Глава 1. Понятие, сущность и общие положения договора коммерческой концессии (франчайзинга)

1.1. Основные черты и признака договора коммерческой концессии (франчайзинга)

В соответствии с действующим законодательством под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027ГК РФ).

Понятие «коммерческая концессия» использовалось при подготовке Гражданского кодексаРФ как наиболее близкое по смыслу английскому термину «франчайзинг» (franchising)¹. Однако у разработчиков проекта части второй ГК РФ не было однозначной позиции по вопросу о том, какое название должен носить договор, поименованный в гл. 54ГК РФ. Изначально предполагалось, что данный договор будет именоваться договором комплексной предпринимательской лицензии (во всяком случае, так он был назван в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ², подготовленной до принятия части второй ГК РФ). Но впоследствии было принято решение в пользу наименования «коммерческая концессия», нашедшего отражение в ныне действующем российском законодательстве.

Указанные обстоятельства обнаруживают, что терминологическая неясность в обозначении исследуемой договорной модели имеет глубокие исторические корни. В связи с этим понятие «коммерческая концессия», содержащееся в гл. 54ГК РФ, необходимо сопоставить с такими категориями, как«франчайзинг» и «коммерческая концессия» (в том ее понимании, какое превалирует в странах Западной Европы). Без такого сопоставления определить истинное содержание термина «договор коммерческой концессии» не представляется возможным.

Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням и является производным от слова «franchir», что в дословном переводе на русский язык означает «освобождать от рабства». Сегодня это слово имеет несколько разных значений в зависимости от сферы применения. Что же касается терминов «франчайзинг» и «франшиза», то они, по сути, равнозначны. Различия в их написании обусловлены лишь английской и французской транскрипцией в переводе на русский язык¹.

В юридической литературе нередко предпринимаются попытки дать франчайзингу наиболее полное и всеобъемлющее определение. Так, Е.А. Черепанова, полагая, что большинство исследователей уделяют внимание не всей совокупности признаков франчайзинга, а каким-либо его отдельным аспектам, предприняла новую для российской правовой науки попытку сформулировать наиболее емкое определение франчайзинга. Он, как полагает Е.А. Черепанова, представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь¹.

По дистрибьюторскому (эксклюзивному) договору одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре.

Наряду с франчайзингом дистрибьюторское соглашение входит в группу торгово-распределительных договоров, значительная часть которых представляет собой непоименованные контракты. Эти договоры заключаются, как правило, крупной компанией, желающей расширить рынки сбыта собственных товаров, работ или услуг, с предпринимателем-посредником. Последний при этом «встраивается» в процесс производства, становится его нераздельной частью².

В рамках дистрибьюторского договора концессионер становится перепродавцом товаров концедента. Он «продвигает» и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени производителя, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет (в отличие, например, от агента или комиссионера).

Однако самостоятельность дистрибьютора в выборе контрагента ограничена определенной в договоре территорией, в пределах которой он вправе распространять товары производителя, используя при этом принадлежащие последнему средства индивидуализации (товарные знаки, коммерческие обозначения и т.п.). Производитель же в свою очередь, как правило, оказывает содействие в «продвижении» товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является необходимым условием договора¹. И коль скоро речь идет о реализации товаров «под маркой» изготовителя, складывается ощущение, будто мы имеем дело с франчайзингом. Тем не менее, это не так.

Таким образом, для разграничения договора франчайзинга и дистрибьюторского договора используются два критерия: критерий сферы деятельности, на которую рассчитан договор, и критерий степени сотрудничества (интеграции) контрагентов. Иных критериев разграничения цивилистическая доктрина пока не выработала. Это относится не только к отечественной науке гражданского права, но и к западной доктрине, подтверждением чему служит разработанное Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) «Руководство по организации международной франчайзинговой сети».

Большинство отечественных ученых сходятся во мнении о том, что гл. 54ГК РФ регулирует именно отношения франчайзинга. Это означает, что применение к договору коммерческой концессии выработанных цивилистической доктриной критериев разграничения франчайзинга и дистрибьюции позволяет обособить регулируемый Гражданскимкодексомдоговор от эксклюзивных соглашений. Однако судебно-арбитражная практика не только опровергает тезис о наличии определенности в вопросе о критериях разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора, но и демонстрирует нежелание правоприменителя использовать данные критерии.

Иллюстрацией сказанному служат два дела, в разное время рассмотренные Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Так, рассматривая в ноябре 2009 г. спор о взыскании убытков в рамках договорного обязательства, суд дал юридическую квалификацию «Договору о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора».

По условиям данного договора Продавец предоставил Дилеру статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата «Полифепам» на территории Российской Федерации.

Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд пришел к выводу о том, что предметом указанного договора являлось предоставление истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата. Суд посчитал, что стороны, сформулировав предмет договора таким образом, стремились заключить договор коммерческой концессии и, следовательно, взаимоотношения контрагентов должны регулироваться нормами гл. 54ГК РФ и патентным законодательством.

Ссылка же на то, что сторонами был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора, судом была отвергнута, так как из содержания договора (в частности, из его предмета), по мнению суда, следовало, что договор является по своей природе договором коммерческой концессии¹.

Анализируя выводы, к которым пришел суд, необходимо обратить внимание на тот факт, что отношения контрагентов по договору о предоставлении исключительного права на реализацию определенного товара, в полной мере подпадающего под признаки эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, должны, как посчитал правоприменитель, регулироваться нормами гл. 54ГК РФ.

В другом деле, рассматривавшемся в декабре 2013 г., суд оценивал правомерность доводов Истца о недействительности заключенного им с Ответчиком дистрибьюторского договора.

Доводы Истца основывались на том, что по своей правовой природе данный дистрибьюторский договор представляет собой договор коммерческой концессии, а поскольку он не зарегистрирован в установленном законом порядке, то в соответствии со ст. 1028ГК РФ является ничтожным.

Суд установил, что по условиям заключенного сторонами договора Ответчик обязался продавать товар, поставляемый ему Истцом, от своего имени и за свой счет. Использование же Ответчиком средств индивидуализации Истца осуществлялось только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Таким образом, договором не предусматривалось фактическое предоставление комплекса исключительных прав Истцом Ответчику. Следовательно, совершенная сторонами сделка не обладает признаками коммерческой концессии, и потому ее регистрация не требуется¹.

Сравнивая выводы, сделанные судом в разное время по двум схожим делам, можно обнаружить, что в первом случае одна сторона (производитель) не предоставляла другой стороне (распространителю) в целях организации продажи медицинского препарата никаких исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (права на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау и т.п.), однако суд признал такой договор находящимся в сфере правового регулирования гл. 54ГК РФ; во втором же случае суд посчитал, что заключенный сторонами договор не соответствует признакам договора коммерческой концессии, несмотря на то что по его условиям одна сторона предоставляла другой стороне комплекс исключительных прав (а ведь это свойственно именно договору коммерческой концессии), и признал спорный договор дистрибьюторским.

Как видно, в российской правоприменительной практике не наблюдается единства подходов к разграничению договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, чему в свете буквального смысла формулировок, содержащихся в ст. 1027 ГК РФ, имеется логичное объяснение:

• во-первых, п. 2 ст. 1027 ГК РФ не исключает существование договора коммерческой концессии, ориентированного исключительно на продажу (перепродажу) пользователем товаров правообладателя. В законе сказано, что договор может содержать указание на его применение к определенной сфере предпринимательской деятельности, в том числе к продаже товаров, полученных пользователем от правообладателя;

• во-вторых, в новой редакции п. 1 ст. 1027ГК РФ изначально заложена возможность включения в состав комплекса лишь тех исключительных прав, которые обычно предоставляются производителем эксклюзивному дистрибьютору. Ими являются права на товарный знак и на коммерческое обозначение.

Сказанное означает, что вывод о нераспространении положений гл. 54ГК РФ на дистрибьюторские (эксклюзивные) договоры нуждается в дополнительной аргументации.