2. История формирования и развития идей сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития и поиска своего места в системе юридических наук. Это развитие продолжается, но и по сей день уточняются его цели и задачи. Историческая эволюция юридической компаративистики характеризовалась как подъемами, сопровождающимися необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спадами, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств изучения права, что приводило к неоправдоннуми преуменьшению его роли.

Можно выделить два направления возникновения СП.

1. Сторонники первого направления настаивают на древнем происхождении СП. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследованияв целях решения конкретных проблемм.

Еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств (полисов) предпринимались попытки изучения их правовых уставов. Римская империя, формируя собственное, ставшее классическим, римское право впитывала и перерабатывала правовые нормы чужеземных народов. Римские Законы XIIТаблиц были составлены лишь после изучения законов городов великой Греции. Древнегреческий философ Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в СП отводится великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов» прибег к сопоставлению различных правовых систем и на различиях между этими системами строил свое понимания права. Монтескье анализирует системы прошлого и настоящего. Он формирует концепцию разделения властей как идеальное устройство государства. Ж.-Ж. Руссо в своей теории общественного договора развивает идеи мандата – получения власти от народа и передачи этой власти избранным. Чезаре Беккариа в своей книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.) обосновывает принцип равенства на основе закона.

Английская компаративистика считает основателем СП Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений. Также английский философ Джон Локк в конце XVIIв. Развивал учение греческих мыслителей об идее единого естественного закона, действующего и в природе, и в обществе, и в государстве. Локк развил учение о естественном праве, сделав акцент на роли личности в системе естественных прав и обязанностей.

По мнению же немецких юристов, Лейбниц был первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем. Немецкий философ Георг Гегель часто пользовался методом сравнительного анализа при исследовании социальных и государственно-правовых явлений. В его научной работе «Английский билль о реформе 1831 г.» - обсуждение в английском парламенте закона о реформе избирательного права с целью расширить и сделать равным представительство в парламенте от различных населенных пунктов и слоев населения. Он сравнивает другие континентальные государства в основе которых уже существовали общеправовые принципы справедливости, равенства – анализ конституций Вранции, Германии и своей собственной.

Сторонники второго направления датирую время рождения СП второй половиной XIXв., а иногда 1869 годом – основанием французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 годом – проведенияIМеждународного конгресса сравнительного права. Зарождение СП как самостоятельной науки. Это направление мы и будем рассматривать ниже и примем за основу изучения.

Например, кодификация Прусского всеобщего земского права 1794 г. И Австрийского гражданского уложения 1811 г. – первые попытки применения сравнительного-правового метода. Французский создание ГК 1804 г. – результат четкой работы практиков цель которой, с помощью отыскания сравнительно-правовых аспектов создать единое право, которое раньше не было единым, а состояло из римского писанного права. При создании общегерманского вексельного регулирования 1848 г. И Общегерманского торгового законодательства 1861 г. Разработчики опирались на сравнительное исследование не только права немецких провинций, но и на нидерландское торговое законодательство.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения СП? Объясняется это прежде все различным пониманием самого предмета СП. Те, кто в СП видит простой метод познания и изучения иностранного права и заимствование его в праве своей страны (сторонники первого направления), считают что истоки СП находятся в глубокой древности. Те же, кто признает СП самостоятельной наукой, правы в том, что такое СП сложилось значительно позднее – во второй половине XIXв., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой.

Становление и оформление СП как самостоятельной ветви правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем.

Историко-философские направления сравнительного правоведения (научные школы)

Современное состояние СП не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторовековой истории. Рассматривая понятие, предмет, цель и функции юридической компаративистики, можно получить научно обоснованные выводы лишь в том случае, если будут приниматься во внимание исторический путь, пройденный СП, возникновение и основные этапы его развития; и, наоборот, именно современные теоретические положения, порожденные опытом прошлого, способствуют прогнозированию и развертыванию будущих этапов его исторической эволюции.

Историко-философское направление СП в Германии

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношение этих двух систем. В связи с этим выделились два течения: романистов (историки) и германистов (сравнительные правоведы).

Романисты:право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным народным духом. Сравнительные правоведы считали, что историческая школа в своих идеях остановилась «на полпути».

Германисты: наоборот, выступали за развитие сравнительного права. Существовало 2 течения:

- кантианская школа (Фейербах)

Фейербах выступал одновременно против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане. Пытался создать науку, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в полинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука.

Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIXв. Служил моделью для законодателя как в Германии, так и в других странах. Крылатыми стали среди компартивистов слова Фейербаха: Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист-ученый не имеет сравнительной юриспруденции?

- Гейдельбергская школа (Тибо, Цахарие, Миттермайер)

Идея – иностранное право это не только объект исторического знания, но и инструмент улучшения законодательным путем национального права.

Ганс– утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, - это не более, чем поверхностное занятие. История должна включать в себя не только изучение прошлого, но и настоящего. Но настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права.. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума – движущей силы исторического развития. Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем, чтобы свести полученные в результате сравнения данные воедино. Свои идеи Ганс изложил в 4-х томном исследовании Наследственное право во всемирно-историческом наследии. В нем он рассматривал семейное и наследственное право самых различных народов начиная от римского, индусского, китайского, иудейского, мусульманского и пр.Значение вклада Ганса в СП:

- Ганс стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию

- создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход.

Цахарие– придавал большое значение иностранному праву (французскому и римскому) и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Его основной труд – Учебник французского права.

Миттермайер– его научная, практическая юридическая деятельность развивалась в трех направлениях:

1. Собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с франчузским, американским, австрийским, баварским и прусским.

2. Практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом по поготовке многих кодексов.

3. Деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за ркбежом. Совместно с Цахарие он основал в 1829 г. Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства.

Миттермайер в отличие от Гегеля и Ганса не стремился связать сравнительные исследования с всеобщей историей и эволюцией права и дать сравнительному праву философскую основу. Он не занимался историей права современных ему народов и правом народов, принадлежащих к дургим культурам и этапам развития цивилизации, он первым ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, как средство законодательной политики.

Недостаток Гейдельбергской школы: сравнительно-исторические исследования применялись при сравнении права цивилизованных народов (к индогерманской (арийской) семье). Преодолел такую ограниченность в сравнительно-правовом исследовании Колер, создавший юридическую этнологию – научный поиск права не только цивилизованных народов, но и право примитивных (варварских) народов. Он исходил из того, что история права цивилизованных народов и этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. В философском правопонимании Колер исходил из того, что право – это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

Пост– выступал против естественно-правовой теории создания права. Он считал, что право есть чистый продукт необходимости, в котором тщетно искать какую бы то ни было идеальную основу. Критикуя данное положение Плеханов отмечал, что характер любой правовой системы зависит от способов производства и тех взаимных отношений между людьми, которые создаются этими способами. В этом смысле нет и не может быть идеальной основы, так как его основа всегда реальна.

Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIXв. Эпицентр СП находился в Германии, то во второй половинеXIXв. – переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, отсюда и название школы – сравнительное законодательство.

В 1869 г. Создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее в последствии занчительную роль в развитии компаративистики. Идея общества – законодательство должно рассматриваться не только в рамках национальной системы права, но и при его создании должен учитываться опыт, накопленный во всем мире.

Экзегезы (разъяснение, толкование). В соотстветствии с позитивистскими установками сравнительное праоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство. Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых ждя законодательной деятельности выводов.

В противовопложность этой школе была выставлена концепция Салейля. Взгляды Салейля были обусловлены 2 факторами:

1. Кодекс Наполеона 1804 г. К концу XIXв. Существенно устарел и его стерильное толкование экзегезами изжило себя.

2. Значительное влияние оказало изучение Иеринга, что право непрестанно эволюционирует приспособляясь динамизму социальной жизни.

Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Салейль специфически подходил к соотношению сравнительное право-развитие права. Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке развитие права связывалось уже не только с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой. В связи с этим с помощью сравнительного права Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования является иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское право, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом. Сравнение давало возможность выработать общую модель института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Салейль выдвинул условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии толкования судом национального права:

- в случае пробела в национальном праве

- если нормы иностранного права е противоречат принципиальным установкам национального права.

Сравнительное правоведение в России

Эволюция отечественного сравнительного правоведения. Историю сравнительного правоведения можно разбить на следующие этапы (досоветская, советская, постсоветская).

1) Досоветская стадия. Одной из характерных черт отечественного законодательства традиционно являлось пристальное внимание к зарубежному правовому опыту и попытки его перенятия. Достаточно вспомнить серьезное влияние на древнерусские правовые источники южнославянских и византийских законников. Бурный рост внимания к зарубежному законодательству на предмет его сравнения с своим собственным и, вместе с тем, колоссальный объем заимствований наблюдается в имперскую эпоху, особенно – в первую четверть XVIIIв. и в первой половинеXIXв. Особое значение на для сравнительного анализа законодательства имели немецкое, датское, французское право.

Еще на подготовительной к оформлению сравнительного правовоедения как науки стадии русские мыслители создали немало произведений, в котором осуществляили в целом соверешнный для того времени сравнительно-правовой анализ. Примерами могут служить работы Филофея, Ивана Семеновича Пересветова, Юрия Крижанича, Сперанского, карамзина и т.д.

В то же время, несмотря на искренний интерес к зарубежному опыту правового регулирования, как справедливо указывал Г.Ф.Шершеневич, в России не сложилось к концу описываемого периода навыков и традиций сравнительно-правовых исследований. Причиной этому стало чрезмерное увлечение русскими юристами западными концепциями. Многие русские юристы становились адептами западных идей правоведения. В то же время в качестве подчиненного объекта исследования у многих отечественных юристов в их работах обнаруживаются элементы сравнения. Среди них особенно выделялись такие талантливые ученые как Н.М.Коркунов, Ф.Ф.Кокошкин, С.А. Котляревский, Ф.Н. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, С.А.Муромцев, И.В.Михайловский, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич и другие. Большинство этих авторов исходили из тезиса, аналогичного идеи, сформулированной Хвостовым о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал».

Довольно типичным для российских ученых этого периода было рассмотрение российского права в сопоставлении его с реципированным римским правом. В то же время русские юристы отмечали неоднозначное влияние рецепции римского права на развитие европейского права. Так, в частности, Г.Ф.Шершеневич указывал на то, что из-за рецепции наука «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права.

Сравнительно-правовые исследования в досоветской России велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин. Причин тому несколько. Во-первых, важнейшей объективной причиной стало существенное расширение связей России со странами Запада и Востока. Во-вторых, повышенное внимание к сравнительному правоведению объяснялось острыми внутренними потребностями Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства. В-третьих, интерес к сравнительному правоведению объяснялся тем, что в России почти до XVIIIв. не было своих собственных юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения в российские учебные заведения приглашались иностранные специалисты, которые читали право на примере анализа законодательства своих стран.

Достаточно интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX– началеXXвв. дало возможность отечественным юристам принять активное учатие в работеIМеждународного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям позволило сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг.XIXв. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно».

2. Советский период. После уставновления советского строя среди отечественных идеологически легальных юристов (а со второй половины 20-х гг. - повсеместно) преобладал негативный подход не только к сравнительному правоведению, но и к зарубежному «буржуазному» праву в целом. Поэтому вплоть до 60-х гг. XXв. сравнительно-правовой метод в СССР в основном использовался для критики «реакционных» тенденций «буржуазного права» и компаративизма с целью обеспечения мирового господства капитализма и колониализма. Некоторые элементы негативной концепции сравнительного правоведения можно обнаружить в работах М.М.Агаркова, И.Б.Новицеого, П.И.Стучки, Е.Г.Пашуканиса, А.Н.Трайнина и многих других советских ученых.

Начиная с середины 60-х гг. отношение советских юристов к сравнительному правоведению стало более лояльным. Советские правоведы стали участниками конференций и симпозиумов, посвященных проблемам сравнительно-правового анализа, членами основанной в 1966 г. Международной ассоциации сравнительного права. Именно начиная с этого периода в СССР стали проходить защиты диссертаций по данной проблематике; переводиться с иностранных языков на русский западные труды по справнительному праву; написаны более глубокие труды по данной дисциплине (Казимирчук В.П., Тилле А.А., Швеков Г.В., Туманов В.А. и др.). В юридических журналах периодически стали публиковаться дискуссионные статьи по проблемам сравнительного правоведения (Махненко А.Х., Файзиев М.М., Туманов В.А. и др.). В учебниках по праву появились отдельные разделы или главы, посвященные сранивтельно-правовым проблемам.

3. Постсоветский этап. Отличительной особенностью современного, постсоветского этапа развития отечественного сравнительного правоведения является тот факт, что в теоретическом отношении наблюдается после высказанных Р.Давидом идей относительное затишье. В то же время результаты сравнительно-правовых исследований начали более активно применяться на практике, особенно, в связи с расширением экономических связей с зарубежными странами, в сфере частного права. К наиболее авторитетным современным отечественным исследователям, работающих в области сравнительно-правового анализа, следует отнести Ф.М.Решетникова, А.Х.Саидова, Ю.А.Тихомирова, М.Н.Марченко и др.

В Российской Федерации вопросами сравнительного законодательства занимаются Институт законодательства и сравнительного права при Правительстве РФ, Институт частного права при Президенте РФ, Институт государства и права. Они являются наиболее авторитетными научно-практическими учреждениями, функционирующими в данном направлении развития отечественной юриспруденции.

Сравнительное правоведение в Англии и США

Англия

Предпосылки возникновения и развития СП как науки:

1. В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставило британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных ародов.

2. Развитие коммерческих и иных деловых связей с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. Вышел труд Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права, с торговым правом 28 зарубежных стран.

Г. Мэн. Он считал, что главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права. Особо надо отметить его историзм, оказавший влияние на развитие теоретического права вообще и сравнительного права в частности.

В Англии в период с 1869 по 1918 г. были созданы кафедры сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Оксфорде и Кембридже они были созданы в 1869 г. Примерно в то же время при Тайном Совете был создан Юридический Комитет, который рассматривал апелляции, поступившие из колоний и анализировавший специфику права идусского, мусульманского, тамильского, китайского и др. В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства. В том же году в Лондоне открылась кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества начал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». В 1928 г. Общество стало называться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Изменил свое название и журнал – «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют до сегодняшнего времени. Во второй половине XXв. были созданы Институт совершенствования юридического образования (1948 г.), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958 г.), Парламентская правовая комиссия (1965 г.) и др.

США

В первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, в том числе и к сравнительному праву.

Кент и Стори.По их мнению, сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов.

Но практические потребности и существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызвали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях.

Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту (внутрисемейное сравнение), а сравнение правовых систем штатов (межштатное сравнение).

В США существует двухуровневый механизм сравнительного анализа законодательства. На федеральном уровне компаративными исследованиями права занимается Американский институт права, возникший в 1923 г. и являющийся элитной частной организацией. Он объединяет 2% всех юристов США (практикующих юристов, судей и профессуры). Членство в институте возможно при условии специального приглашения и рекомендации трех членов данного института. В качестве важнейшего результата деятельности - систематическое изложение принципов права по различным сферам правового регулирования. Для судов эти «принципы» имеют лишь рекомендательный характер, но тем не менее в США они считаются источником права.

Помимо этого значительное место в североамериканском механизме сравнительного анализа законодательства занимает Национальная конференция комиссаров по унификации законодательства штатов, которая будучи постоянно действующей организацией, состав которой назначается губернатором соответствующих штатов из практикующих юристов, судей и профессоров, выпускает проекты-модели законодательства для унификации правовых систем отдельных субъектов США.

Среди международных центров, занимающихся проблемами сравнительного правоведения ведущее положение занимает Академия сравнительного правоведения, учрежденная в 1924 г. в Женеве, а ныне пребывающая в Гааге. Ее членами являются ученые из более чем 20 стран. Академия регулярно (один раз в четыре года) проводит Международные конгрессы по сравнительному правоведению.