Покровский И.A. Право и факт в римском праве. - Киев, Типография Императорского университета Св. Владимира Н.Т. Корчак-Новицкого, 1898 г.

Право и факт в римском праве Предисловие

Значительная часть предлагаемой работы (§ 1 - 5, § 9) была напечатана под заглавием "Die actiones in factum des classischen Rechts" в Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. XVI, Romanistische Abtheilung (1895). Эта статья вызвала как неблагоприятные, так и благоприятные отзывы о себе, причем с обеих сторон одинаково признается, что установленная мною точка зрения на вопрос резко врывается в систему общепринятых учений о нем.

Отзыв первого рода принадлежит m-r Егтаn'у (проф. Лозаннского и Женевского Университетов), который, во-первых, посвятил моей статье целый специальный параграф в своем сочинении "Servus vicarius. L'esclave de I'esdave remain". (1896. § 23. pp. 498 - 509), a во-вторых, в сокращенном виде изложил свои замечания в рецензии, помещенной в Centralblatt fur Hechtswissen-schaft (September. 1896). - В первом сочинении Erman начинает с заявления, что моя статья "a remis en question jusgu'aux bases memes des theories jusqu'ici adoptees sur ces matieres", и называет мою теорию революционной ("theses revolutionnaires" - p. 498). Затем следует изложение (не вполне, впрочем, полное и последовательное) моей теории и тех аргументов, которые кажутся m-r Erman'y наиболее говорящими в ее пользу. Но эти аргументы не убеждают автора; он противопоставляет им целый ряд других доказательств и в заключение говорит: "La these de Pokrowsky sur la caractere in factum et la consomption ope exceptionis de toutes les actions pretoriennes est conforme a quelques faits, qui sans elle sont assez difficiles u expliquer. Mais cette these est contredite par tant d'autres faits, aussi surs que cathegoriques, qu'elle ne saurait etre admise. Aussi faudra-t-il en rester purement et simplement a Tancienne theorie". (p. 509). - В Centralblatt f. RW. Erman повторяет в сжатом виде свои возражения, но уже делает мне уступку в одном из существенных для моей теории пунктов, признавая именно вместе со мной (§ 5), что в устах классических юристов выражение "actio in factum civilis" является contradictio in adjecto, и что оно есть "freie und recht unglucklicbe Erfindung der Kompilatoren".

Оставляя разбор замечаний Erman'a до соответствующих мест в тексте, мы здесь заметим только, что многие из его возражений являются только повторением старого, давно известного, и что они не были бы мне сделаны, если бы автор был ближе знаком с положением этих частных вопросов уже в существующей литературе. Доказательства этому читатель найдет в тексте (особенно в §§ 6 и 7).

Сочинение Erman'a "Servus vicarius" вызвало в свою очередь рецензию Hugo Kruyer'a, в Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXIV, II Heft (1897), и рецензент здесь, между прочим, берет под свою защиту от нападок Erman'a мою теорию. "Zwar hat Erman, говорит Kruger, auf manche Bedenken hingewiesen, und ich muss ihm zugeben, dass Pokrowsky's Darlegungen der Nachprtifung und Nachhilfe bedurftig sind. Aber der Grundgedanke scheint mir richtig zu sein und es ist nur zu bedauern, dass er ihn nicht scharf genug zum Ausdruck gebracht und so selbst zu Missverstandnissen Anlass gegeben hat". По мнению рецензента, особенно настойчиво должна была бы быть указана та мысль, что претор jus facere non potes, и потому всякий преторский иск должен быть по необходимости actio in factum; даже если в формуле его встречается "dare facere oportere" (напр., при исках с перестановкой субъектов), - то и там это dare facere oportere есть для данного иска только простой - для jus civile безразличный - факт. "Ве? dieser Auffassung, продолжает Kruger, die mir als die Pokrowsky's ergibt, schwinden nicht nur manche Einwande Erman's, sondern losen sich, wenn zunachst auch nicht alle, so doch die meisten Schwierigkeiten des Problems und das zeugt von einem Fortschritte gegeniiber den bisherigen Theorien. Aber ich zweifle nicht, dass die Schwachen, auf die Erman aufmerksam gemacht hat, kein dauerndes Hinderniss Widen werden".

Что касается той мысли, на которую я, по мнению Kruger'a, не достаточно настойчиво указывал, то я не знаю, как еще настойчивее я должен был ее проводить, чтобы эта настойчивость не перешла в назойливое твержение одного и того же. Та идея, которую отмечает Krister, высказывалась мною много раз - и гораздо подробнее - и при отдельных категориях исследуемых исков и в заключении (ср. стр. 44, 56 - 57, 68, 70 - 72, 102 - 103 Zeitschr. d. Sav. St.). Замечание Kruger'a, пo моему мнению, иллюстрирует скорее субъективное состояние лица, привыкнувшего к старой точке зрения на вопрос: общепринятое учение настолько укрепилось в науке, настолько пустило корни в массе отдельных более мелких вопросов, что, естественно, необходимо некоторое время и некоторое раздумье, пока последователи господствующего учения освоятся с иной постановкой нашего вопроса и пока все эти более мелкие отделы будут соответственным образом перестроены.

Как бы то ни было, издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа появляется теперь значительно дополненной. Наиболее существенными дополнениями представляются §§ 6 и 7, которые присоединены мною не столько для подкрепления моей теории (с этой стороны они могли бы быть изложены короче), сколько потому, что затрагиваемые в них вопросы приобретают с моей точки зрения, как мне кажется, совершенно иное освещение.

Но добытые в настоящей работе результаты открывают перед нами, смею думать, совершенно новые и новые широкие перспективы. Вопрос о делении римских исков на actiones in jus и in factum conceptae перестает быть вопросом о незначительном формальном различии, каким он был до сих пор, и становится вопросом о глубоком материальном различии в самой структуре цивильных и преторских исков, а вместе с тем и вопросом о различной юридической природе римского цивильного и преторского права. Только при помощи этих результатов мы можем установить настоящий характер известного дуализма в римском праве и, таким образом, достигнуть истинного понимания, как общего, развития римского права, так и его исторических особенностей. Исследованию этих глубоких и важных вопросов будет посвящена вторая часть нашей работы, которой поэтому мы позволяем себе дать одно общее заглавие - "Право и факт в римском праве".

И. Покровский Киев . Январь. 1898.