36. Тема 13 Источники (Формы) права

2. Соотношение понятий «исток», «источник», «форма» права.

3. Виды источников (форм) права.

4. Источники (формы) современного российского права.

5. Нормативно-правовой акт как основной источник российского права.

1. Понятие и виды источников права

Вплоть до настоящего времени в юриспруденции не выработано единого подхода к пониманию сущности источника права. Еще около столетия назад Л. И. Петражицкий указывал на имеющиеся в юридической науке разногласия, отмечая при этом, что «источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей, и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существующего или существовавшего права».¹³¹

В современной теории государства и права источник права рассматривается в нескольких смысловых значениях.

Во-первых, в качестве источников права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т. д.

Во-вторых, под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т. п.

В-третьих, источниками права являются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного характера, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права.

На основании того, что термину «источник права» придаются столь разнообразные значения, предложено использовать другое выражение – «форма права».

О соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяжении многих десятилетий в юридической литературе ведется спор. Да и понимание собственно юридического источника права неоднозначно. Часть исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы;¹³² другие – единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы;¹³³ третьи – форму установления и выражения правовых норм¹³⁴ и т. д. При этом авторы могут вести речь о нормотворческой деятельности государства, либо о результатах этой деятельности, либо о том и другом, объединяя оба явления общим понятием «внешняя форма».¹³⁵ Такая неопределенность объясняется прежде всего отсутствием ясности в понимании самого феномена права, что приводит к «смешению» общеправового (право как социокультурное явление включающее нормативно-правовой массив, правовую идеологию и психологию, правовое поведение) и легалистского (право как «возведенная в закон воля государства») подходов к проблеме соотношения «источника» и «формы» права.

В контексте общеправового подхода понятия «источник» и «форма» рассматриваются как тождественные категории и в наиболее общем виде означают способ внешнего выражения правовых норм¹³⁶. При этом в качестве источников (форм) права рассматриваются как традиционные (юридические обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры, нормативные акты), так и нетрадиционные (правовые идеи, концепции, доктрины; процедуры; общественные отношения; правоприменительные акты и акты толкования права) способы правовыражения.

На наш взгляд, применительно к позитивному праву целесообразно говорить о его истоках и формальных источниках¹³⁷.

Истоками права являются условия, предшествующие принятию и внедрению в общественные отношения соответствующего формального источника. Соответственно, формальным источником права является нормативный текст, определяющий правила возможного, должного, недопустимого поведения, устанавливающий последствия подобного поведения, а также закрепляющий механизмы реализации правовых норм.

Говоря об истоках права как о предпосылках правообразования, целесообразно различать первичные и производные условия появления норм права.

В качестве первичных истоков следует рассматривать общественные отношения, складывающиеся в определенном социуме на определенном этапе его исторического развития. Любые отношения в любом обществе в своей динамике подчинены объективной закономерности — стремлению к упорядоченности. При этом, система общественного порядка представлена двумя противопоставляемыми, однако взаимно обусловливающимися подсистемами, объединяющими поведенческие установки, признаваемые социально полезными и социально вредными. Установкам, позиционируемым в качестве социально полезных, обществом, а впоследствии аппаратом публичной социальной власти придается общезначимый характер, а их неисполнение либо нарушение отдельными индивидами либо коллективами воспринимается как социально вредное и, следовательно, запрещенное, а значит, и наказуемое поведение.

В качестве производных истоков права следует выделить концептуальные, психологические и технические основания правообразования. Производный характер названных истоков обусловлен тем, что они непосредственным образом связаны с общественными отношениями, нуждающимися в правовом упорядочении, и являются для этих отношений своего рода надстроечным элементом.

Концептуальные истоки складываются из различных теоретических конструкций, рассматриваемых в качестве гипотетических моделей будущих формальных источников. К числу концептуальных истоков права могут быть отнесены научные доктрины и теории, а также модели соответствующих нормативных правовых актов, в рамках которых получают наиболее образное выражение стремления общества и власти к выработке и внедрению в процессы социальной жизнедеятельности наиболее эффективных правовых форм.

Психологические истоки права связаны с психологической составляющей правосознания лиц, наделенных компетенцией в сфере правотворчества. Изначально истоком права является индивидуальная воля человека, сначала являющегося творцом правовой нормы, а затем — объектом правового воздействия. При этом индивидуальное волеизъявление первично и для обычного (исходящего от общества), и для указного (исходящего от аппарата публичной власти) права. В современных условиях влияние индивидуальной (корпоративной) воли на процессы правообразования получило свое наиболее яркое выражение в институте парламентского лобби.

Технические истоки права связаны с юридической техникой правообразования. Следует различать технические истоки формирования правовых семей и технические истоки принятия и внедрения формальных источников права.

Говоря об истоках образования правовых семей целесообразно выделение двух видов технологий правообразования: социоисторической и рецепционной.

Социоисторическая технология правообразования представляет собой технический исток формирования англосаксонской правовой семьи, а также семей мусульманского и традиционного права. Названные правовые семьи формировались по достаточно сходной технологии: формирование общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании; возникновение типовых поведенческих стандартов, которым в силу их повторяемости придавалась общезначимость; юридизация этих правил, заключающаяся в их обеспечении системой государственных гарантий и санкций¹³⁸.

Рецепционная технология правообразования представляет собой технический исток формирования романо-германской правовой семьи. Образование данной семьи связано со своеобразным возрождением (рецепцией) в странах, расположенных в пределах территориальных границ бывшей Римской империи¹³⁹, юридических форм древнеримского права, которые затем наполнялись современным (для соответствующей исторической эпохи) правовым содержанием. Последующее развитие и распространение за пределы Центральной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, сопровождавшейся насильственной экспансией правовых институтов стран-метрополий в традиционные (религиозные) правовые системы колонизируемых народов. Также имело место добровольное заимствование (вторичная рецепция) другими странами положений и принципов данной правовой системы¹⁴⁰. Представляется, что именно по такому пути пошла в своем правовом развитии Россия.

Технические истоки принятия и внедрения формальных источников права различаются в зависимости от того, какой формальный источник выступает в качестве основного в той или иной правовой семье. Для англосаксонской семьи — это прецедент, для романо-германской — нормативный правовой акт, для религиозной — священное писание и акты, производные от него. Естественно, что техника разработки и принятия названных источников накладывает отпечаток и на последующую правоприменительную и правоохранительную деятельность.

В отличие от истоков являющих собой предпосылки правообразования, формальные источники (юридические формы) характеризуют внешние формы выражения действующих норм права.

В рамках данного учебного пособия понятия «источник права» и «форма права» будут рассматриваться как тождественные. Понимание формальных источников права и их классификация будут осуществляться в контексте концепции реалистического позитивизма. В соответствии с этой концепцией, источник права – это внешняя форма выражения правовой нормы, средство обретения правом юридической силы.