§ 3. Формальные основания проведения следственных действий. Санкционирование некоторых действий.

В некоторых случаях закон требует, чтобы решение о прове­дении следственного действия было облечено в форму постанов­ления органа расследования. Так, предусматривается вынесение постановлений об обыске (ст. 168 УПК РСФСР), выемке (ст. 167), освидетельствовании (ст. 181), получении образцов (ст. 186), на­значении экспертизы (ст. 184). Иногда (ст. 167, 168) необходимо вынесение мотивированного постановления. Смысл этих требо­ваний - в обеспечении осторожного, внимательного подхода к принятию решения о проведении следственного действия, свя­занного с ограничением прав и свобод его участников. Разумеет­ся, и к решению о проведении других следственных действий ор­ган расследования должен относиться продуманно, но когда речь идет о названных выше следственных действиях необходим осо-

116

бо ответственный подход к принятию решения. Представляется, что мотивировка решения должна излагаться в любом постанов­лении, а не только в постановлении о проведении обыска и выем­ки. Более того, представляется целесообразным выносить поста­новления о проведении и таких следственных действий как след­ственный эксперимент, поверка показаний на месте, предъявле­ние для опознания. Указанные действия являются сложными, как по отображаемым объектам, так и по применяемым познаватель­ным операциям и весьма трудоемкими, вследствие чего необхо­димо специально аргументировать их проведение. К тому же Предварительное обдумывание цели этих следственных действий поможет избежать ошибки в выборе нужного действия.

С учетом важного значения постановления следует признать, что проведение следственного действия без его вынесения оказы­вается неправомерным, что приводит к недопустимости получен­ного доказательства. Все это позволяет считать постановление о проведении следственного действия, в отличие от фактического основания, его формальным основанием.

Острой проблемой, связанной с обоснованием решения о про­ведении следственного действия, является санкционирование по­становления прокурором или судом. Особенно это касается тех следственных действий, которые связаны с ограничением кон­ституционных прав и свобод граждан, т.е. обыска, осмотра в жи­лых помещениях, выемки, в т.ч. выемки почтово-телеграфной корреспонденции (ПТК). Санкционирование их проведения про­курором или судом, ограничивая определенным образом само­стоятельность следователя, выступает дополнительной гарантией обоснованности решения, особенно необходимой в случаях, ко­гда речь идет о вторжении в сферу прав и свобод участника след­ственного действия. По действующему УПК обыск (по общему правилу) и выемку ПТК (всегда) должен санкционировать проку­рор. Однако Конституция РФ установила, что ограничение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений допускается только на основании судебного решения (ст. 23 Кон­ституции РФ).

Это означает, что теперь выемка ПТК может осуществляться только с разрешения суда. Не вполне ясна сложившаяся в связи с принятием Конституции РФ ситуация с обыском и осмотром в

117

жилых помещениях. Конституция провозглашает, что жилище неприкосновенно и никто не вправе проникать в него против воли проживающих в нем лиц, иначе как в случае установленных феде­ральным законом или на основании судебного решения (ст. 25).

Учитывая, что из этого вытекают различные варианты приня­тия решения об обыске и выемке, новому УПК предстоит опре­делить, в каких случаях такое проникновение возможно без раз­решения суда, и какими гарантиями оно должно сопровождаться, а также, когда необходимо получить разрешение суда. Проект УПК РФ предусматривает, что осмотр, обыск и выемка в жилых помещениях могут проводиться без получения разрешения суда при согласии проживающих в нем лиц, а в случае отказа следова­тель должен облагаться за разрешением в суд (ч. 8 ст. 187, ч. 2 ст. 196 ПпоектаУ' иредложетт э™ представляются спорными. Если

производство осмотра в жилом помещении часто соответствует интересам проживающих там лиц (например, по делам о квар­тирных кражах), то трудно себе представить, чтобы обыскивае­мый добровольно соглашался подвергнуть свое жилище обыску, который всегда порождает в глазах окружающих подозрение в причастности обыскиваемого к преступлению. Кроме того, со­гласие часто может оказаться вынужденным (как это бывает при так называемой «добровольной выдаче»)²' Д^{а и в сл}Уч^ае отказа утрачивало бы всякий смысл обращение за разрешением на обыск к суду, поскольку объективно это давало возможность ли­цу укрыть искомые объекты. Представляется, поэтому, что пред­почтительней иной путь: в законе должен быть определен пере­чень случаев, когда орган расследования вправе входить в жилое помещение с целью обыска, выемки или осмотра, не имея разре-

1 Обращает внимание нечеткость предписаний Проекта по этому вопросу.

Так, согласно ч. 1 ст. 196 обыск должен производиться по постановлению сле­дователя, санкционированного прокурором. Однако из смысла ч.2 этой статьи вытекает, что для обыска в жилом помещении требуется разрешение суда. Не­ясно, как разграничить эти случаи.

2 Обыск без разрешения суда допускает и законодательство США. Одним из

оснований для этого является согласие обыскиваемого. Однако, если оно оказа­лось следствием угроз, насилия или обмана, оно не расценивается как добро­вольное и юридического значения не имеет. См. Махов В.Н., Пешков М.А. Уго­ловный процесс США. Досудебные стадии. М.: 1998. С.73; Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.: Спарк. 1998. С.70, 78-92.

118

шения суда. В Проекте УПК к числу таких случаев отнесена воз­можность уничтожения объекта, подлежащего изъятию, и сокры­тия разыскиваемого лица. Учитывая международный и отечест­венный опыт, к таким случаям следовало бы отнести также пре­следование подозреваемого, обнаружение подозреваемого в жи­лом помещении в момент кражи по сигналу с пульта, отсутствие судьи в месте проведения расследования, призывы о помощи, раздающиеся из жилища и т.п.¹

Во всех остальных случаях обыск, выемка и осмотр в жилище, занимаемом людьми, должны, на наш взгляд, производиться только с разрешения суда.

Процедура же получения разрешения суда, как представляет­ся, правильно определена в Проекте УПК: следователь, с согла­сия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о проведении следственного действия, излагаемое в мотивированном постанов­лении, судья же в кратчайший срок его рассматривает, при необ­ходимости получает от следователя нужные пояснения и мате­риалы и выносит постановление, которым разрешает ходатайство (п. 8 ст. 187, п. 2 ст. 196 Проекта). В основе решения судьи дол­жен лежать ответ на вопрос: имеются ли в материалах следствия достаточные данные, указывающие на возможность обнаружения искомых объектов.

Но только ли обыск и выемка должны санкционироваться су­дом? Конституция РФ охраняет от необоснованного нарушения не только свободу, но и личную неприкосновенность каждого гражданина. Они существенно ограничиваются при водворении обвиняемого и подозреваемого в психиатрическое лечебное уч­реждение для проведения судебно-психиатрической экспертизы, поскольку экспертируемые содержатся в условиях достаточно строгой изоляции. Поэтому Проект УПК РФ обоснованно пред­писывает в этом случае получать разрешение суда (ст. 221). Так­же и такое следственное действие, как освидетельствование, ог­раничивает неприкосновенность личности. Заметим, что освиде­тельствование потерпевших, как правило, соответствует их инте-

1 Подобные предложения выдвигают и другие авторы (см.: Пешков М.А.

Указ. соч. С. 70,78-92; Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М.: ИГПАН. 1998. С. 103,114.

119

ресам, т.к. является одним из средств изобличения лиц, причи­нивших им вред. Поэтому они обычно против освидетельствова­ния не возражают. Иное положение складывается при освиде­тельствовании обвиняемого или подозреваемого, поскольку в ре­зультате освидетельствования часто обнаруживаются данные, уличающие их в преступлении, которые эти лица, естественно, стремятся скрыть. Согласно ст. 181 УПК РСФСР постановление об освидетельствовании обязательно для освидетельствуемого и это означает, что оно может быть произведено принудительно с применением физической силы. При таких обстоятельствах га­рантии неприкосновенности личности фактически отсутствуют. Поэтому целесообразно установить судебное санкционирование освидетельствования, причем в отношении обвиняемого и подоз­реваемого - в каждом случае, а в отношении свидетеля и потер­певшего - лишь тогда, когда без освидетельствования свидетеля и

потерпевшего оказывается невозможным раскрыть преступле-1. При отсутствии основании для освидетельствования суд

может и не дать на него разрешения. В остальных случаях осви­детельствование свидетелей и потерпевших может, полагаем, производиться только по их согласию и в этом случае требование судебного санкционирования было бы излишним. Сказанное позволяет сделать следующие выводы: 1. Основания следственного действия - сложный процессу­альный институт, охватывающий различные процессуальные и фактические аспекты. Важную роль в его структуре играет нали­чие правомочий органа расследования на проведение расследова­ния по делу. Отсутствие таких полномочий равнозначно отсутст­вию оснований на проведение следственных действий, что при­водит к недопустимости полученных доказательств. Такие же последствия наступают в случае отсутствия формальных основа­ний о проведении следственного действия, т.е. соответствующих постановлений следователя.

1 Такой же порядок, как представляется, следует распространить на эксперт­ное обследование человека, а также на получение образцов физиологического ха­рактера Проект УПК РФ для проведения экспертизы потерпевших и свидетелей требует их добровольного согласия, данного в письменном виде (ст 215(3))

120

2. Столь же важен познавательный аспект. В нем раскрыва­ ется фактические основания проведения следственного действия: наличие информации, позволяющей сделать вывод о возможно­ сти извлечения из надлежащих источников искомых доказа­ тельств (т.е. достижения цели следственного действия). Именно по такой схеме должно быть определено в законе основание про­ ведения каждого следственного действия.

3. Не менее важен правообеспечительный аспект. Он, в до­ полнение к познавательному, ограничивает усмотрение органа расследования, устанавливая необходимость санкционирования (прокурором, судом) тех следственных действий, которые в наи­ большей степени стесняют права и свободы участников следст­ венного действия. В новом УПК РФ эти меры должны быть обо­ значены с необходимой полнотой и конкретностью.