1. Создание препятствий к рассмотрению дела с использованием правил о формировании состава суда а. Подача заявления о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей

Наиболее простым, а потому и наиболее распространенным способом затягивания судебного процесса с использованием положений о составе суда (гл. 2 АПК) является заявление ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Подача ходатайства о рассмотрении дела судом первой инстанции с участием арбитражных заседателей является правомерным действием, если закон не исключает рассмотрения данного дела в составе судьи и арбитражных заседателей и если указанное ходатайство подано заблаговременно, т.е. не позднее чем за месяц до начала судебного разбирательства (ч. 2 ст. 19 АПК).

Вместе с тем на практике заявление ходатайств о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей в ряде случаев не преследует иных целей, кроме затягивания судебного процесса, воспрепятствования рассмотрению дела. Например, в случае удовлетворения такого ходатайства предлагается кандидатура арбитражного заседателя, который заведомо не является в суд, что приводит к отложению разбирательства, замене судом не являющегося в суд заседателя. Последнее обстоятельство используется в качестве повода для обжалования судебных актов, в том числе и определений, которыми разрешаются вопросы, связанные с участием арбитражных заседателей.

Нельзя не видеть, что нередко сторона, заинтересованная в затягивании процесса, намеренно создает ситуацию, при которой создаются предпосылки для последующей отмены решения в кассационной инстанции по мотивам нарушения правил формирования состава суда. Отмена же кассационным судом решения по указанным основаниям с неизбежностью влечет направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, что существенно отдаляет получение судебной защиты правой стороной в споре.

Правовое регулирование вопросов, связанных с участием арбитражных заседателей в рассмотрении дел, подведомственных арбитражным судам, нельзя признать исчерпывающим, применение соответствующих норм закона вызывает определенные трудности, связанные с разночтением этих норм, наличием пробелов и неясностей в законе, что не может не оказывать влияния на судебную практику, которая испытывает колебания, а это обстоятельство, естественно, активно эксплуатируется лицами, заинтересованными в осложнении процесса, в создании дополнительных препятствий к своевременному разрешению дела.

Проблема имеет и иной аспект. Участие арбитражных заседателей объективно усложняет и удлиняет процесс. Ведь судье надо согласовать с заседателями устраивающую всех дату судебного заседания, заседателям необходимо заранее ознакомиться с делом, поскольку в отличие от судьи они не участвовали в предварительном судебном заседании, не знакомы с материалами дела и позициями сторон. Суд, назначая судебное заседание, считает дело подготовленным к слушанию, а у заседателей, включившихся в процесс позднее, может быть иное мнение, хотя бы потому, что они элементарно не успели ознакомиться с делом, в итоге судебное разбирательство приходится переносить на более поздний срок. Между тем установленный законом срок рассмотрения дела остается неизменным, за соблюдение этого срока отвечает профессиональный судья, а не заседатели. Нельзя не учитывать и того, что заявление ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не без оснований воспринимается как форма выражения недоверия судье в отсутствие повода к его отводу, а это создает конфликтность и напряженность в судебном заседании, что тоже не помогает делу.

Но главная причина, по которой у судей формируется негативное отношение к рассмотрению дела с участием арбитражных заседателей, - это основанное на личном опыте судей понимание того, что заявление соответствующего ходатайства чаще всего преследует цель затягивания судебного процесса. Действительно, если дело не представляет особой сложности, не требует специальных познаний, привлечение арбитражных заседателей излишне, оно не вызывается необходимостью.

Правовое регулирование вопросов, связанных с участием арбитражных заседателей в арбитражном процессе, неоднократно изменялось, что отражает неоднозначное отношение к такому участию со стороны прежде всего самих арбитражных судов.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 5 мая 1995 г. N 71-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" *(97) ВАС РФ проводил эксперимент по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей. Порядок проведения эксперимента, арбитражные суды, в которых он проводится, а также список арбитражных заседателей утверждались Пленумом ВАС РФ.

Согласно ч. 2 ст. 8 этого федерального закона арбитражными заседателями могли быть лица, обладающие специальными знаниями и опытом работы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Перечень дел, в рассмотрении которых могли участвовать арбитражные заседатели, определялся председателем каждого арбитражного суда, участвующего в эксперименте, с соблюдением условий, предусмотренных Положением об эксперименте по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей, утвержденным Постановлением Пленума ВАС РФ от 5 сентября 1996 г. N 10 *(98).

В указанный перечень Пленум ВАС РФ рекомендовал включать экономические споры, возникающие из гражданских правоотношений и связанные с применением банковского законодательства, законодательства о ценных бумагах, международного частного права, законодательства о перевозках. При определении перечня председатель арбитражного суда должен был исходить из особенностей местонахождения арбитражного суда, наличия в регионе специалистов по определенным направлениям, концентрации в арбитражном суде определенных категорий споров, а также из других местных обстоятельств.

Перечень дел, которые не подлежали рассмотрению с участием арбитражных заседателей, в ходе эксперимента изменялся. Первоначально не могли рассматриваться с участием арбитражных заседателей дела о несостоятельности (банкротстве), дела об установлении юридических фактов и экономические споры, возникающие из административных правоотношений. К последним относились споры о признании недействительными ненормативных актов государственных и иных органов; споры о признании не подлежащим исполнению исполнительного или иного документа, по которому взыскание производится в бесспорном (безакцептном) порядке; споры об обжаловании отказа в государственной регистрации либо уклонения от государственной регистрации в случаях, когда такая регистрация предусмотрена законом; споры о взыскании с организаций и граждан штрафов государственными и иными органами, осуществляющими контрольные функции, если федеральным законом не предусмотрен бесспорный (безакцептный) порядок их взыскания; споры о возврате из бюджета денежных средств, списанных органами, осуществляющими контрольные функции, в бесспорном (безакцептном) порядке с нарушением требований закона или иного нормативного правового акта; иные экономические споры, возникающие из отношений, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой.

Однако Постановлением Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. N 7 "О внесении изменений и дополнений в Положение об эксперименте по рассмотрению дел с привлечением арбитражных заседателей" *(99) был отменен запрет на рассмотрение с участием арбитражных заседателей дел, возникающих из административных правоотношений.

Впоследствии этот запрет был вновь восстановлен Федеральным законом от 30 мая 2001 г. N 70-ФЗ "Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации" *(100) (далее - Закон об арбитражных заседателях), ст. 1 которого предусматривала возможность рассмотрения с участием арбитражных заседателей только дел, возникающих из гражданских правоотношений, и сохранен в АПК 2002 г. (ч. 3 ст. 17).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона об арбитражных заседателях арбитражными заседателями могут быть граждане, достигшие 25 лет, с безупречной репутацией, имеющие высшее профессиональное образование и стаж работы в сфере экономической, финансовой, юридической, управленческой или предпринимательской деятельности не менее пяти лет. Тем самым первоначальная идея, заложенная в п. 3 Постановления Пленума ВАС от 5 сентября 1996 г. N 10, о том, что арбитражные заседатели привлекаются к рассмотрению дел в случаях необходимости применения при рассмотрении конкретных дел специальных знаний в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, трансформировалась в совершенно иную идею, согласно которой дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений, рассматриваются с участием арбитражных заседателей, если какая-либо из сторон заявит ходатайство об этом. При этом о наличии у заседателей каких-либо специальных познаний именно в той сфере деятельности, с которой связан рассматриваемый в деле спор, ни Закон об арбитражных заседателях, ни АПК не упоминают. Более того, из кодекса (ч. 3 и 4 ст. 19) вытекает, что сторона может предложить любую кандидатуру арбитражного заседателя, включенного в список, а суд должен лишь проверить, не имеется ли оснований к отводу предложенного стороной заседателя. Ведь отказ в удовлетворении заявления закон связывает именно с наличием обстоятельств, являющихся основанием к отводу заседателя, и в последнем случае суд предлагает соответствующей стороне выбрать другую кандидатуру. Следовательно, закон не исключает привлечения к рассмотрению дела арбитражного заседателя, не являющегося специалистом в соответствующей области, а в этом случае непонятно, чем объективно, кроме желания стороны, обусловлена необходимость в участии арбитражного заседателя в составе суда.

Сталкиваясь с подобными ситуациями, судьи не готовы следовать ничем не мотивированному пожеланию стороны рассматривать дело непременно с участием арбитражных заседателей, тем более в случаях, когда в данном суде нет необходимого числа заседателей.

Анализ применения Закона об арбитражных заседателях и корреспондирующих этому закону норм АПК показывает, что по вопросам об условиях, при которых может быть заявлено ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, о необходимости обоснования такого ходатайства, об основаниях, по которым оно может быть отклонено, а равно о последствиях отклонения этого ходатайства в судебной практике обнаруживаются противоположные подходы.

Это относится не только к практике судов первой и апелляционной инстанций, но и к правовым позициям, формулируемым федеральными судами. Соответствующие подходы, как показывают приводимые ниже примеры, пока также не отличаются единообразием. Практика же ВАС РФ по этим вопросам минимальна, имеются лишь единичные постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам, в которых обозначенные выше вопросы не получили однозначного и исчерпывающего разрешения.

Между тем обеспечение единообразия судебной практики в решении этих вопросов особенно важно, поскольку, как отмечалось выше, речь идет о юридически корректном формировании состава суда.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об арбитражных заседателях арбитражные заседатели привлекаются к рассмотрению дел по ходатайству стороны, разрешаемому в порядке, установленном АПК. Данная формулировка и в доктрине, и в судебной практике понимается неоднозначно.

Так, в Комментарии к АПК, изданном Российской академией правосудия, указывается, что "если дело относится к числу тех, которые подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей...судья не вправе оставить без удовлетворения своевременно заявленное ходатайство надлежащего субъекта процесса о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей" *(101). Аналогичная позиция сформулирована в Комментарии к АПК под редакцией В.Ф. Яковлева и М.К. Юкова: "При желании стороны привлечь к участию в рассмотрении дела арбитражных заседателей суд не вправе отказать в этом" *(102).

Несколько иного подхода придерживаются авторы учебника арбитражного процесса, подготовленного в Уральской государственной юридической академии: "Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и заявление о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя разрешаются арбитражным судом в порядке, предусмотренном ст. 159 АПК, а именно в судебном заседании после заслушивания мнения других лиц, участвующих в деле..." *(103). Из изложенного возможен вывод, что удовлетворение такого ходатайства (даже если оно заявлено своевременно) не гарантировано, решение вопроса о привлечении арбитражных заседателей в конечном счете зависит от усмотрения судьи.

Эти два подхода отчетливо проявляются и в судебной практике.

Согласно одному (пока явно преобладающему) подходу суд вправе отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Этот подход основан на положениях ст. 159 АПК, в соответствии с которой ходатайства обосновываются лицом, заявляющим ходатайство, при этом другие участвующие в деле лица в силу ч. 1 ст. 41 кодекса могут заявлять свои возражения против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле. Следовательно, вопрос об удовлетворении ходатайства судом зависит от обоснованности ходатайства и возражений против него, что предполагает право суда отклонить ходатайство, если суд приходит к выводу о его необоснованности.

Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29 января 2004 г. по делу N Ф04/6064/А462004 указано:

"В силу части 4 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и заявление о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя разрешаются арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 159 настоящего Кодекса.

Следовательно, норма о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей в случае заявления об этом сторонами не является императивной. Поэтому заявление истца или ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей разрешается судом как ходатайство с учетом всех обстоятельств дела.

Установив отсутствие необходимости рассмотрения спора с участием арбитражных заседателей, так как оно не является сложным и объемным, суд в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонил заявленное ходатайство.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения кассационной жалобы".

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29 августа 2005 г. по делу N А56-35962/04 указано:

"Не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела, предусмотренные частью 2 статьи 17 Кодекса, а также дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства.

Однако указанное не означает, что приведенный перечень дел является исчерпывающим.

Суд, исходя из характера спора и уровня его сложности, отказал в удовлетворении ходатайств о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, заявленных ответчиками... что не противоречит статьям 19, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В постановлении ФАС Московского округа от 30 марта 2005 г. по делу N КГ-А40/1052-05 возможность удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей увязывается с наличием соответствующих обоснований этого ходатайства.

Как указал ФАС Московского округа, "поскольку заявитель не обосновал ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, в заявленном ходатайстве ему было отказано. Таким образом, право стороны на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей реализуется в случае удовлетворения арбитражным судом ходатайства об этом".

Аналогичная позиция сформулирована в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15 января 2003 г. по делу N А56-20968/02:

"В кассационной жалобе ответчик не приводит доводы, обосновывающие необходимость рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей либо указывающие на неправильность принятого решения. Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция считает, что дело рассмотрено в законном составе суда".

В некоторых случаях суды связывают возможность удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей со сложностью дела и необходимостью привлечения в качестве заседателей лиц, обладающих специальными познаниями.

Как указал, например, ФАС Московского округа в постановлениях от 25 января 2005 г. по делу N КГ-А40/13055-04 и от 25 января 2005 г. по делу N КГ-А40/13054-04, "довод заявителя кассационной жалобы о том, что дело рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в незаконном составе, судом кассационной инстанции не может быть принят в качестве основания к отмене решения, так как суд не усматривает из ходатайства истца, а также материалов дела особой сложности предмета спора, требующей специальных познаний арбитражных заседателей".

Иногда оценка федеральными судами доводов жалоб на необоснованное отклонение ходатайств о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей предельно лаконична.

Например, в постановлении ФАС Московского округа от 29 сентября 2004 г., 22 сентября 2004 г. по делу N КГ-А40/8471-04 указано: "Суд первой инстанции, учитывая правила статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для удовлетворения ходатайства истца о привлечении арбитражных заседателей не установил". В постановлении того же суда от 16 марта 2004 г. N КГ-А40/1419-04 соответствующий довод жалобы отклонен со следующей мотивировкой: "Определение об отказе в удовлетворении ходатайства...о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей принято в полном соответствии с требованиями статьи 19 АПК РФ".

В постановлении ФАС Московского округа от 12 апреля 2004 г. по делу N КГ-А40/2450-04 указывается:

"Довод кассационной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство... о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, не может быть принят.

В определении Арбитражного суда города Москвы от 19 января 2004 года указано, что ходатайство о рассмотрении спора с участием арбитражных заседателей было рассмотрено и отклонено. Отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Лаконичность приведенных формулировок может означать, что федеральный суд не считает необходимым входить в оценку обоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Наиболее отчетливо позиция об отсутствии необходимости проверки кассационным судом законности и обоснованности отклонения соответствующих ходатайств и, более того, об отсутствии у кассационного суда компетенции на такую проверку сформулирована в постановлении ФАС Московского округа от 29 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/5273-03:

"До начала судебного разбирательства истцом на основании ст.ст. 17, 19 АПК РФ заявлено о восстановлении срока для обращения с ходатайством о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, в удовлетворении которого определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2003 отказано в соответствии со ст. 41 ч. 2, ст. 117, 159 АПК РФ.

ООО "Промышленная компания "Запсибресурс" обратилось с кассационной жалобой на принятые по делу судебные акты, в которой содержится просьба об их отмене... в связи с... отклонением ходатайств о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей...

Вопреки содержащемуся в жалобе доводу, проверка законности вынесенного судом первой инстанции на основании ст. 17, 19, 41, 117, 159 АПК РФ определения в предмет рассмотрения суда кассационной инстанции не входит в силу правил ст. 273, 178, 284, 286 АПК РФ".

С подобной трактовкой норм, определяющих пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции и предмет кассационной проверки, трудно согласиться. Лицо указывает в кассационной жалобе, что решение подлежит отмене в связи с тем, что дело рассмотрено в незаконном составе, а федеральный суд считает, что этот вопрос не входит в предмет его рассмотрения, притом что в силу ч. 2 ст. 286 АПК кассационный суд независимо от доводов жалобы проверяет, не нарушены ли нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК основанием для отмены решения по безусловным основаниям, к числу которых относится и рассмотрение дела в незаконном составе. То обстоятельство, что определение об отклонении ходатайства не может быть обжаловано отдельно от решения, дела не меняет, поскольку в силу ч. 2 ст. 188 АПК возражения против таких определений могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, что, как видно из текста постановления, и было сделано.

К сожалению, коррекция соответствующих правовых позиций надзорной инстанцией затруднена в силу ограниченности оснований для пересмотра судебных актов в надзорном порядке, а это приводит к тому, что постановления федеральных судов фактически являются окончательными, и даже если изложенные в них правовые позиции не бесспорны, они тем не менее становятся практикообразующими, по крайней мере в соответствующем судебном округе.

В итоге отклонение соответствующих ходатайств согласно приведенным подходам на практике не рассматривается в качестве нарушения правил формирования состава суда.

Как указано, например, в постановлении ФАС Московского округа от 31 марта 2005 г. по делу N КГ-А40/1907-05, "рассмотрение дела без участия арбитражных заседателей не может рассматриваться как нарушение правил о законном составе суда и, соответственно, как основание для отмены решения".

Более того, отход от этих позиций подвергается коррекции.

Примером может служить постановление ФАС Московского округа от 18 февраля 2005 г. по делу N КГ-А40/303-05, которым отменено постановление апелляционного суда. Последний, посчитав необоснованным отклонение ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, отменил решение суда первой инстанции на основании п. 1 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав, что рассмотрение дела осуществлено арбитражным судом в незаконном составе. ФАС Московского округа указал "лицо, которому отказано в удовлетворении ходатайства, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству в предварительном заседании, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного заседания. Таким образом, закон не устанавливает безусловного удовлетворения ходатайства стороны о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей. Вывод арбитражного апелляционного суда о рассмотрении дела арбитражным судом в незаконном составе не основан на нормах процессуального права. В связи с чем решение арбитражного суда отменено неправильно".

Между тем то обстоятельство, что лицо не заявило свое ходатайство повторно, никак не отменяет необходимости проверки кассационным судом обоснованности отклонения заявленного и рассмотренного судом ходатайства, если заявитель ссылается на это в своей жалобе, а тем более в случае, когда это связано с проверкой законности формирования состава суда. Кроме того, повторное заявление уже рассмотренного и отклоненного судом ходатайства достаточно бессмысленно, ведь нет никаких оснований полагать, что в этом случае суд вдруг изменил бы свою позицию. Нереализованная возможность повторного заявления ходатайства, на которую указывается в постановлении ФАС Московского округа, в действительности иллюзорна: ведь если ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей было бы заявлено в ходе судебного разбирательства, то суд имел бы все основания отказать в его удовлетворении, как поданного с нарушением установленного ч. 2 ст. 19 АПК срока, что подтверждается практикой.

Например, в постановлении ФАС Московского округа от 18 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/520-04 указано: "Поскольку истец обратился с заявлением о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не в установленный законом срок, суд обоснованно отклонил данное ходатайство".

Вместе с тем, отменяя постановление апелляционного суда, посчитавшего, что ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей отклонено необоснованно, ФАС Московского округа никак не опроверг этого вывода, он указал лишь на то, что соответствующее ходатайство могло бы быть заявлено неоднократно.

Другого подхода изначально придерживался ФАС Восточно-Сибирского округа. В постановлении этого суда от 17 февраля 2003 г. по делу N А78-7090/02-С15/129-Ф02-379/03-С2 сформулирована следующая правовая позиция:

"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень дел, которые не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей (часть 3 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Настоящее дело в этот перечень не входит.

Исходя из смысла части 3 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд при наличии ходатайства стороны рассмотреть дело с участием арбитражных заседателей не вправе произвольно отказать в удовлетворении данного ходатайства.

Таким образом, отказав истцу в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, суд нарушил требование части 3 статьи 17 и частей 1, 2 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Эта позиция была подтверждена в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 августа 2003 г. по делу N А19-19687/02-12-Ф022-544/03-С2 и от 25 марта 2004 г. по делу N А33-13367/03-С1-Ф02-940/04-С2. В последнем, например, указано: "В связи с ходатайством стороны настоящее дело подлежало рассмотрению в составе судьи и двух арбитражных заседателей... Поскольку настоящее дело в первой инстанции было рассмотрено судьей единолично, принятое по настоящему делу решение подлежит отмене".

Впоследствии близкая к изложенной позиция была сформулирована в постановлениях Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 1946/05 *(104) и от 19 июля 2005 г. N 4994/05 *(105). В последнем, в частности, указано:

"В предварительном судебном заседании общество заявило ходатайство о рассмотрении спора с участием арбитражных заседателей, указав на существенный характер исковых требований, поскольку арендуемые помещения являются его производственной базой и необходимы для осуществления коммерческой деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений, если какая-либо из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела, предусмотренные частью 2 этой статьи, а также дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства.

Однако указанное не означает, что приведенный перечень дел является исчерпывающим.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, заявленного ответчиком в установленный частью 2 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок, по такому мотиву: заявитель не обосновал необходимости привлечения арбитражных заседателей.

Между тем этот вывод суда необоснован, поскольку все нежилые помещения, являющиеся производственной базой общества, используются им на основании договоров аренды, заключенных с департаментом.

В производстве Арбитражного суда города Москвы помимо настоящего иска находились иски департамента о расторжении других договоров аренды на занимаемые ответчиком помещения и освобождении помещений, поэтому результат рассмотрения настоящего спора имеет для последнего существенное значение.

Некоторые из упомянутых дел рассмотрены арбитражным судом первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей.

Согласно части 1 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации коллегиальное рассмотрение дел в арбитражном суде первой инстанции осуществляется в составе трех судей или судьи и двух арбитражных заседателей.

В данном случае вместо коллегиального рассмотрения дела, на которое ответчик имел право в соответствии с действующим законодательством, спор был рассмотрен в суде первой инстанции судьей единолично, что в силу пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены решения в порядке кассационного производства.

Таким образом, оспариваемые судебные акты нарушают нормы материального права, единообразие в их толковании и применении арбитражными судами, а также права и законные интересы неопределенного круга лиц и иные публичные интересы, что исходя из пунктов 1 и 3 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для их отмены".

В приведенном постановлении обращают на себя внимание два момента. Во-первых, указание на то, что результат рассмотрения спора имеет существенное значение для ответчика и что другие дела с участием тех же сторон рассмотрены с участием арбитражных заседателей. Во-вторых, позиция о том, что перечень дел, указанных в абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК, не является исчерпывающим.

Президиум ВАС РФ указал, что ответчик имел право на коллегиальное рассмотрение дела. Действительно, в абз. 1 ч. 3 ст. 17 АПК указано, что арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений, если какая-либо из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Если реализация этого права зависит только от своевременного заявления соответствующего ходатайства (ч. 2 ст. 19 АПК), то тогда значимость результата рассмотрения дела для стороны, заявившей ходатайство, равно как и наличие других дел по спорам между теми же лицами, рассмотренных с участием арбитражных заседателей, не имеет юридического значения, главное, что сторона в предварительном судебном заседании выразила волю на коллегиальное рассмотрение дела в составе судьи и арбитражных заседателей, заявив ходатайство об этом.

Но в таком случае остается неясным, какие же тогда дела, помимо указанных в абз. 2 ч. 3 ст. 19 АПК, не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей, почему соответствующий перечень нельзя считать исчерпывающим.

В постановлении Президиума ФАС Северо-Западного округа от 1 ноября 2002 г. N 56 предлагается следующее толкование указанной нормы:

"Возможность отклонения арбитражным судом ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей прямо следует из содержания части 3 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предусматривающей выбор кандидатуры арбитражного заседателя лишь после удовлетворения такого ходатайства. Буквальное толкование АПК РФ допускает отклонение ходатайства в двух случаях - либо пропущен месячный срок, предусмотренный частью 2 статьи 19 АПК РФ, либо дело не подлежит рассмотрению с участием арбитражных заседателей в соответствии с частью 3 статьи 17 АПК РФ.

Если по смыслу статьи 226 АПК РФ требования истца носят бесспорный характер или иск заявлен на незначительную сумму, вопрос о рассмотрении такого ходатайства и его удовлетворении следует решать вне зависимости от общих условий рассмотрения дел в порядке упрощенного производства. Последнее полностью исключает участие арбитражных заседателей. В свою очередь, заявленное участником процесса ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей исключает упрощенную процедуру, поскольку, по смыслу части 2 статьи 226 АПК РФ, означает отсутствие согласия сторон на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства.

Однако, исходя из названного выше буквального толкования положений АПК РФ, нельзя утверждать о предусмотренном в кодексе исчерпывающем перечне оснований для отказа в удовлетворении такого ходатайства. Основанием к отказу в его удовлетворении может послужить, в частности, злоупотребление стороной своими процессуальными правами".

С последним трудно согласиться, возможности отказа в удовлетворении обоснованного ходатайства, жалобы по мотивам злоупотребления заявителем процессуальным правом кодекс не предусматривает, процессуальные последствия соответствующего поведения иные, они установлены ст. 111 АПК.

Тем не менее после принятия указанных постановлений Президиума ВАС РФ практика федеральных судов начинает меняться. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15 ноября 2005 г. по делу N А56-49844/03 указано:

"В силу части третьей статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, вытекающие из гражданских и иных правоотношений, если какаянибудь из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Это требование закона является императивным и должно быть выполнено судом в том случае, если ходатайство заявлено стороной в споре своевременно, а дело не входит в категорию дел, предусмотренных частью второй названной статьи, не возникло из административных и иных публичных правоотношений и не является делом особого производства.

Спор по настоящему делу по своему характеру не входит в перечень споров, которые согласно абзацу второму части третьей статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей; ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей заявлено стороной в споре (ответчиком) и своевременно - в установленный законом срок.

Следовательно, настоящее дело подлежало рассмотрению в суде первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей, то есть коллегиально в порядке части первой статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в суде первой инстанции незаконным составом суда: единолично судьей вопреки требованию закона о коллегиальном рассмотрении дела".

Как можно заметить, в этом постановлении вопреки ранее сформулированной позиции ФАС Северо-Западного округа исходит из того, что перечень дел, указанных в абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК, является исчерпывающим.

Данная позиция фактически разделяется в постановлении ФАС Центрального округа от 11 июля 2005 г. по делу N А54-4938/04-С10.

Как указал ФАС Центрального округа, "отсутствие в Арбитражном суде Рязанской области необходимого количества арбитражных заседателей с надлежащим образом оформленными полномочиями по рассмотрению дел, возникающих из гражданских правоотношений, не может являться основанием для отказа в удовлетворении ходатайства ЗАО "Родина" о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей, заявленного с соблюдением процессуального законодательства...В связи с ходатайством стороны настоящее дело подлежало рассмотрению в составе судьи и двух арбитражных заседателей...".

Из обязательности удовлетворения своевременно заявленного ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей исходит и постановление ФАС Уральского округа от 24 августа 2005 г. по делу N Ф09-2655/05-С5, в котором указано, что отказ в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей по тем основаниям, что данный спор возник из административных и иных публичных правоотношений, не основан на законе, так как споры о признании недействительными решений общих собраний акционеров в силу Гражданского кодекс Российской Федерации, Федерального закона "Об акционерных обществах" относятся к спорам, возникающим из гражданских правоотношений.

Вместе с тем вопрос о том, при каких обстоятельствах можно считать, что ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей подано своевременно, продолжает вызывать трудности.

Если истец всегда имеет возможность заблаговременно заявить такое ходатайство, приложив его к исковому заявлению или включив в текст последнего, то у ответчика, вовлекаемого в возбужденный процесс, в этом плане изначально более ограниченные возможности. К тому же ему нет особого резона торопить события, ведь в случае заявления ходатайства в последний момент сохраняется шанс, что к дате судебного разбирательства не удастся сформировать коллегиальный состав суда, либо заседатели не успеют ознакомиться с делом, либо кто-то из них не сможет явиться в заседание и т.п., что повлечет необходимость отложения разбирательства.

Тем более что, как указано в п. 5 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. N 7 *(106), ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранных кандидатур арбитражных заседателей должны разрешаться арбитражным судом в сроки, обеспечивающие возможность их извещения о месте и времени судебного разбирательства, а также ознакомления с материалами дела до судебного разбирательства.

Корректное применение нормы ч. 2 ст. 19 АПК о подаче ходатайства не позднее чем за один месяц до начала разбирательства связано с уяснением природы указанного в ней срока.

Прежде всего возникает вопрос: можно ли вообще считать предусмотренный ч. 2 ст. 19 АПК период времени процессуальным сроком? Как представляется, этот вопрос не так прост, как может показаться.

Во-первых, в соответствии с ч. 4 ст. 113 кодекса течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока. С какой же календарной даты или события начинается течение срока на подачу указанного ходатайства? Ведь назначение даты судебного разбирательства зависит от суда, а не от стороны, последняя не может заранее знать, какую именно дату слушания дела установит суд, а следовательно, указанный в ч. 2 ст. 19 срок не может быть определен точно. Отсутствие исчерпывающей ясности в вопросе о моменте, с которого начинает течь срок, как представляется, в принципе не позволяет рассматривать период времени, обозначенный как "за месяц до начала", в качестве процессуального срока. Ведь любые сроки, в том числе и процессуальные, характеризуются определимостью начала их течения (ч. 4 ст. 113), а с этим связано и определение момента окончания срока (ч. 2 ст. 114 кодекса).

Изложенное можно проиллюстрировать следующим примером (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 ноября 2005 г. N А56-49844/03).

"Определением от 19.12.2003 исковое заявление Концерна принято к производству и назначено предварительное судебное заседание арбитражного суда первой инстанции на 06.02.2004.

Как видно из протокола предварительного судебного заседания от 06.02.2004, представителем ответчика было заявлено ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, представителем истца высказано мнение по этому ходатайству, которое, как указано в протоколе, отклонено судом, после чего предварительное судебное заседание отложено на 12.03.2004.

Определением от 12.03.2004 судебное заседание отложено на 23.04.2004 (т. 1, л.д. 149).

Определением от 23.04.2004 подготовка к судебному разбирательству признана оконченной, дело назначено к судебному разбирательству на 27.05.2004 (т. 2, л.д. 38). Затем судебные заседания неоднократно откладывались, а 13.05.2005 единолично судьей было принято решение и объявлена его резолютивная часть.

Таким образом, ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей было заявлено в срок, превышающий один месяц до начала судебного разбирательства".

В данном случае ходатайство было заявлено в предварительном заседании, но ведь в принципе оно могло бы быть заявлено и раньше, и позднее, а именно в любой момент вплоть до 13 апреля 2005 г., т.е. за месяц до вынесения решения. Следовательно, определить дату начала течения указанного в ч. 2 ст. 19 АПК срока заведомо невозможно.

Во-вторых, если считать, что в ч. 2 ст. 19 АПК речь идет о процессуальном сроке, то его пропуск должен был бы погашать право на совершение соответствующего процессуального действия, т.е. суд обязан был бы во всех случаях несвоевременного заявления ходатайства возвращать его без рассмотрения в силу ч. 2 ст. 115 АПК, если отсутствует ходатайство о восстановлении срока или если такое ходатайство отклонено.

Между тем практика свидетельствует об обратном, а именно о том, что ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, поданные позднее чем за месяц до начала судебного разбирательства, рассматриваются арбитражными судами по существу и либо отклоняются, либо удовлетворяются. Федеральные суды считают такую практику соответствующей закону. Ни в одном из анализировавшихся постановлений ФАС не указано, что, рассмотрев такое ходатайство, суд поступил неправильно, напротив, несвоевременная подача ходатайства рассматривается как основание для отказа в его удовлетворении, что было бы невозможно в случае пропуска процессуального срока на заявление ходатайства.

Так что указание в ч. 2 ст. 19 АПК на то, что ходатайство подается не позднее чем за месяц до начала разбирательства, представляет собой скорее условие рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей, несоблюдение которого может влечь отказ в удовлетворении ходатайства. Но если это так, то правила, относящиеся к процессуальным срокам, в том числе и положения о восстановлении процессуальных сроков, не могут применяться к "сроку", указанному в этой норме.

Между тем все без исключения федеральные суды исходят из того, что в ч. 2 ст. 19 АПК установлен именно процессуальный срок.

В качестве примера можно привести постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2005 г. по делу N Ф09-1311/04-С3, которым оставлено в силе определение суда первой инстанции от 11 февраля 2005 г. об отказе в восстановлении пропущенного срока на подачу ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, поскольку заявителю было разъяснено право заявить ходатайство о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей, а кроме того, определениями суда первой инстанции от 14 февраля 2005 г., от 3 марта до 10 марта 2005 г. ходатайства о восстановлении пропущенного срока и рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей с учетом ст. 159 АПК удовлетворены.

Интересная и, как представляется, правильная, по сути, трактовка нормы ч. 2 ст. 19 АПК дана в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 августа 2003 г. по делу N А19-19687/02-12-Ф022-544/03-С2:

"Как следует из материалов дела, 9 января 2003 года судом первой инстанции принято определение о назначении предварительного судебного заседания на 5 февраля 2003 года (л.д. 57, т. 2). 30 января 2003 года истцом было заявлено ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей (л.д. 82, т. 2). 5 февраля 2003 года в предварительном судебном заседании судом принято определение об отказе в заявленном ходатайстве (л.д. 91, т. 2). Основанием для отказа послужило то обстоятельство, что истец заявила указанное ходатайство менее чем за один месяц до начала судебного разбирательства, при этом судебное разбирательство было назначено на 12 февраля 2003 года в этом же предварительном судебном заседании.

Согласно части 2 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства.

По смыслу данной статьи указанный срок подлежит применению только в том случае, когда сторона знала или должна была знать дату начала судебного разбирательства, в связи с чем сторона может заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей в любое время до того момента, когда она узнала или должна была узнать о дате начала судебного разбирательства".

Суд может, но не обязан отклонить соответствующее ходатайство, поданное позднее чем за месяц до даты судебного разбирательства. Примером тому может служить постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 ноября 2005 г. по делу N Ф03-А24/051/2492.

Из него следует, что определением от 1 августа 2003 г. арбитражный суд в порядке ст. 137 АПК посчитал дело подготовленным к судебному разбирательству и назначил его рассмотрение на 4 сентября 2003 г.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, которое удовлетворено определением суда от 29-30 апреля 2004 г. - 6 мая 2004 г.

Определением суда от 24 мая 2004 г. арбитражные заседатели привлечены к участию в деле.

Однако до вынесения указанного определения судья единолично рассматривал дело, допрашивал свидетеля, показания которого приняты во внимание при принятии решения по делу.

В связи с этим, поскольку дело в арбитражном суде первой инстанции рассмотрено в незаконном составе суда, судебные акты были отменены с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В практике возникает вопрос: вправе ли сторона, по ходатайству которой вынесено определение о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, отказаться от такого ходатайства?

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 на этот вопрос дается следующий ответ: "Сторона, по ходатайству которой вынесено определение о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, вправе отказаться от ходатайства до начала судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства разрешаются арбитражным судом с учетом мнений других лиц, участвующих в деле. Если суд при разрешении заявления стороны об отказе от рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей установит, что другая сторона против его удовлетворения и желает, чтобы дело было рассмотрено с участием арбитражных заседателей, то суд отказывает в удовлетворении заявления и, если арбитражные заседатели еще не были выбраны, предлагает сторонам выбрать кандидатуры арбитражных заседателей в соответствии с частью 3 статьи 19 Кодекса".

Данная позиция, как представляется, не является бесспорной. Отказ от ходатайства возможен до того, как оно рассмотрено. После вынесения определения, которым разрешен вопрос об удовлетворении ходатайства или об отказе в его удовлетворении, суд не может считать ходатайство незаявленным. Если ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей удовлетворено, то не может быть удовлетворено новое ходатайство о единоличном рассмотрении дела, так как существует неотмененный судебный акт о рассмотрении дела в коллегиальном составе. Этот акт является обязательным, в том числе и для вынесшего его суда, и подлежит исполнению. Суд не может отменить свое определение о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, даже и по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку оно не может быть обжаловано отдельно от судебного акта, которым дело разрешено по существу, а следовательно, не является предметом самостоятельной проверки в процедурах пересмотра, установленных гл. 34-37 кодекса.

Поэтому думается, что заявление об отказе от уже разрешенного судом ходатайства не может быть рассмотрено, так как этому препятствует наличие вступившего в законную силу судебного акта (п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК).

В связи с этим, как представляется, является правильным подход, изложенный в постановлении ФАС Уральского округа от 30 июня 2005 г. по делу N Ф09-518/05-С3.

Как следует из этого постановления, судом первой инстанции было удовлетворено заявление арбитражного заседателя гр. Узбековой Н.Г. о самоотводе, а истцу предложено выбрать иных арбитражных заседателей. Последним был заявлен отказ от рассмотрения дела с участием заседателей, который был судом принят.

По итогам судебного заседания судом первой инстанции 11 февраля 2005 г. принято решение, подписанное судьей единолично.

Как указал ФАС Уральского округа, "согласно ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело, рассмотрение которого начато составом суда, должно быть рассмотрено этим же составом суда.

В данном случае судебное заседание, в котором настоящее дело рассматривалось по существу, начато в коллегиальном составе судей, а завершено в единоличном.

Указанное нарушение является безусловным основанием к отмене судебного акта (п. 1 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)".

По вопросу о том, должен ли суд предложить сторонам другие кандидатуры арбитражных заседателей, если имеются возражения против представленных кандидатур, судебная практика также неодинакова.

Например, в постановлении ФАС Московского округа от 22 октября 2004 г., 20 октября 2004 г. по делу N КГ-А40/9060-04-п указано:

"Нарушения процессуального права, по мнению истца, выразились в том, что дело рассмотрено незаконным составом суда. Такой вывод истец делает на том основании, что судом первой инстанции, по мнению истца, не соблюдена процедура назначения арбитражных заседателей. Назначив заседателей не из списка, представленного истцом, суд отклонил эти кандидатуры по не предусмотренному законом основанию: "неудачно выбранные кандидатуры арбитражных заседателей".

Суд удовлетворил ходатайство истца о рассмотрении дела коллегиально с участием арбитражных заседателей, т.е. право истца на коллегиальное рассмотрение дела нарушено не было. В соответствии с положениями статьи 19 АПК РФ суд вправе самостоятельно определить кандидатуры арбитражных заседателей, поэтому довод кассационной жалобы о том, что суд неправомерно отвел кандидатуры арбитражных заседателей, предложенные истцом, несостоятелен".

С приведенной правовой позицией трудно согласиться. У суда нет полномочий по собственному усмотрению отклонять кандидатуру арбитражного заседателя, представленную стороной, если нет оснований к отводу заседателя. В то же время это не исключает того, что суд должен учитывать мнения сторон по представленным кандидатурам и в отсутствие прямых оснований к отводу.

Поэтому, как представляется, в большей степени соответствует смыслу закона иной подход, сформулированный в постановлении ФАС Уральского округа от 28 сентября 2005 г. по делу N Ф09-286/05-С3.

Из этого постановления следует, что суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Каждая сторона выразила несогласие с выбранной другой стороной кандидатурой арбитражного заседателя. Суд не предложил сторонам выбрать другие кандидатуры арбитражных заседателей, а сделал это самостоятельно. Как указал ФАС Уральского округа, при таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт принят с нарушением положений ч. 4 ст. 19 АПК, в связи с чем подлежит отмене.

Иначе обстоит дело в случаях, когда замена арбитражного заседателя вызвана его неявкой. В соответствующих случаях суды не считают, что замена заседателя осуществляется в таком же порядке, как и их первоначальное назначение, а именно в порядке, предусмотренном ч. 3 и 4 ст. 19 АПК. Такая позиция мотивируется следующим образом (постановление ФАС Московского округа от 21 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/5847-04; аналогичная позиция изложена также в постановлении ФАС Московского округа от 20 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/5763-04):

"Поскольку выбранный ответчиком арбитражный заседатель К. известил суд о невозможности участвовать в рассмотрении настоящего дела, суд привлек в качестве арбитражного заседателя Ч.

В кассационной жалобе заявитель ссылается на нарушение судом ст. 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в силу которой в случае установления обстоятельств, при которых кандидат не может участвовать в качестве арбитражного заседателя, суд предлагает соответствующей стороне выбрать другую кандидатуру.

Данные доводы суд кассационной инстанции не может принять во внимание, как основанные на ошибочном толковании закона.

В силу ч. 4 ст. 19 АПК РФ вышеназванная обязанность возложена на суд только в случае, если кандидат не может участвовать в качестве арбитражного заседателя ввиду наличия оснований для его отвода, предусмотренных п. 1-4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 19 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражные заседатели пользуются правами и несут обязанности судьи. Следовательно, к вопросам привлечения к рассмотрению дела арбитражных заседателей в части, не урегулированной ст. 19 АПК РФ, подлежит применению ст. 18 АПК РФ. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ длительное отсутствие судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе является основанием для замены судьи.

Учитывая, что арбитражный заседатель К. известил суд о невозможности участвовать в рассмотрении настоящего дела в связи со служебной командировкой, суд правомерно произвел его замену".

Приведенная правовая позиция представляется небесспорной. Рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей предполагает право сторон предложить суду кандидатуры заседателей, и только если сторона не воспользовалась этим правом, суд может назначить заседателя по своему усмотрению. В этом, собственно, и состоит наиболее существенная особенность формирования состава суда с участием арбитражных заседателей. Как представляется, в подобных случаях следует исходить из единства и непротиворечивости воли законодателя, наделившего стороны правом участвовать в формировании состава суда путем выбора арбитров из числа непрофессиональных судей, в том числе и правом предлагать суду другую кандидатуру арбитражного заседателя, если предложенная ранее кандидатура неприемлема в силу указанных в законе (ст. 21 АПК) обстоятельств. Нет оснований полагать, что если заседатель не может участвовать в рассмотрении дела по другим причинам, то определение новой кандидатуры должно происходить как-то иначе.

Интерес в связи с этим представляет правовая позиция, изложенная в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26 февраля 2004 г. по делу N А56-935/03:

"В соответствии с частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации и корреспондирующими ей статьями 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах все равны перед законом и судом; каждый имеет право при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Указанные положения, относящиеся к общепризнанным принципам и нормам международного права, согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации. По смыслу этих положений право каждого на судебную защиту посредством законного, независимого и беспристрастного суда означает, в частности, что рассмотрение дел должно осуществляться законно установленным, а не произвольно выбранным составом суда.

В силу системного толкования положений статей 17 и 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения ходатайства лица о привлечении арбитражных заседателей к рассмотрению дела все вопросы, разрешаемые арбитражным судом, разрешаются коллегиально в составе судьи и двух арбитражных заседателей.

Согласно статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато составом суда, должно быть рассмотрено этим же составом суда.

В целях реализации конституционных гарантий обеспечения права на судебную защиту к числу безусловных оснований отмены обжалованного судебного акта отнесены те, которые свидетельствуют о существенном нарушении порядка судопроизводства при осуществлении правосудия.

Как видно из обжалуемого определения, оно вынесено с участием в судебном заседании только одного привлеченного арбитражного заседателя, то есть в неполном составе, что в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене судебного акта".

Определение об отказе в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не подлежит обжалованию, поскольку не препятствует движению дела. Соответствующая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 3 июня 2005 г. по делу N А56-3908/05, постановлениях ФАС Московского округа от 9 февраля 2005 г. по делу N КГ-А40/11643-04-ж, от 6 апреля 2004 г. по делу N КГ-А41/2432-04, от 18 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/520-04. В последнем, в частности, указано:

"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает обжалование определения, вынесенного по результатам рассмотрения ходатайств...о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Довод жалобы о том, что определение от 18 ноября 2003 года в части отказа в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей может быть обжаловано, поскольку оно препятствует движению дела, не может быть признан обоснованным, поскольку после отклонения указанного ходатайства у суда не было процессуальных препятствий для дальнейшего рассмотрения дела, а доводы о необоснованном отклонении ходатайств... о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей могут быть приведены при обжаловании решения, принятого по результатам рассмотрения спора".

Правда, имеются и исключения. Постановлением ФАС Поволжского округа от 26 июня 2003 г. по делу N А12-17310/02-С13 оставлены без изменения определение суда первой инстанции от 26 февраля 2003 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, и постановление апелляционной инстанции от 10 апреля 2003 г., которым данное определение также было оставлено без изменения. Из изложенного следует, что и апелляционный суд, и кассационный суд рассматривали жалобы на указанное определение по существу, что вряд ли правильно.

Изложенные подходы показывают неоднозначность всех последствий введенного действующим АПК правового регулирования вопросов, связанных с участием арбитражных заседателей. С одной стороны, расширение прав сторон на рассмотрение их спора с участием заседателей направлено на демократизацию правосудия в сфере экономической деятельности, повышение прозрачности судопроизводства, осуществляемого арбитражными судами. С другой стороны, рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей объективно усложняет и удлиняет процесс, и этим, естественно, пользуется сторона, не заинтересованная в скорейшем рассмотрении дела. Некоторые вопросы, связанные с таким участием, остались не урегулированными законодателем, как, например, вопрос о порядке замены заседателя по основаниям, указанным в п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК, другие решены не вполне четко, что, как было показано выше, вызывает различное толкование соответствующих норм кодекса в судебной практике.

Все это приводит к обжалованию судебных актов по мотивам рассмотрения дела в незаконном составе суда, а последнее обстоятельство является безусловным основанием к отмене судебного акта, т.е. к обесценению результата состоявшегося процесса даже при правильном по существу решении.

Внесению необходимой ясности в вопрос о рассмотрении дел с участием арбитражных заседателей, устранению возможностей для затягивания судебного процесса путем заявления соответствующего ходатайства способствовало бы установление в АПК (ст. 19):

1) правила о рассмотрении с участием арбитражных заседателей лишь некоторых категорий дел, где действительно требуется наличие специальных познаний в соответствующей сфере деятельности, где опыт арбитражных заседателей, сведущих в данной области, дополняет знания и опыт профессионального судьи. Перечень таких категорий дел мог бы устанавливаться Пленумом ВАС РФ, как это имело место в период проведения эксперимента по рассмотрению дел с участием арбитражных заседателей;

2) правила о том, что ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено: истцом - при подаче искового заявления, ответчиком - до своего первого возражения по существу спора;

3) правила о том, что отклонение судом представленной стороной кандидатуры арбитражного заседателя возможно не только при наличии оснований к его отводу, но и вследствие длительного отсутствия заседателя, в том числе ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе;

4) правила о том, что при отклонении кандидатуры заседателя по указанным выше основаниям, а равно при его замене по основаниям, указанным в п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК, суд предлагает соответствующей стороне выбрать другую кандидатуру в порядке, установленном ч. 3 ст. 19 АПК.