3. Теоретические основы сравнительного правоведения и юридическая антропология

Как было сказано выше любая наука имеет свои теоретические основы, которые определяют науку как самостоятельную среди других. Другими словами – наука имеет свою методологию, состоящую из структуры логической организации науки, из методов и средств с помощью которых происходит исследование конкретной науки. ОСП не исключение, более того ОСП является методологической наукой, где при изучении ее главную роль играют методы сравнения.

Среди методов ОСП можно выделить два метода (нормативный и процессуальный), которые занимают особое положение – если мы говорим об идентификации национальной правовой системы.

Но есть наука, которая самым тесным образом связана с СП. Если мы говорим об идентивикации национальной правовой системы, то именно эта наука ставит под сомнение использование выше сказанных методов (национальный и процессуальный).

Эта наука - Юридическая антропология (ЮА).

И для того, чтобы решить поставленную перед нами проблему (идентификация национальной правовой системы) мы должны сравнить данные науки (их теоретические основы) и выявить общее и отличительное в них.

Вспомним определение СП - это самостоятельная наука, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты современных правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств. Т.е. мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.), т.е. политическая надстройка всего общества.

Дадим определение ЮА– это наука, изучающая с помощью сравнительного метода традиционные и современные правовые системы, анализ субкультур, личностных прав, права человека в международном и национальном праве.

Сходство:

1. ЮА как наука одновременно развивается с СП (одна и таже история, одни и те же предпосылки).

2. Как и СП ЮА изучает правовые системы.

3. Как и СП ЮА является фундаментальной (теоретической) и прикладной наукой (также как и СП ЮА стремится создать законодательство чувствительное к образу жизни людей, которое реализуется различными нормами).

4. Изучение ЮА и СП основано на одних и тех же методах. Главным является сравнительно-правовой метод.

5. Так же как и СП ЮА изучает правовые системы, существующие в различные эпохи и в различных регионах с точки зрения их эволюции.

Различие:

СП изучает классические правовые системы известных истории цивилизаций и современные сравнительные правовые системы (англо-саксонская, романо-германская, дальневосточная, мусульманское право и пр.).

ЮА – в отличие от СП уделяет особое внимание не классическим современным правовым системам, а больше традиционным (ранним формам). Потребность в ЮА как науки возникла с осуществлением колонизации новых земель Западом (захват новых земель, возникновение французских колоний в Африке, колонизация индейских племен в Америке).

В связи с этим круг исследований расширяется. Мы узнаем, что внутри национальной правовой системы существуют (живут бок о бок с нами) определенные этнические общности со своим собственным укладом жизни, со своими традициями и обычаями. Поэтому широко используемые в СП методы сравнения классических современных правовых систем не подходят для новых традиционных правовых систем.

Встает вопрос об эффективности применения особенно таких классических методов как нормативный и процессуальный при исследовании традиционных правовых систем и их сравнении с классическими современными правовыми системами СП. Такая проблема называется в юридической научной литературе «Проблемой идентификации национальной правовой системы»

Проблема идентификации национальной правовой системы

Что такое идентификация? Это отождествление. Если мы говорим об идентификации национальной правовой системы, то мы задаемся вопросом: можем ли мы произвести отождествление (при сравнении найти общие черты) государственного национального права с другими формами права, находящимися на территории данного государства?

При сравнении классических современных правовых систем мы часто используем два метода – нормативный и процессуальный.

Вспомним, что в себя включают данные методы?

Нормативный анализ

Мы знаем, что право состоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в кодексы, с помощью кодификации. Приверженцы нормативного анализа (нормативисты) считают, что социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, при их нарушении (патологическое поведение – отклонение от нормы) наступает ответственность. Главная цель создания норм – принуждение общества соблюдать правила поведения, для этого создаются репрессивные органы контролирующие и имеющие право налагать наказания за несоблюдение этих правил. Особенность нормативного анализа заключается в том, что при сравнении правовых систем надо учитывать, что данные правовые системы пользуются такими же понятиями, имеют сходные правовые институты и учреждения, сходную судебную практику и пр. (Например, мы можем сравнивать правовое законодательство внутри романо-германской правовой системы, но не можем сравнивать правовое законодательство романо-германской системы и англосаксонской правовой системы). Мы говорим о материальном праве.

Вернемся к традиционным правовым системам. Например, на территории России на отдаленных от центра территориях живут определенные общности людей, малые народности со своми традициями и обычаями. Они живут в своем замкнутом мире и никак не связывают свое существование с нашими традициями и устоями, а также и с нашим правом. У них на протяжении долгого времени выработалось свое собственное традиционное право. Чаще всего, между традиционным правом и цивилизованным правом существует огромная пропасть (пространственная, временная: данные народности могут находиться в стадии первобытного общества, основанном родовых связях). Они не знают наших законов, а если и знают, то игнорируют их, поскольку имеют свои собственные. Но как бы то ни было мы и эти общности живем на одной территории, и в принципе они подпадают под юрисдикцию данного государства, ведь и законодательно закрепляет территориальные границы государства.

С другой стороны, мы исследуем эти народности. Помимо исследования их культуры, их истории, мы исследуем и их правовую систему и сравниваем ее со своей правовой системой. Так можем ли мы при сравнении этих правовых систем использовать нормативный анализ (метод)? Нет.

Недостатки нормативного анализа:

- такой подход приводит к игнорированию многих обществ (при исследовании не берем в расчет), у которых нет права в классическом его понимании. Встает проблема расширения определения права. В зависимости насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения не только цивилизованные общества, но другие общества.

- нормативный анализ существенно сужает правовое пространство (сужает границы национального права). Это влияние западного колониализма. При сравнении классических правовых систем с традиционными правовыми системами очень долго использовалась концепция Западного этноцентризма. Поговорим об этом ниже.

Таким образом, нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах.

Процессуальный анализ

В отличие от нормативистов (социальная жизнь должна управляться общеобязательными для всех и формально-определенными правилами, санкционируемыми государством; человек может с моральной точки зрения и не принимать эти правила, но так как они распространяются в равной значимости для всех – он их соблюдает), процессуалисты ценят процессы. Они считают, что человек сотрудничает с себе подобными благодаря интересу, что и сближает людей (не нормы, а интерес). А также в отличие от нормативистов процессуалисты отказывались увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право выполняется по их мнению функции взаимности: сила (это не принуждение), это результат отношений взаимных обязательств. Таким образом, поведение индивида моделируется не с помощью норм, а общественными отношениями (отношениями друг к другу и к обществу вообще). Право возникает тогда, когда появляется конфликт, нет конфликта – люди мирно сосуществуют. Спор (конфликт) регулируется самими сторонами, посредством вмешательства посредника – арбитра, судьи. Поэтому процессуальный метод основан на анализе конкретных дел, которые впоследствии собираются и записываются (Прецедентное право, основанное на обычаях).

Преимущества процессуального метода:

- в отличие от нормативного анализа, процессуальный применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает за счет этого большее число обществ (очень много традиционных обществ, у которых источником права является обычай). По сути – является универсальным правом;

- большое значение имеет в процессе аккультурации общества. Аккультурация – процесс взаимовлияния культур, восприятия одним народом полностью или частично культуры другого народа (сравнивается не только культура, но и право (как обычай);

- позволяет связать воедино реальную и идеальные стороны права. Решение по одному спору (реальное) становится моделью решения подобных споров в будущем (идеальное).

Недостатки процессуального метода:

- не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам (заключение международного договора – это не конфликт, а мирное решение)

Таким образом, процессуальный метод также как и нормативный не может претендовать на главенство при идентификации национальной правовой системы.

Какие же методы должны использоваться при изучении и сравнении современных правовых систем с традиционными правовыми системами?

Сравнение традиционных и современных правовых систем

Вспомним, когда мы говорили о недостатках нормативного метода при сравнении данных правовых систем, мы одним из недостатков упоминали влияние Западного этноцентризма при исследовании традиционных правовых систем (колонизация захваченных земель и исследование народностей, населяющих данные земли).

Этноцентризм – склонность человека оценивать все жизненные явления сквозь призму ценностей своей этнической группы, рассматриваемой в качестве эталона.

Этноцентризм – довольно старая позиция, общая для большинства обществ, как современных, так и традиционных. Сознание племен: человечество прекращается за пределами границ племени, нередко даже за пределами деревни, причем в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают – люди, хорошие, замечательные, завершенные. А другим племенам – плохие, злые, ходящие по земле обезьяны, куриные яйца, например, термин «инуиты» означает – настоящие люди, в то время соседствующие с инуитами индейцы называют их эскимосами, т.е. пожирателями сырого мяса (дикари), а те, в свою очередь – вшами. Мы видим определенную агрессию.

Такого же рода рефлекс у представителей западного общества был во время контактов с дикими народами в Америке – канибалами.

Этноцентризм сводится, таким образом, к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен и в юридической области. При исследовании и сравнении традиционных и современных правовых систем происходило грубое смешение понятий:

- отождествление права (могли быть устные обычаи) и закона (цивилизованное законодательство)

- права и государства

- смешивалось отсутсвие письменности и устный характер норм права

- месть как кровавая анархия в урегулировании конфликтов

- общинное владение считалось ничейной землей, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистами (по нормам современного общества земля находится в частной собственности, принадлежит человеку, в сознании колонистов отсутствовало понятие общинных земель).

При таком отношении к традиционным обществам этноцентризм имеет тяжелые последствия. В расчет не берется самобытность общества.

Самобытность –уклад повседневной жизни, существование особой культуры, духовных благ, общения, определенных правил поведения конкретной народности, которые и отличают ее от других обществ. В соответствии с этимюридическая самобытность –особые нормы, регулирующие поведение людей, особое политическое и общественное устройство, особые нормы, институты, учреждения управления и пр., то есть все то, что выбивается из привычного нам классического понимания права и государства.

Таким образом, мы должны удаляться от юридического этноцентризма и при сравнении современных и традиционных правовых систем учитывать самобытность народов, принимать их обычаи, нравы и традиции. За основу при сравнении должны принимать идею взаимнопризнанных различий, где чувству собственного превосходства уже не будет места.

Учитывая все вышесказанное можно говорить об объективности при сравнении данных обществ. А это главное.

Так с помощью каких методов и способов мы можем сравнить традиционные и современные правовые системы?

Метод эволюционизма

Эволюционизм – это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной однородности к состоянию относительно определенной и связанной разнородности через последовательные процессы дифференциации (разделения) к интеграции (восстановления). Т.е. изменение от простого к более сложному.

Существует однолинейный эволюционизм, правовой эволюционизм.

Однолинейный эволюционизм

Этой схеме (от простого к сложному) отвечает классическое выражение разницы между традиционными и современными обществами. Первые (традиционные) характеризовались высокой интегрированность (спложением) индивида в группы, групп между собой посредством сплава потики, религии и права. В то время как во вторых (современных) уже дажеко продвинулось социальное деление: солибарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, а право, приобретая автономию по отношению к другим формам социальной регуляции, имеет все необходимые условия для распространения сферы своего применения. Другими словами, традиционная правовая система начала исследоваться тогда, когда уже существовали современные правовые системы в их законченном виде. Получается, что нет общей сравнительной шкалы, с помощью которой можно было сравнивать данные правовые системы.

В чистом виде однолинейный эволюционизм применить при сравнении традиционной и современной правовых систем получается нельзя. Эволюция связана с историей, особой характеристикой которой является последовательность. Здесь же последовательность нарушается. Разное время возниковения исследуемых правовых систем.

Правовой эволюционизм

В чистом виде применить также нельзя. Так как еще не изучены в полной мере (мало практического, исторического, правового материала) все традиционные правовые системы. Попытки были, но про таких исследователей говорили, что они занимаются юридической антропологией, как еслибы они были историками, сидящими в кабинетах и творящими историю только на предоставленных материалах.

В соответствии с этим метод эволюционизма, как собственно говоря и нормативный и процессуальный методы, в чистом виде применять при сравнении традиционных и современных правовых систем нельзя, точнее говоря, нет смысла.

Сравнительно-правовой метод

Сторонники применения данного метода также находились в плену иллюзий. Согласно их концепции сравнительное право должно предшествовать унификации права. Сначала надо собрать точные данные права различных традиционных систем права и современных систем права. При их анализе выявить общее, особенное, отличающее их друг от друга. А потом все накопленное и рассмотренное привести к некоему общему знаменателю. Но как показала практика при исследовании правовых систем их правовых культур, наоборот, происходило их отдоление, а не сближение.

Так какой же выход нашли ученные-правоведы и этнологи?

- исследование фольклора и этноса.Данное исследование носит более систематический и сравнительный характер. Начинать надо сравнивать не целые государства и цивилизации, а села и деревни, «бесписьменные народности» (племена). Например, в своих трудах этнолог Э. Ле Руа сравнивал жизнь пикардийских крестьян в некоторыми племенами Черной Африки.

- мифология позитивного права(позитивное – это естественное, санкционированное государством). В миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс, Конституция. Например, конституция не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Выборы для нас являются неким ритуалом (уже можно сравнивать с определенными традиционными общностями (племенами), для которых ритуал имеет огромное значение). Это ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству, некий фактор обновления, переход к еще чему-то лучшему. Вступление на пост президента сопровождается амнистией. Чем не ритуал – пусть все плохое отсанется позади.

Существуют также мифы прогресса, мифы тотемизма, миф государства, миф кодексов и законов.

20