2.2. Уголовное право и рф и аналогия

  В Уголовном кодексе РФ 1996 г. впервые в отечественном уголовном праве в ранг закона были возведены принципы уголовного законодательства (ст. 3-7 УК). Среди них законодатель на первое место поставил принцип законности. Его уголовно-правовое содержание отражает известную классическую формулу "нет преступления, нет наказания без указания о том в законе". Она означает, что к уголовной ответственности может быть привлечено только лицо, совершившее общественно опасное деяние, прямо запрещенное уголовным законом. При этом наказание за совершенное преступление также назначается в пределах, установленных уголовным законом¹¹.

 В соответствии с принципом законности применение уголовного закона по аналогии не допускается. Об этом прямо указано в ч. 2 ст. 3 УК.

 Путь российской уголовно-правовой науки к такому пониманию принципа законности и, соответственно, к отрицанию возможности применения аналогии, был довольно сложен и тернист.

 Принцип "нет преступления без указания о том в законе" впервые был зафиксирован в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года (в редакции 1885 г.). Уголовное уложение 1903 года начиналось с определения преступления, под которым понималось "деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания". Несомненно, что данная формулировка означала провозглашение принципа "нет преступления без указания о том в законе".

 И хотя циркуляр НКЮ предписывал использовать аналогию только в исключительных случаях, "когда деяние подсудимого точно не предусмотрено Уголовным кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью", ее применение было достаточно широко распространено. Аналогия применялась в случаях квалификации организации лжекооперативов, подделки иностранной валюты, мужеложства, отказа от дачи покупателю сдачи и других деяний, прямо не запрещенных кодексом¹².

 УК РСФСР 1926 г. сохранил норму об аналогии. В ст. 16 указывалось, что если то или иное общественно-опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления. Это одно из немногих нормативных определений аналогии в уголовном праве.

 Применение аналогии объяснялось наличием пробелов в советском уголовном праве в сочетании с необходимостью борьбы с классовым врагом. Те "осторожные" сторонники применения аналогии, которые усматривали в ней "временное отступление от строгой законности, необходимое в период быстрых преобразований в праве" , подвергались жесточайшей критике.

 Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г. не предусматривали применения аналогии. Статья 3 Основ (ст. 3 УК) устанавливала: "Уголовной ответственности и наказанию подлежат только лица, виновные в совершении преступления, т.е. умышленно или по неосторожности совершившие предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние". Соответственно, социальная характеристика преступления как деяния общественно опасного, дополнилась правовой - предусмотренностью деяния уголовным законом. Отмену аналогии, безусловно, следует рассматривать как важный шаг на пути к укреплению законности. Однако, как показала практика, это не исключило ее фактического применения.

 Подобные решения совершенно справедливо уже в то время были расценены как применение уголовного закона по аналогии и нарушение принципа "нет преступления без указания о том в законе".

 Отсутствие в уголовном законодательстве специальной нормы об ответственности за угон автомототранспортных средств (ст. 212.1 была включена в УК только в 1965 г.), по признанию современников, "приводило к незаконному возрождению института аналогии". В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других - как кража или самоуправство¹³.

 Завуалированную форму аналогии представляла собой квалификация как мошенничества присвоения или растраты личного имущества граждан (до 1994 г. УК РСФСР в ст. 92 предусматривал ответственность за подобные посягательства лишь в отношении государственного или общественного имущества). Мнение, что подобного рода практика формально не противоречит закону, так как присвоение есть вариант злоупотребления доверием как способа мошенничества, нельзя поддержать ни формально, ни по существу. Злоупотребление доверием при присвоении или растрате в отличие от мошенничества не предопределяет перехода к лицу имущества, а происходит, когда имущество уже находилось во владении, и притом правомерном, виновного. Соответственно, при мошенничестве умысел виновного на завладение имуществом возникает до его передачи, а при присвоении - лишь после того, как имущество передано на законных основаниях¹⁴.

 В связи с законодательным запретом на применение аналогии ее вопросы в советском и современном уголовном праве как-то отошли на "задний" план. Как в общетеоретической, так и в уголовно-правовой литературе сложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии, причем отрицалась не столько возможность фактического ее применения, (вышеприведенные факты были известны юридической общественности и не давали основания для подобной постановки вопроса), сколько теоретическая ее допустимость при наличии пробела. Между тем, тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. как впрочем, и ст. 3 УК РСФСР 1960 г., позволяют сделать иной, не такой категоричный вывод.

 При сопоставлении содержания ч. 1 и 2 ст. 3 УК возникает несколько вопросов, связанных со сферой действия части второй данной статьи. Во-первых, ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий или же это означает полное исключение аналогии закона? Во-вторых, является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с ч. 1 ст. 3 УК, своеобразной защитой от аналогии закона, или он охватывает всю сферу уголовно-правового регулирования? И, в третьих, возможен ли абсолютный, полный запрет на применение аналогии в уголовном праве?

 Этот подход представляется нам наиболее оптимальным. Как бы широко не трактовать запрет аналогии, под ним подразумеваются лишь запрещение применять нормы, определяющие преступность деяния, к отношениям, не криминализированным уголовным законом. Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел не позволяют считать достаточным социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона.

 Что же касается конкретных примеров применения аналогии в настоящее время, то в качестве такового можно привести ситуацию, возникшую после принятия УК 1996 г. в связи с пробельностью ст. 69 УК. Квалификация преступлений, совершенных виновным, сомнению не подвергается. Проблема возникала при определении окончательного наказания по совокупности. Строго придерживаясь текста ст. 69, назначить его не представлялось возможным из-за отсутствия в законе правила назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Придерживаясь позиции о полной недопустимости аналогии, суды в течение полутора лет вообще не должны были принимать решения по указанным делам. Однако, можно (и нужно) было выбрать и другой вариант: применить аналогию закона, воспользовавшись правилами, изложенными в ч. 2 или 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение ч. 2 данной статьи исходя из принципа о толковании возникающих сомнений в пользу виновного (подсудимого). И практика шла именно по такому пути¹⁵.

 В современной литературе по уголовному праву аналогия определяется как "восполнение пробела в праве, когда закон применяется к случаям, прямо им не предусмотренным, но аналогичным тем, которые непосредственно регулируются этим законом", либо как "применение к деянию, не подпадающему под признаки состава преступления, близкой по характеру нормы", либо как "привлечение кого-либо к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные прямо в УК деяния".

 Интересно, что в этих, по существу мало, чем отличающихся друг от друга определениях, раскрывается понятие только аналогии уголовного закона. Возможность применения уголовного закона на основании общеправовых и уголовно-правовых принципов (аналогии права) не допускается даже теоретически.

 Криминалисты рассматривают аналогию права чаще всего как противоречащую самой идее законности. Это было бы так, если использовать ее как средство признания тех или иных деяний уголовно наказуемыми. Но ведь речь идет о другом: о том, чтобы обеспечить правильное применение закона, с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию. И если в данной области отсутствуют какие-либо законодательные установления материального порядка, то почему суд не может руководствоваться общими началами, задачами, целями и принципами уголовного права? Да, конечно при аналогии права элемент творчества субъекта правоприменения существенно возрастает, олицетворяя собой его усмотрение. Моделируется норма, которая представляется правоприменителю обусловленной общими правовыми идеями. Ввиду этого повышается опасность необоснованного решения. Но такое рациональное решение, безусловно, предпочтительней, нежели полное усмотрение суда¹⁶.

 Попав один раз в "капкан" из-за собственной ошибки, законодатель вновь "забыл" указать возраст уголовной ответственности, на сей раз в ст. 151 УК РФ 1996 г. В контексте действующего уголовного законодательства буквальное толкование было тем более парадоксальным, что за вовлечение несовершеннолетнего в преступление подлежало ответственности лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста, а за вовлечение в совершение непреступных антиобщественных деяний - при буквальном толковании также и лицо, не достигшее этого возраста. Ошибка была исправлена только спустя 7 лет. Как все это время следовало применять данную норму? Разумеется, исходя из повышенного возраста уголовной ответственности в 18 лет. Но каким образом придать этому решению законный статус? Полагаем, что решить этот вопрос ни в рамках ограничительного толкования, как считают некоторые ученые, ни даже в рамках аналогии закона, не удастся.

 Строго говоря, в данном случае, единственным видом толкования, которое следует применить, может быть только толкование систематическое (следует обратиться к содержанию ст. 20 УК РФ). После этого все встает на свои места: ответственности подлежит лицо, достигшее 16 лет. Другое дело, что такая постановка вопроса абсурдна: толкование не может повлечь последующую корректировку закона вопреки ясно выраженному и выясненному его смыслу (пускай даже смысловое содержание закона и выводится из текста, наличие в котором технико-юридической ошибки, очевидно)¹⁷.

 Аналогия же закона здесь в принципе неприменима (даже безотносительно к ее запрещенности), поскольку анализируемое деяние уголовным законом запрещено и обращаться к схожим нормам уголовного закона нет необходимости. Поэтому единственным выходом является решение вопроса на основании основополагающего принципа уголовного права, присущего многим правовым системам: в сомнительных случаях следует выбирать решение, наиболее благоприятное (менее репрессивное) для лица, совершившего общественно-опасное деяние. А это, по-нашему мнению, и есть аналогия права.