4. Поняття та зміст арбітражного застереження

Необхідно враховувати, що господарські суди можуть приймати до свого провадження і розглядати справи за участю іноземних суб’єктів господарської діяльності, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи, окрім випадків виключної підсудності.

У даному випадку мова йде про арбітражне застереження – угоду сторін про передачу до господарського суду (арбітражної інституції) всіх або деяких спорів, які виникають або можуть виникнути між ними у зв’язку з конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.

Прихильники «договірної» теорії вважають, що арбітражна угода відноситься до звичайного цивільно-правового договору. Прихильники «процесуальної» теорії арбітражну угоду розглядають як угоду процесуального характеру. Інший підхід пропонує «змішана» теорія, прихильники якої вважають, що арбітраж у цілому є складним, комбінованим явищем, яке бере свій початок у цивільно-правовому договорі та отримує процесуальний ефект на підставі конкретного національного законодавства. Прихильники «автономної» теорії вважають, що арбітражна угода взагалі не є цивільно-правовим договором, оскільки жоден з цивільно-правових договорів сам по собі не може породжувати процесуальні наслідки. З іншого боку, арбітражна угода не є й угодою в галузі процесу, оскільки арбітраж виходить за рамки державної юрисдикції.

Як вбачається, найбільш обґрунтованою є «змішана» теорія. Так, арбітраж є таким правовим інститутом, який містить у своєму складі як матеріально-правові, так і процесуально-правові елементи.

Предметом арбітражної угоди є домовленість сторін про виключення конкретного кола спірних правовідносин, які виникли або можуть виникнути між сторонами арбітражної угоди, з підсудності державних судів і про передачу таких спорів на вирішення третейського суду (арбітражу).

Практика свідчить, що найчастіше сторони передбачають тільки арбітражну установу, яка розглядатиме спір, і право, яке підлягає застосуванню. Якщо в арбітражному застереженні не вказаний конкретний арбітражний орган, то у разі виникнення спори у відповідача з’являється можливість оспорити компетентність арбітражного органу, в який було подано позовну заяву, аргументуючи це тим, що сторони мали на увазі не цей арбітражний інститут. Така ситуація може призвести до серйозної затримки початку прийняття справи до розгляду, що, у свою чергу, дозволить відповідачу, якщо у нього є такий намір, припинити діяльність свого підприємства та ліквідувати його. Таким чином, може виявитися, що до моменту початку розгляду спору по суті відповідач юридично перестане існувати, внаслідок чого позивач втрачає як фактичну, так і юридичну можливість захистити свої права та отримати належну компенсацію.

Особливість арбітражного застереження полягає в тому, що визначити ідеальну формулу досить складно, зате легко встановити дефектне, неграмотне застереження. Із цього приводу Президія Вищого господарського суду України у роз’ясненні № 04-5/608 від 31.05.2002 р. «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств та організацій» вказав, що домовленість про третейський суд повинна бути точною, інакше арбітражна угода не може бути виконана, та відповідно спір розглядатиметься господарським судом. Таким чином, серед важливих умов арбітражного застереження (вид арбітражу, коло спірних питань, переданих на розгляд в арбітраж, місце для арбітражу ad hoc) особливу увагу необхідно приділяти правильній назві інституційного арбітражу, якщо сторони обирають цей вид.

Питання власної компетенції вирішує сам арбітраж. Це так звана доктрина «компетенції», яка отримала таку назву в німецькій правовій системі та широко поширена в теперішній час. Суть доктрини полягає в тому, що арбітражу надана можливість самому вирішувати питання про свою компетенцію.

Наведемо приклад, який особливо яскраво демонструє співвідношення права судового органу самостійно визначати свою компетенцію і права сторони на її оскарження. Незважаючи на чітку вказівку іншого органу в арбітражному застереженні, Міжнародний комерційний арбітражний суд прийняв до розгляду справу. Відповідач (голландська фірма) направив відзив на позов, не скориставшись правом (а не обов’язком) заявити про заперечення компетенції Міжнародного комерційного арбітражного суду до подання відзиву. На дану обставину (відзив) послався надалі апеляційний господарський суд м. Києва, мотивуючи відмову визнанням арбітражу некомпетентним. Крім того, апеляційний господарський суд м. Києва не звернув увагу на організаційно-правові розбіжності між Міжнародним комерційним арбітражним судом як самостійним арбітражним органом (інституційний арбітраж) і Торгово-промисловою палатою України, яка також, будучи самостійною організаційною одиницею, має право створювати третейський суд ad hoc (ст. 11 Закону України «Про торговельно-промислові палати»). Вказівка в арбітражному застереженні «питання підлягає врегулюванню в Торговельно-промисловій палаті України» зовсім не означає, що спір автоматично передається на розгляд до Міжнародного комерційного арбітражного суду.

Дійсно, з відзивом відповідач втратив право оспорити компетенцію арбітражу перед самим арбітражем у порядку доктрини «компетенції», але відповідач не втратив права оспорити рішення в цілому, посилаючись у тому числі й на дане процесуальне порушення. Ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», на яку послався апеляційний господарський суд, встановлює право, але не обов’язок, подати до Міжнародного комерційного арбітражного суду заяву про визначення компетенції; у статті так і написано: «може бути подано». Надання відзиву на позов не позбавляє сторону прав оспорити надалі компетенцію Міжнародного комерційного арбітражного суду; Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» такої заборони у прямій і винятковій формах не встановлює. Незалежно від того, зверталася сторона з відповідною заявою про компетенцію чи ні, апеляційний господарський суд, згідно зі ст. 34 вищезазначеного Закону, самостійно повинен перевірити відповідність складу третейського суду, арбітражної процедури угоді сторін. Міжнародний комерційний арбітражний суд у першій частині рішення чітко вказав, чим керувався, визначаючи свою компетенцію.

Підстава для компетенції – угода сторін, яка може бути виражена:

– арбітражним застереженням (у тексті самого контракту);

– обміном листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу тощо;

– окремою угодою сторін (арбітражною угодою) про те, які спори за всіма угодами між даними сторонами підлягають розгляду в певному арбітражі;

– обміном позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує про наявність арбітражної угоди, а інша проти цього не заперечує.

Арбітраж може послатися на одну з наведених підстав і, мотивуючи свою компетенцію, закріпити його в рішенні, а апеляційна та касаційна інстанції повинні самостійно перевірити їх. Предметом розгляду в апеляційному господарському суді є не оцінка намірів сторін дійти до угоди щодо компетентного органу (саме так оцінив апеляційний господарський суд поданий відзив на позов), а безпосереднє рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду, в якому він встановив підстави своєї компетенції. На підставі цих та інших доводів Верховний Суд України задовольнив касаційну скаргу.

Сторони не мають права визначати підсудність шляхом укладення арбітражної угоди (арбітражного застереження) у випадках, коли встановлена виключна підсудність. Так, ст. 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачений перелік виключної підсудності, який не є вичерпним. Таким чином, підсудність судам є виключною:

- якщо нерухоме майно, відносно якого виник спір, знаходиться на території України;

- якщо спір пов’язаний з оформленням прав інтелектуальної власності, які потребують реєстрації або видачі свідоцтва (патенту) в Україні;

- якщо спір пов’язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців;

- якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;

- якщо у справах про банкрутство боржник був визнаний ним відповідно до законодавства України;

- якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;

- в інших випадках, визначених законами України.

На практиці мали місце випадки, коли сторони, що мають місцезнаходження за межами України, в арбітражних застереженнях відзначали, що спори за укладеними контрактами підлягають юрисдикції Вищого господарського суду України, що є грубою помилкою. У роз’ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 08.02.1996 р. «Про деякі питання підвідомчості господарських спорів» мова йде про те, що господарські суди не мають права приймати до свого провадження справи за позовами проти відповідачів, що мають місцезнаходження за межами України, крім випадків, коли міждержавними договорами або угодами передбачене інше.