние, признаваемое преступным по нашим

Система ГАРАНТ223/

1216

законам, но учиненное за границей, может быть у нас судимо и наказуемо, то понятно, что выдача может быть допущена и относительно лица, учинившего такое преступное деяние, за которое оно не может быть преследуемо у нас. Процессуальные условия судимости не совпадают с материальными условиями преступности, а потому в этом отношении выдача, по своему объему, может быть шире права суда.

Если относительно лица, учинившего преступное деяние и бежавшего из государства места учинения сего деяния, существует право уголовного преследования только со стороны одного этого государства, то вопрос о выдаче стоит довольно просто; но он значительно осложняется, если подобное право принадлежит различным государствам.

При этом в последнем случае возможна двоякая комбинация: 1) конкурирующие права относятся к одному и тому же преступному деяниюданноголица;2)конкурирующиеправаотносятся к различным деяниям, но учиненным одним и тем же лицом.

Первый вид, в свою очередь, допускает несколько оттенков. Всего чаще такая коллизия возможна между государством места учинения и государством, куда бежал виновный: преступник, перебежавший в Россию, учинил в Германии такое деяние, за которое он может быть судим и наказан у нас. В этом случае возможно, что требование о выдаче будет предъявлено в такое время, когда это лицо было не только привлечено к ответственности, но когда по поводу учиненного им преступного деяния состоялся приговор, вошедший в законную силу; тогда, конечно, на основании принципа non bis in idem, оно не может быть выдано: в глазах нашего правосудия виновный искупил свою вину,каковы бы ни были притязания по отношению к нему государства места учинения. В этом смыслестатья 13 действующего Уложения прямо постановляет, что "выдачадопускается, если только виновный не был в России за то деяние осужден, оправдан или освобожден от наказания в установленном порядке".

Но если деяние, по поводу которого предъявлено требование о выдаче, не есть res judicata? В этом отношении все зависит от постановки, данной в нашем законе субсидиарному карательному праву относительнодеяний,за границейучиненных. Если это право поставлено как исключительное, например относительнорусских подданных, учинивших преступное деяние за границей, то,конечно, требование о выдаче удовлетворяемо быть не может, здесь возможно только требование о наказании; но если право поставлено альтернативно, условно, то, разумеется, от усмотрения страны, в которую бежал преступник, зависит: или судить бежавшего по своим законам, или выдать.

При этом для выдачи в последнем случае безразлично, находятся ли в наличности такие условия, которые по нашим законам необходимы для возбуждения уголовного преследования, или нет. Выдача несомненно может быть допущена, хотя бы выдаваемый ссылался на то, что по нашему праву для выдачи за учиненное им деяние необходима частная жалоба, а таковая в данном случае предъявлена не была, или что у нас преследование уже невозможно за истечением установленного нашими законами срока давности и т.п.*(599) Затруднение возникает разве в том случае, когда по делу, по коему предъявлено требование, было уже возбуждено уголовное преследование у нас, но затем прекращено по наличности законных к тому причин; при этих условиях деяние не может быть судимо у нас, а потому и не может служить основанием выдачи*(600).

Если, конечно, относительно деяния, по коему требуется выдача, у нас производится уголовное дело, еще не разрешенное в законном порядке, то это обстоятельство может служить основанием для приостановки выдачи, не предрешая, однако, вопроса об отказе.

Другой случай составит коллизия требований о выдаче, предъявленных несколькими государствами к государству места убежища, по поводу одного и того же преступного деяния известного лица. Хотя все договоры о выдаче имеют в виду прежде всего преступные деяния, учиненные на территории государства, требующего выдачи, но многие из них содержат дополнительное условие о возможности выдачи и по обвинению в преступном деянии, учиненном не на территории, если только такое деяние, направленное, например, против его подданных, или, наоборот, учиненное его подданными, может быть наказуемо по законам требующего государства. Такая конкуренция требований возможна, следовательно, для государства, чей подданный был бежавшийилипротивинтересовкоегоучиненопреступноедеяние*(601).Наконец,возможныслучаи коллизии вследствие юридического характера данного деяния, например относительно длящихся

Система ГАРАНТ224/

1216

деяний, учиненных частью в одном, частью в другом государстве. Для разрешения этих коллизий могут быть приняты во внимание два соображения: во-первых, по общему правилу, первенствующее значение должно бы иметь требование государства места учинения преступного деяния*(602), а после него требование государства, которого он подданный; во-вторых, при признании равной важности требований предпочтение должно быть отдано требованию, прежде предъявленному*(603).

Совершенно другую группу представляет коллизия по поводу различных преступных деяний одного и того же лица: Германия требует от нас выдачи преступника, который учинил в России преступное деяние, и притом или ранее того деяния, по поводу коего требуется выдача, или после. В подобных случаях возможность суда над ним в пределах России в принципе может быть только основанием для отсрочки выдачи, но не для отказа в ней; но, разумеется, Россия в этом случае имеет полную возможность не возбуждать у нас вовсеуголовного преследования ввиду тяжести преступного деяния, учиненного за границей, и прямо удовлетворить предъявленное требование о выдаче.

Подобное же столкновение возможно и относительно требований нескольких иностранных государств: Германия требует выдачи какого-либо лица по поводу учиненной им там кражи, а Австрия - выдачи того же лица по поводу учиненного им в Австрии убийства. При этом условии решение должно быть поставлено в зависимость: 1) от уголовной важности предъявленных обвинений и 2) в случае их однородности - от времени предъявления требования*(604).

89. Совершенно иного рода вопросы относительно лица, подлежащего выдаче, вытекают из соображений неюридических, а политических, а именно вследствие подданства выдаваемого. В этом отношении возможна троякая комбинация.

Требуется выдача: 1) подданного той державы, которой предъявлено требование о выдаче, 2) подданного державы, требующей выдачи, и 3) подданного третьей державы.

Что касается первой группы лиц*(605), то вопрос об их выдаче прошел несколько фазисов: в средние века и до XVIII столетия при выдаче не делалось никакого существенного различия между своимиичужимиподданными;затем,вXVIIIстолетииивособенностивXIX,ивзаконодательствах,

ив доктрине, по-видимому, незыблемо утвердилось положение, что собственные подданные не выдаются, причем одни государства ставили это положение как одну из конституционных гарантий личности, другие видели в этом только привилегию своих подданных, от которой государство могло

иотказаться. Наконец, во второй половине XIX века в литературе появились весьма сильные возражения против этого принципа, так что, например, Оксфордский съезд 1880 г. членов Института международного права принял такую резолюцию: "Между государствами, коих уголовное законодательство покоится на аналогичных основаниях и которые питают взаимное доверие к их судебным установлениям, выдачасобственных подданных будет средством обеспечения правильного отправления уголовного правосудия, так как весьма желательно, чтобы подсудность всегда имела своим основанием "forum delicti commissi" *"Место суда совершенного проступка (лат.).".

Еще сильнее высказалось это направление на Брюссельском тюремном конгрессе 1900 г., на котором этот вопрос был включен в программу. Не только принцип выдачи собственных подданных нашел сочувствие почти во всех докладчиках, между которыми были г-да Канонико, Пессина, Rolin, но они были признаны и огромным большинством как в отделениях (в том числе Thiry, Beranger, Brusa), так и в общем собрании, принявшем форму проф.Гарсона: "Между странами, коих уголовное законодательство покоится на аналогичных основах и которые питают взаимное доверие к их судебным учреждениям, выдача подданных может быть средством обеспечения правильного отправления уголовного правосудия, так как desideratum *"Желаемое; то чего не достает (лат.)." науки-рассмотрение каждого дела в месте его учинения".

Идействительно, нельзя не сказать, что, смотря на выдачу как на институт юридический, заменяющий, в интересах права и справедливости, судимость бежавшего к нам по нашим законам, трудно найти какие-либо юридические основания в защиту такого положения, так что все соображения новейших его защитников имеют не юридический, а уголовно-политический характер.

Государство, говорят они*(606), и его подданные находятся по отношению друг к другу во взаимном обязательстве. Если, с одной стороны, подданный обязан повиновением законам своего

Система ГАРАНТ225/

1216

отечества, то последнее должно защищать его силой этих законов. Подчиняя своего подданного иностранной юрисдикции, лишая его таким образом гарантий отечественного правосудия, государство не выполнило бы своих обязанностей по отношению к нему. С другой стороны, государство не может вполне доверять чужеземному правосудию, хотя бы последнее, по своей судебной организации, и представляло все желательные в интересах подсудимого гарантии, так как все же нельзя рассчитывать на полное беспристрастие иностранных судей и ожидать, что они отнесутся к чужеземцу с тем же вниманием и снисходительностью, как к своему соотечественнику: общественное мнение скорее возмущается проступком, совершенным иностранцем, и судьям пришлось бы действовать под давлением этого мнения; защита иностранца представляется более трудной по незнанию им местного языка, обычаев; наконец, законы и учреждения различных государств находятся далеко не на одной ступени развития. Совершенно отличная уголовная процедура, жестокость наказаний, неудовлетворительность судебной организации должны побуждать государство к отказу в выдаче собственного подданного. Кроме того, с точки зрения интересов уголовного правосудия, выдача соотечественника, учинившего за границей преступление, не является безусловно необходимой: последний может быть подвергнут преследованию и суду в своем отечестве. Некоторые же защитники этого положения указывают еще и на то, что такой выдачейнарушаласьбы суверенностьгосударства,такчтовыдачабылабынарушениемобязанностей государства по отношению к своим подданным; а немецкие писатели прибавляют, что это противоречило бы исконным германским воззрениям и коренным началам нашего современного государственного строя Германии.

На это сторонники противоположного воззрения*(607) возражают, что принцип невыдачи собственных подданных является не только лишенным основания, но даже и невыгодным для правосудия. Правильный разбор дела, всесторонняя оценка улик и доказательств, несомненно, могут быть скорее осуществлены при судимости виновного в месте совершения им преступления, а не в отстоящем от него иногда на громадное расстояние месте обнаружения преступника; в силу этих соображений, признание предпочтительной компетентности суда иностранного и, следовательно, допустимость выдачи собственных подданных является одинаково желательной и в интересах общества, и в интересах подсудимого, гарантируя справедливость приговора. Указание же на то, будто такой выдачей колеблется принцип независимости государства и разрушается право каждого гражданина судиться только по своим законам и перед судьями своей страны, едва ли может быть признано доводом, вполне убедительным. Принцип государственной суверенности был бы действительно поколеблен, если бы дело шло об ответственности за деяния, учиненные в пределах нашего государства: в случаях этого рода, конечно, обязательная передача какого-либо преступника для суда иноземному государству была бы нарушением прав территориальной власти; но о таком нарушении нет и речи в разбираемых случаях. Точно так же указание на право каждого судиться по законам своей страны несогласимо с существующими международными отношениями, так как ни один иностранец, совершивший, например, преступное деяние в России, не может требовать признания неподсудности нашим судам его поступка; государственная власть может внимательно следить за интересами своих подданных, находящихся за границей, может тщательно ограждать их от каких-либо несправедливостей - этим она, несомненно, выполняет свой долг; но из такой обязанности охраны интересов своих подданных не вытекает право на исключительную их подсудность судам отечества. В международной практике выдачи мы видим, что Англия постоянно допускала выдачу своих подданных, а между тем трудно указать другое государство, столь ревностно охранявшее принцип суверенности. Даже после того, как в последних трактатах Англия стала признавать положение о невыдаче собственных подданных, она не затруднилась выдать Австрии в 1876 г. Турвиля, обвинявшегося в убийстве своей жены, учиненном в Тироле*(608). Североамериканские Штаты также постоянно держались системы выдачи собственных подданных, и еще в 1845 г., по поводу договора с Германией, Америка отказала включить в договор пункт о невыдаче собственных подданных.

Все же прочие возражения, приводимые защитниками невыдачи, вполне устраняются тем, что выдача собственных подданных может быть признаваема не безусловной, а условной обязанностью,

Система ГАРАНТ226/

1216

так что государство может отказаться от ее выполнения или по отношению к отдельной стране, или же по отношению к каким-либо специальным преступным деяниям.

Россия во всех своих трактатах держится системы невыдачи собственных подданных*(609); точно так же сохранено это начало и в действующем Уголовном уложении. Как говорится в объяснениях к статье 10(13), "редакционная комиссия, признавая всю справедливость соображений, приводимых против невыдачи собственных подданных, не решилась ввести его в текст ввиду того, что противоположное начало усвоено не только в наших трактатах, но и в договорах почти всех европейских государств, включая сюда даже отчасти и Англию; что, следовательно, если бы Россия и признала ныне принцип выдачи наших подданных иностранным державам, то ни по трактатам, ни по началу взаимности она не могла бы получить от других держав согласия на принятие этого принципа, а потому этим или нарушались бы начала международной равноправности, или же самое постановление, как не соответствующее нашим договорам и международным обычаям, оставалось бы мертвой буквой".

Правило о невыдаче собственных подданных, конечно, у нас распространяется как на подданных Империи, так и на граждан Великого княжества Финляндского, как на подданных прирожденных, так и на натурализованных, но на последних, по общепринятым в международном праве воззрениям, только в том случае, если они были натурализованы до момента учинения преступногодеяния,поповодукоегопредъявленотребование о выдаче*(610),как это,междупрочим, выражено в постановлениях Оксфордского съезда и в большинстве новейших трактатов о выдаче.

Иногда, хотя и в виде исключения, объем выдаваемых лиц еще более расширяется*(611); так, например, по нашим трактатам с Нидерландами, к природным жителям причисляются и те иностранцы, которые водворились в стране и, состоя в браке с туземкой, имеют от нее детей, рожденных в стране, а по договору с Данией - иностранцы, поселившиеся в стране. Несостоятельность подобного расширения вполне очевидна уже из того, что эти лица при действии, например, Уложения 1845 г. приобретали даже более прав, чем подданные: если такой иностранец убил бы в Голландии голландского подданного и бежал в Россию, то он не мог быть, согласно трактату, выдан и в то же время не мог быть наказан и в России.

По Договору нашему с Турцией 1783г., выдача не допускалась относительнотурок,бежавших в Россию и принявших христианство, или русских, бежавших в Турцию и принявших там ислам.

Вторую группу составляют подданные страны, требующей выдачи, относительно которых никаких ограничений, не зависящих от свойства их деяний, допущено быть не может.

Подобноежеправилодолжнобытьпринятоиотносительноподданных третьей державы, хотя большинствотрактатов признаютвыдачуэтихлицнеобязательной,афакультативной,ввидутогочто могут быть случаи, когда такая выдача не будет согласна с принципами права и справедливости, например когда страна, требующая выдачи, и страна, подданный которой должен быть выдан, находятся между собой в войне или в явно враждебных отношениях*(612). Точно так же международные обычаи и трактаты в случаях этого рода требуют уведомления, а иногда и согласия страны, чей подданный выдается, прежде осуществления выдачи, так как за этой страной признается как бы право надзора и охраны ее подданных, подлежащих выдаче*(613).

90. Второй капитальный вопрос в учении о выдаче относится к определению круга тех преступных деяний, по поводу которых требование о выдаче может быть предъявлено.

Прежде всего, несомненно, что так же, как и относительно судимости у нас преступных деяний, учиненных за границей, принцип целесообразности не допускает расширения выдачи на все преступные деяния, как бы они ни были маловажны: нельзя себе представить применение выдачи и отсылки, положим, в Испанию из Петербурга лица, которое должно быть там судимо и наказано за маловажное нарушение. Поэтому или в трактатах, или в законах о выдаче всегда определяются известные пределы преступных деяний, допускающих выдачу.

Объем деяний, допускающих выдачу, устанавливается по двум системам. Наиболее распространенная в ныне существующих трактатах есть система перечневая, т.е.система исчисления в договорах всех тех преступных деяний, по поводу которых допускается выдача*(614).

Но эта система представляет два существенных неудобства: во-первых, она совершенно произвольна, что уже видно из крайне разнообразного числа преступных деяний, упомянутых в

Система ГАРАНТ227/

1216

отдельных трактатах, числа, колеблющегося, например, у нас между 7 и 27; во-вторых, по самой трудности определения в трактатах посредством простого наименования существа деяний, допускающих выдачу, и притом еще определения на общедипломатическом языке - французском.

"Определения отдельных преступлений в кодексах, - говорит объяснительная записка к действующему Уложению, - представляются настолько различными, что, например, сопоставление французского и русского текста наших трактатов вызывает значительные и почти неразрешимые юридические сомнения о характере деяний, входящих в этот перечень и допускающих выдачу. Так, во многих наших договорах из группы преступлений против жизни указывается на "assassinat" и "meurtre", термины, переводимые в русском тексте словами "убийство" и "умерщвление", вследствие чего возбуждается, например, сомнение в том, какие именно виды убийства, указанные в нашем Уложении, могут быть подводимы под понятие умерщвления, или в том, может ли на основании такого постановления допускаться выдача за отравление, детоубийство, сомнение, тем более естественное, что в других наших договорах эти последние деяния упоминаются самостоятельно. Точно так же, например, почти во всех трактатах находится в перечне преступлений "vol avec circonstances aggravantes" - термин, переводимый в русском языке выражением "кража с отягчающими обстоятельствами", т.е. понятием, в действительности далеко не однозначащим с вышеприведенным термином французским, так как по большинству кодексов Западной Европы этому понятию соответствует не только тайное, но и открытое и даже иногда насильственное похищение чужой собственности, а согласно с терминологией нашего Уложения 1845 г. понятие кражи ни в каком случае не могло быть ра спространяемо ни на грабеж, ни на разбой. Поэтому при толковании подобных постановлений приходится или прибегать к произвольному расширению терминов, или даже к дополнительным трактатам"*(615).

По другой системе устанавливаются известные общие признаки в виде минимального наказания, например года или двух лет тюрьмы, или принадлежности деяния к известному классу преступных деяний, а затем указывается, какие деяния, хотя и входящие в эти пределы, не могут служить основанием выдачи.

Этой системы держится наше Уголовное уложение, допуская выдачу за тяжкое преступление или преступление, с тем, однако, чтобы в отдельных трактатах были определяемы более подробные ограничения.

При установлении такого общего предела дальнейшее различие будет зависеть от того, какое законодательство берется в расчет при конкретном определении этого предела. Если смотреть на выдачу как на акт юридической помощи, оказываемой государству, требующему выдачи, оценка сравнительной важности деяния может быть делаема с точки зрения государства, требующего выдачи*(616); если же смотреть на выдачу как на проявление субсидиарной карательной деятельности, то определение важности деяния может быть делаемо только с точки зрения государства выдающего, как этого требует, например, англо-американская практика; или же, наконец, как это принято во многих европейских трактатах, значение деяния определяется по совместномуприменению законов государства, требующего выдачи, и государства выдающего.

91. Но из этой группы тяжких деяний, обусловливающих выдачу, в трактатах делаются более или менее постоянно, известные исключения; так, например, почти во всех трактатах не признается обязанность выдачи виновных в дуэли, безотносительно к тем наказаниям, которые назначаются за дуэль; не допускается выдача лиц, обвиняемых в религиозных проступках, а равно в большинстве договоров не упоминаются проступки против нравственности, обиды, преступные деяния по службе, противодействие властям и т.п.; но в особенности крупное изъятие допускается относительно преступлений политических.

Принцип невыдачи виновных в политических преступлениях установился сравнительно в недавнее время*(617). Прежде бежали в чужие страны большей частью лица, политически скомпрометированные, имевшие достаточно средств к жизни вне родины. С другой стороны, только ими и интересовалось государство, откуда они бежали, так как, оставаясь за границей, они могли быть опасными для него. Обыкновенный преступник, переступивший пределы государства, укрывшийся на чужбине, переставал интересовать отечественное правосудие. Оттого большинство известных нам примеров выдачи с XV до XVIII столетия относятся, главным образом, к

Система ГАРАНТ228/

1216

преступникам политическим. Впервые принцип невыдачи политических преступников был прямо поставлен в конце XVIII столетия*(618). В 1798 г. Англия потребовала выдачи четырех лиц, принимавших участие в ирландском восстании; но так как двое из них были французские натурализованные подданные, то французский резидент воспротивился их выдаче; однако Гамбург под давлением других держав, а в особенности России, выдал этих лиц; тогда по поводу этой выдачи Наполеон послал Гамбургу грозное письмо, в котором называл выдачу политических беглецов варварским поступком, и Гамбург сильно поплатился за эту выдачу: на все его суда, находившиеся во Франции, было наложено эмбарго*(619).

Но и позднее выдача политических преступников не прекращалась; сама Франция неоднократно и выдавала, и требовала выдачи таковых; в большинстве трактатов, заключенных в три первые десятилетия прошлого столетия, в число деяний, допускающих выдачу, вносились и посягательства на государственную безопасность, восстание, оскорбление величества и т.д. *(620) Только после Июльской революции и в особенности после бельгийского Закона о выдаче 1833г. принцип невыдачи политических преступников делается общепризнанным международным положением, так что когда в 1849 г. Австрия и Россия потребовали от Турции выдачи венгерских инсургентов и Турция отказала в этом, то лорд Пальмерстон в своей ноте к австрийскому и русскому правительствам, защищая Турцию, ссылался на принцип невыдачи политических преступников как на начало, уже вполне установившееся в международном праве*(621).

Унас в России примеры дачи убежища эмигрантам и политическим выходцам, французским

игреческим, встречаются еще в прошлом столетии*(622), но в договорах это начало установлено только в недавнее время. Так, хотя в Трактате с Данией 1866 г. и не содержится никакого указания по сему предмету, но ввиду того, что в нем подробно перечислены деяния, за которые выдача допускается, и в этом перечне преступления политические не упомянуты, несомненно, что трактат не признает возможности выдачи за таковые. Затем, в первом нашем Договоре с Голландией 1867 г. было постановлено в ст.6: "Преступления и проступки политические исключаются из настоящей конвенции", а далее прибавлено, что "лицо, на выдачу коего последовало согласие, не может ни в каком случае быть преследуемо или подвергнуто наказанию ни за какой политический проступок, предшествовавшийвыдаче,илижезакакое-либодействие,состоящеев связистаковымпроступком". Эти положения в сходных выражениях повторялись потом и во всех наших позднейших трактатах*(623).

Проект Редакционной комиссии в последней части ст.10 содержал положение: "Не подлежит выдаче иностранец, учинивший преступление или проступок политические, направленные против иностранного государства"; но при окончательном изложении проекта в совещании при Министерстве юстиции этой статье, ввиду сделанных по этому предмету указаний Министерства иностранных дел, была придана более условная редакция: "Не подлежит выдаче учинивший политическое преступление илипроступок,направленные против иностранного государства, если по договору или по установившейся взаимности выдача признается недопустимой", и, наконец, в редакции ст.13, данной Государственным Советом, всякое указание на невыдачу политических преступников исключено, так что разрешение этого вопроса зависит от каждого договора или от установившейся взаимности.

На чем же основывается принцип невыдачи собственных подданных?

Выходя из того соображения, что выдача есть акт карательной юстиции, заменяющий собою право суда над лицом, учинившим преступное деяние за границей, можно сказать, что так как большинство современных государств не наказывает политические преступления, учиненные за границей иностранцами против иностранного государства, то оно не может и выдавать учинивших таковые.Ноподобноеоснованиеслишкомформальноиможетбытьустраненопростымдополнением уголовных законов. Поэтому рядом с формальным основанием указывают на доводы по существу. Эти преступления, говорят защитники разбираемого положения, имеют относительный характер по месту и времени: в них не заключается абсолютной преступности, служащей основанием международной уголовной охраны. Подобные преступления очень часто грозят вредом и опасностью только тому государству, против государственного строя коего они направлены, и не представляют ничегоопасногодлядругихдержав:неможетреспубликанскоегосударствосмотреть,какначеловека

Система ГАРАНТ229/

1216

опасного, на лицо, пытающееся заменить в соседней стране монархический образ правления республиканским. Даже если преступник бежал из одной монархической страны в другую, того же государственного типа, то приведенное соображение сохраняет свою силу, так как сходство типов может относиться только к общим началам устройства, а не к их реальному проявлению, а преступление направляется именно против последнего: преступник посягает не на конституционный образ правления вообще, а восстает против определенного конституционного правительства. С другой стороны, говорят они, так же изменчивы политические преступления и во времени. Как учит нас история, с изменением образа правления страны нередко совершенно изменяется и отношение к лицам, посягавшим на прежний государственный порядок: из политических преступников они обращаются в борцов за свободу. Поучительна в этом отношении, замечает проф.Гольцендорф, надпись на памятнике, поставленном в Неаполе на piazza dei martiri *"На площади мучеников (ит.)." гражданам, павшим за единство Италии: "Славной памяти неаполитанских граждан, которые своей смертью на полях битв или на эшафоте доставили народу свободу". Благодаря этому относительному характеру таких преступлений участие в политических преступлениях не кладет на виновного того пятна, которое клеймит большинство общих преступников. История, говорит профессор Блюнчли в своем докладе Оксфордскому съезду, сверх того показывает, что политическиепреступники невсегда дурные или злые люди, а часто являются людьми возбужденными, с твердой верой, иногда даже благородными и достойными уважения патриотами; не своекорыстие и личный расчет, а житейская неопытность, ошибочно понимаемые интересы отечества являются весьма нередко исключительными стимулами подобных деяний. Оттого не заинтересованные непосредственно в данном деянии государства весьма часто не решаются возбужать преследование или выдавать таких лиц.

Кроме того, прибавляют защитники невыдачи политических преступников, выдача с точки зрения юридической является эквивалентом суда в стране убежища; только потому, что выдача гарантирует более справедливое решение дела и установление виновности или невинности заподозренного в случае суда на месте совершения преступления, она и допустима; но в другом положении находятся в этом отношении политические преступники: история указывает нам, сколько страстности вносится именно в процессы этого рода. Дух партий заставляет нередко жертвовать интересами правосудия; притом же и помимо пристрастия, проявляющегося в отдельных случаях суда, нельзя не заметить, что и по законам процессуальным весьма часто преступления политические стоят в иных условиях, чем общие преступления.

Этими соображениями обосновывают невыдачу политических преступников, хотя справедливость требует прибавить, что большинство сих доводов имеет весьма условное значение. Непозорный характер учиненного деяния может встретиться и при других преступных деяниях; но сам по себе он, однако, не служит причиной невыдачи при убийстве из мести, ревности. Относительный характер преступности почти исчезает в политических преступлениях позднейшего времени, в коих рядом с антигосударственным элементом становится элемент антисоциальный; можно ли утверждать, что преступные посягательства, учиненные членами социальнореволюционной партии, а в особенности анархистами, грозят только тому или другому отдельному государству: они направляются на блага и интересы, общие всем культурным народам, становятся международными преступлениями. Мало того, существенно изменились ныне средства и приемы политической борьбы, все менее и менее напоминая отношения воюющих сторон, с которыми обыкновенно сравнивали политических преступников и борющееся с ними правительство.

Оттогопонятно,чтовопросовыдаче политическихпреступниковвступаетныне,несомненно, в новый фазис, и объем политических деяний, устраняющих выдачу, начинает все более и более уменьшаться. Любопытным указанием является то обстоятельство, что, например, проф. Блюнчли, бывший прежде одним из главных сторонников принципа невыдачи за всякое политическое преступление, в докладе своем Оксфордскому конгрессу уже значительно отступил от прежних воззрений, прибавляя, что все соображения о невыдаче не имеют значения в тех случаях, когда подвергается опасности или нарушается не только политический строй данного государства, но общественный и законный порядок всех цивилизованных стран: против международных зол, замечает он, необходимы международные средства*(624).

Система ГАРАНТ230/

1216

Что же такое политические преступления, не допускающие выдачи?*(625)

Ответ на это может быть двоякий - или формальный, или по существу. С первой точки зрения, политическими должны быть признаваемы те деяния, которые прямо отнесены к таковым или на основании трактатов, или по экстрадиционным законам*(626). Но, конечно, такое определение, могущее служить достаточно твердым основанием для решения этого вопроса в отдельных случаях, оставляет вовсе не решенным вопрос по существу: какие же именно деяния должны быть указаны в таких трактатах или законах?

Поэтому надо обратиться к рассмотрению данного понятия по существу.

В этом отношении прежде всего нужно сделать два замечания: во-первых, понятие политического преступника не должно быть смешиваемо с понятием политического выходца; последними могут быть лица, оставившие данную страну по несоответствию ее государственного режима с их убеждениями и мнениями, или же лица, заподозренные в политической неблагонадежности, в составлении враждебных для правительства планов и т.п., но не учинившие никаких преступных политических деяний, наказуемых по законам данной страны; во-вторых, необходимо различать понятие политических преступлений в обширном смысле, охватывающем все деяния, которые прямо или косвенно потрясают государственный организм, и понятие государственных преступлений в тесном смысле.

Под последними должны быть понимаемы преступные деяния, направленные на само бытие государства, на его самостоятельное существование; так как самостоятельное бытие государства может быть рассматриваемо или само по себе, или по отношению к другим государствам, то поэтому к области чисто политических преступлений должны быть относимы: посягательство на внешнее бытиегосударстваизменаипосягательствона внутреннийгосударственныйстрой - мятежилибунт.

Далее, посягательства на внутреннее бытие государства по самому понятию о государственной организации будут обнимать собой попытку уничтожить целостность государственной территории как основы государства, попытку отделить часть территории от целого; далее, попытку, направленную на ниспровержение законов органических, образа правления данной страны; наконец, в государствах монархических сюда должны быть отнесены и посягательства на особу монарха, в которой персонифицируется державная власть страны.

Все эти посягательства сохраняют характер политических преступлений как в том случае, когда виновный уже приступил к выполнению задуманного им преступления, так и тогда, когда он подготавливает таковое; поэтому к области политических преступлений должны быть относимы: составление и распространение возмутительных сочинений, составление преступных сообществ, публичное возбуждение масс и т.п.

Далее, посягательство на ниспровержение существующего образа правления, попытка отторжения части государства по природе вещей предполагают наличность насилия, борьбу, более или менее продолжительную, с защитниками существующего порядка. Поэтому понятно, что политические преступления нередко могут быть осложненными, совмещая в своем составе разнообразные посягательства на личность и имущество: восстание, перешедшее в вооруженную схватку с правительственными войсками на баррикадах, разумеется, немыслимо без человеческих жертв; взятиеинсургентами какого-либоукрепленногогородаили,наоборот,выбитиеихизподобной позиции всегда сопровождаются теми же разрушительнымипоследствиями, как и военные действия. Таким образом, понятие политического преступления охватывает иногда и посягательства на отдельных лиц и имущества, частные или государственные; а потому, если по трактатам не допускается выдача инсургентов, то это положение по необходимости распространится и на инсургентов, дравшихся на баррикадах, обагривших себя кровью защитников правительства.

Еще более осложненными представляются посягательства на особу монарха, так как в них всегда заключается не только посягательство на державную власть страны, но и посягательство на физическое лицо, в котором эта власть персонифицируется.

При посягательствах на главу государства этот дополнительный, осложняющий политическое преступление элемент получает иногда такое значение, что в международной практике давно уже возник вопрос: можно ли распространить принцип невыдачи на посягательство на жизнь и здоровье главы государства?

Система ГАРАНТ231/

1216

Даже и после 1830 г., несмотря почти на общее признание принципа невыдачи политических преступников, в истории экстрадиции встречаются примеры отступления от этого начала, как скоро политическое деяние заключалось в посягательстве на жизнь главы государства. Так, Франция в 1835 г. потребовала от Пруссии выдачи Барду, участвовавшего в заговоре Фиески против Людовика Филиппа, и это требование было исполнено; Североамериканские Штаты требовали от Испании выдачи Surrat, одного из участников в убийстве Линкольна, и это требование не было выполнено только потому, что Surrat бежал в Египет.

Но наиболее ясно был поставлен этот вопрос по поводу покушения на жизнь Наполеона III, учиненного в сентябре 1854 г. французскими подданными Жюлем и Целестином Жакэн (Jacqin) посредством подложения под рельсы на chemin de fer du Nord *"Северной железной дороги (фр.).", между Лиллем и Кале, перед проходом императорского поезда, адской машины*(627). Подкоп был своевременно обнаружен, но обвиняемые находились в Бельгии и там, в Брюсселе, по требованию французского правительства, были подвергнуты предварительному задержанию. Требование ареста мотивировалось посягательством на особу французского императора и, кроме того, покушением на убийство лиц, которые должны были находиться в императорском поезде, причем Бельгийский кассационный суд, до которого восходил вопрос о правильности заарестования, высказал, что правило о невыдаче не может распространяться на такие деяния, которые всегда и везде должны быть подвергаемы уголовной каре.

Вто же время французское правительство предъявило требование о выдачеЖакэн, а так как по бельгийскому экстрадиционному закону вопрос о выдаче решается в ином порядке, чем вопрос о заарестовании, и установление юридических оснований выдачи вполне и безапелляционно зависело от брюссельского суда второй инстанции, то последний и остался при мнении, высказанном им по вопросу о заарестовании, т.е. полагал, что выдача допущена быть не должна.

Франция освободила Бельгию от такого затруднительного положения, отказавшись поддерживать требование о выдаче, а бельгийское правительство внесло по этому поводу законопроект, который в марте 1856 г. был принят законодательными палатами.

Взаконе этом постановлялось, что не должно считаться политическим преступлением, ни деянием, ему сопредельным, посягательство на главу иностранного правительства и членов его фамилии, когда это деяние составляет предумышленное или непредумышленное убийство или отравление, а в мотивах к законопроекту было сказано: "Цареубийство во всех отношениях должно считаться равным с посягательством на жизнь частного лица. Жизнь иностранного монарха должна пользоваться покровительством наравне с жизнью всякого иностранца, не более, но и не менее. Сделать более - значило бы в самом деле возвести цареубийство в политическое преступление, дать ему печальное преимущество и в то же время допустить то, что все мы отвергаем, т.е. политическую выдачу. Сделать менее - значит исключить иностранного принца из общего права и узаконить несправедливость".

Затем бельгийское правительство сделало предложение другим европейским державам присоединиться к принятой в Законе 1856 г. формуле, и только три державы отказались от принятия таковой: во-первых, Швейцария, на том основании, что, приняв это начало, она не может пользоваться взаимностью, так как по ее уголовным законам союзный президент не поставлен под какую-либо особенную уголовную защиту сравнительно с другими гражданами*(628); во-вторых, Италия, на том основании, что по ее уголовному кодексу посягательства на личность иностранного монарха отнесены к группе преступлений против внешней безопасности государства, а потому она не может не признавать эти деяния политическими; в-третьих, Англия, которая и в экстрадиционном Законе 1870 г. не допустила никаких изъятий из принципа невыдачи политических преступников. Впрочем, в 1877 г. Королевская комиссия, составленная для разрешения столкновения по вопросу о выдаче между Англией и Североамериканскими Штатами, в которой участвовали, под председательством лорда верховного судьи Кокборна, известнейшие английские юристы и государственные люди, высказала, что правило о невыдаче политических преступников не должно быть применяемо к тем случаям, когда тяжкое преступление, как, например, убийство или поджог, совершается под предлогом исполнения политического замысла. Заговоры для убийства монарха или поджог тюрьмы для освобождения политических узников суть обыкновенные преступления, на

Система ГАРАНТ232/

1216

которые не должна простираться безнаказанность, хотя бы мотивы этих деяний и отличались политическим характером. Междоусобная война или восстание совершаются открыто и могут быть оправданы обстоятельствами, тогда как убийство или поджог не теряют нисколько своей жестокости от того, что связаны с политическими мотивами*(629).

Прочие государства присоединились к бельгийской формуле, и она с небольшими редакционными изменениями перешла почти во все новейшие трактаты и экстрадиционные законы

изаконопроекты. Она усвоена и нынешней Французской республикой в ее недавних договорах о выдаче, например, с Бельгией (1874), с Люксембургом (1875), с Монако (1876) и с Данией (1877). Хотя в 1880 г. Гартман, произведший взрыв под именем мещанина Сухоручкина на МосковскоКурской дороге с целью произвести крушение императорского поезда*(630), и не был выдан России, но это дело не может рассматриваться как прецедент по данному вопросу, так как, с одной стороны, само требование о выдаче было предъявлено нами не по обвинению в посягательстве на жизнь императора, а по ст.1081 Уложения изд. 1866 г., т.е. по обвинению в повреждении железной дороги с целью причинить крушение поезда, а с другой - и отказ в выдаче Гартмана был мотивирован не политическим характером его деяния, а недостаточностью доказательств тождественности Гартмана

иСухоручкина.

Россия усвоила бельгийскую формулу еще в своем первом Договоре с Голландией 1867 г., в статье 6 коего было постановлено: "Само собой разумеется, что не будет признаваемо за политический проступок или за действие, состоящее в связи с таковым проступком, покушение против особы иностранного государя или против кого-либо из членов его дома, если это покушение составляет убийство, отравление или умерщвление"; затем такое же положение принято и во всех наших позднейших трактатах, за исключением только договоров с Италией, Швейцарией и Англией, где ни о каких изъятиях не упомянуто*(631).

92. Другой ряд вопросов возбуждают преступные деяния, сопредельные с политическими (delits connexes), входящие в понятие политических преступлений в обширном смысле, так как громадное большинство трактатов европейских держав прямо включает такие сопредельные деяния в группу политических.

Подобная определенность зависит от условий объективных или субъективных. В первом отношении сопредельными называются деяния, учиненные одновременно с политическими посягательствами в тесном смысле, и притом учиненные лицами, принимавшими непосредственное участие в учинении политических деяний; во втором - общие преступные деяния, учиненные с политической целью.

Но можно ли утверждать, что подобное совпадение или соотношение само по себе может служить основанием для безнаказанности? Участник восстания, воспользовавшийся смутой для убийства родственника, наследства которого он давно ждал, или совершивший в это время изнасилование, не может ссылаться в своеоправдание на то, что эти действия входили, как составной элемент в ту борьбу с правительством, в которой он принимал участие; точно так же не может ссылаться участник подделки наших кредитных билетов на то, что он имел в виду размножением таких билетов подорвать наш кредит и содействовать политическому расстройству России.

С другой стороны, трудно не видеть, что установление точных границ между подобными деяниями и политическими преступлениями представляется делом весьма нелегким. Между убийством, поджогом, разрушением чужого имущества, учиненными во время вооруженного восстания, в жару борьбы, и между также одновременно с ними учиненными подобными же преступлениями, которые вызваны личной злобой, ненавистью, корыстью, граница скорее количественная, чем качественная. Они незаметно переходят друг в друга, в особенности если принять в расчет, что борьба инсургентов с правительством не может иметь того правильного дисциплинарного характера, который мы можем найти в военных действиях враждующих наций. Точно так же весьма близко соприкасаются убийство, положим, стражи, пытающейся охранить монарха от вторгнувшихся повстанцев, и убийство шпиона или доносчика, собиравшегося предать заговорщиков в руки правительства.

Поэтомупонятно,чтовоззрениянадопустимостьвыдачизаэтипреступленияпредставляются и весьма различными, и изменчивыми. Литература и международная практика второй четверти

Система ГАРАНТ233/

1216

прошлого столетия, находясь под влиянием только что установившегося тогда принципа невыдачи политических преступников, прикрывали этим флагом и все delits connexes; новое время, благодаря изменившемуся характеру политических посягательств, цели и приемам борьбы, относится несравненно сдержаннее к этому вопросу и все более и более ограничивает круг деяний, сопредельных с политическими и устраняющих выдачу. Так, Рену, один из выдающихся французских писателей, по этому вопросу, говорит: "Все то, что находит себе объяснение в самом восстании, являясь его прямым последствием, сохраняет характер политического преступления и не может оправдать выдачу. Если же во время восстания отдельные лица пользуются общим смятением, чтобы удовлетворить личные чувства мести или жажду к наживе, если умерщвляются лица по одному только предположению, что они не сочувствуют бунту, если совершаются предумышленные убийства, если частные или государственные имущества расхищаются или разрушаются, причем подобные действия не вызывались необходимостью защиты или нападения, а служили лишь удовлетворением чувства личной злобы, то мы имеем дело с общими преступлениями, хотя и возникшими под влиянием политических страстей. Критерием в этом случае может быть, как принимают большинство английских писателей, оценка этих деяний с точки зрения того, что воспрещено или дозволено законами или обычаями войны". Несколько условнее выразился Оксфордский конгресс в своих резолюциях, замечая, что разрешение вопроса о том, входит ли деяние, по которому требуется выдача, в группу политических, предоставляется государству, от коего требуется выдача, по обстоятельствам каждого дела; но и Оксфордский съезд высказался также в пользу выдачи за подобные преступные деяния.

Относительно общих преступлений, учиненных с политической целью, в современной международной практике находит все большее и большее признание то положение, что цель сама по себе не может изменить природы преступления*(632). Так, в 1879 г. Швейцария выдала России Нечаева, обвиняемого в убийстве студента Иванова, бывшего соучастником политического заговора и потом заподозренного другими соучастниками в доносе; в 1884 г. Швейцария также выдала России Дейча на основании подобного же обвинения*(633); такое же начало приняла Франция в 1884 г. по вопросу о выдаче Byrnes, обвиняемого в участии в убийстве лорда Кэвендиша; наконец, в соглашениях наших с Пруссией и Баварией 1885 г. прямо постановлено: "То обстоятельство, что преступления или проступки, по поводу коих требуется выдача, учинены с политической целью, ни в каком случае не может служить препятствием выдаче"*(634).

Проект Уголовногоуложениядопускал выдачувслучаяхэтогородаи,такимобразом,выделял из чисто политических преступлений: 1) деяния, вызванные политическими побуждениями; 2) деяния, совершенные совместно с политическими преступлениями или проступками или по поводу таковых; 3) посягательства на жизнь или здоровье главы иностранного государства. Но, однако, во всех этих случаях выдача допускалась только под одним условием: если со стороны государства, требующего таковой, помимо общего договора о выдаче существует взаимность относительно выдачи данной группы преступников. При рассмотрении проекта в Особом совещании при Государственном Совете эти воззрения были признаны вполне правильными, но само постановление о сем предположено внести в Устав уголовного судопроизводства в такой редакции: иностранец, учинивший вне пределов России тяжкое преступление или преступление, хотя бы вызванное политическими побуждениями, или совершенное совместно с преступным деянием, именуемым в международных договорах политическим, или по поводу такого деяния, равно как посягавший на жизнь,здоровьеилисвободуглавыиностранногогосударстваиличленовегосемьи,подлежитвыдаче согласно договору, заключенному с государством, требующим выдачи обвиняемого, или установившейся в этом отношении с сим государством взаимности, если обвиняемый не был в России за учиненное им деяние осужден, оправдан или освобожден от наказания в установленном порядке. Причем в основу этих постановлений положены постановления Римской конференции против анархистов 1898 г.

93. Но, конечно, для того, чтобы выдача как общих преступников, так в особенности политических сделалась вполне юридическим институтом, особой формой карательноохранительной государственной деятельности, необходимо, чтобы выданному был обеспечен беспристрастный суд, общий, а не чрезвычайный. Несомненно, что недоверие к правосудию, к

Система ГАРАНТ234/

1216

беспристрастию суда над теми деяниями, в которых отразились политические страсти, может служить главным препятствием к правильной постановке вопроса о выдаче политических преступников.

В этом отношении, как замечает проф. Мартенс, "каждое государство, требующее выдачи таких лиц, постоянно должно помнить, что чем больше существующие у него государственные порядки и судебные установления имеют право на уважение всех народов, чем больше они обеспечивают беспристрастие и правильность разбирательства дела, чем менее являются исключениями из общего нормальногопорядка, принятого им самим и другими народами, тем скорее каждое дело о выдаче политическогопреступника примет характер общего международного вопроса, в решении которого будут заинтересованы все цивилизованные народы, тем действеннее будет оказываемая государству потерпевшему судебная помощь и, наконец, тем охотнее последует выдача требуемого лица... На этом основании можно выставить как общий закон: мера международной судебной помощи в выдаче политических преступников прямо пропорциональна устойчивости и целесообразности, с точки зрения государственных идеалов цивилизованных народов, порядков, существующих у государства, требующего выдачи".

Кчислутакихгарантийотносится,междупрочим,установлениетвердогосоотношениямежду объемом прав, предоставляемых государству, коему выдан преступник, с условиями, на которых состоялась выдача. Основным положением в этом отношении является то правило, что государство может судить выданного только за то преступное деяние, по поводу коего состоялась выдача*(635). Таким образом, в случае выдачи за преступные деяния, учиненные одновременно с политическими или по политическим мотивам, выданный не может уже судиться за политическое деяние, а судится только за то общее преступление, по поводу которого выдача состоялась. Это положение или вносится в трактаты и экстрадиционные законы, или же особо оговаривается в конкретных случаях выдачи. Так, между прочим, Нечаев по выдаче его судился в Московском окружном суде по обвинению в предумышленном убийстве и в порядке, установленном для общих преступлений; то же соблюдено и по отношению к Лейбе Дейчу.

Конечно, это положение относится только к тем преступным деяниям, которые были учинены до момента выдачи; если выданный затем уже совершит какое-либо преступное деяние на территории государства, то он отвечает за него по общим правилам.

Далее, несомненно также, что если при разборе дела, по которому было выдано данное лицо, обнаружена его виновность в другом, более или менее важном деянии не политического характера, то государство может начать дополнительные переговоры о согласии государства, выдавшего преступника, на производство суда по поводу вновь открывшегося преступления, как это большей частью и практикуетсявсовременныхмеждународныхотношениях,предполагая,разумеется, чтоэто новое деяние входит в общий круг тех деяний, по коим допускается выдача.

Кроме того, весьма многими трактатами устанавливается еще один способ для разрешения только что указанных случаев, а именно, право суда за вновь обнаруженное деяние ставится в зависимость от невыезда обвиняемого в установленный срок за пределы государства, после того как он отбыл наказание за то деяние, по коему он был выдан, или после того как он был освобожден от суда и наказания за первое; другими словами - после того, как он находился на свободе. В подобных случаях предполагается добровольное подчинение этого лица суду данного государства.

Но само собой разумеется, что только что указанное ограничение относится к новым преступным деяниям, а не к юридической квалификации того же деяния: выданный за предумышленное убийство может быть судим и наказан за убийство в запальчивости или за неосторожное лишение жизни; выданный за воровство может быть судим за разбой, предполагая, однако, и в этом случае, что такое изменение квалификации не переносит данного деяния в разряд таких, по коим выдача вообще не допускается: выданный за повреждение или истребление церковного имущества не может быть судим, хотя бы и по поводу тех же фактов, за надругательство над святыней, если религиозные проступки не входят в группу деяний, допускающих выдачу.

Сама процедура выдачи представляется весьма сложной; но подробное изложение ее не входит в курс уголовного права*(636). Требование о выдаче обыкновенно производится путем дипломатическим; но в тех случаях, когда требование относится к предварительному заарестованию,

Система ГАРАНТ235/

1216