Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

"очень хороший для развития финансовой индустрии Гражданский кодекс (пока он так не выглядит, я имею в виду новый проект)", в котором должна быть закреплена "высокая степень экономической свободы" <1>. Еще более откровенно высказался по этому поводу тогдашний президент Московской межбанковской валютной биржи Р.А. Аганбегян: "...в Америке принятие Sarbanes-Oxley Act об ответственности директоров привело к тому, что из российских эмитентов на американском рынке за последние годы разместились единицы, потому что уровень ответственности и стоимость страховки таковы, что в Лондоне размещаться выгоднее. Что касается Англии, то она сейчас принимает свой так называемый Bribery Act, который очень похож на американский Foreign Corrupt Practices Act с очень широкими полномочиями. Под него подпадают в том числе компании, которые имеют листинг в Лондоне, их директора, менеджмент и т.д. Это создает для нас, как это ни интересно звучит, уникальные возможности, в том числе для возвращения большей части собственного рынка, ушедшего за рубеж. Но сам по себе он не вернется. У нас регуляторно так получилось, что создано достаточно большое количество барьеров для доступа инвесторов к нам... Законодательная работа по снятию этих барьеров может привести к тому, что возникнет целый ряд магнитов здесь, которые позволят эту ликвидность, фактически, и рынок вернуть сюда, что послужит очень мощным стимулом развития экономики в России" <2>.

--------------------------------

<1> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы" (Первый Петербургский международный юридический форум, 20 мая 2011. СПб., 2011. С. 61 - 62).

<2> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы". С. 64 - 65.

Таким образом, высказан недвусмысленный призыв к созданию максимально льготных юридических условий для любых инвесторов, включая разного рода недобросовестных лиц и откровенных мошенников, которых названные деятели, видимо, считают наиболее подходящими инвесторами и игроками на отечественном финансовом рынке. Едва ли, однако, "корпоративные пустышки" и однодневки, фактически не обладающие никаким (даже минимальным) капиталом, способны реально содействовать финансово-экономическому развитию. Их деятельность в условиях рыночного хозяйства в определенной мере неизбежна, но, как свидетельствует опыт развитых правопорядков, не она определяет содержание и перспективы совершенствования корпоративного законодательства. Поэтому требование твердого (в том числе минимального) уставного капитала хозяйственных обществ остается одним из краеугольных камней корпоративного права континентально-европейского типа. Для отказа от него в российском законодательстве пока не представлено никаких серьезных оснований.

§ 5. Личная ответственность участников корпорации по ее долгам

1.Случаи "проникающей ответственности"

вкорпоративном праве

Как известно, фундамент корпоративного права (а по сути и всего учения о юридических лицах) составляет последовательное отделение юридической личности (самостоятельной правосубъектности) и имущества корпорации от личности и имущества ее участников (принцип отделения). На этом основополагающем принципе базируется и ограничение ответственности учредителей (участников) корпорации по ее долгам их вкладами в ее имущество, составляющее смысл самой конструкции юридического лица как "корпоративного щита", защищающего личное имущество его участников от требований третьих лиц (кредиторов корпорации).

Современная либерализация законодательных требований к объему и составу имущества юридических лиц, к порядку их создания и функционирования, с одной стороны, ведет к максимальному упрощению процедуры получения предпринимателями такого "щита от кредиторов", а с другой стороны, неизбежно порождает злоупотребления в виде создания многочисленных "пустышек", однодневок, дочерних, "внучатых" и офшорных компаний, нередко преследующих противоправные цели и позволяющих их учредителям уходить от личной имущественной ответственности за результаты своих действий в гражданском обороте. Одним из ответов правоприменительной практики и доктрины на эту ситуацию стало появление и обоснование в современном корпоративном праве ряда высокоразвитых правопорядков возможности использования кредиторами компании ответственности, распространяющейся на личное имущество ее участников, путем "проникновения" кредиторов к такому имуществу с целью сделать его объектом ответственности. В западноевропейской доктрине такая "проникающая ответственность" (Durchgriffshaftung) именуется также "проникновением за корпоративные покровы" (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), а в американском праве - "прокалыванием корпоративной маски" (Piercing Corporate Veil), за которой скрываются учредители (участники) корпорации. Иными словами, речь идет о случаях отказа от применения принципа отделения имущества компании от имущества ее участников.

Возможность отказа от принципа отделения, т.е. фактически от самой конструкции юридического лица, в литературе нередко оправдывается ее "соответствием элементарному чувству справедливости", что и объясняет ее наличие в самых разных правопорядках - как европейского континентального, так и англо-американского типа <1>. Не случайно в судебной практике применение "проникающей ответственности" или "прокалывания корпоративной маски" обычно обосновывается наличием

злоупотребления предоставленными правами, а в германском праве - нарушением принципа добросовестности (Treu und Glauben). Так, в одном из своих решений Верховный суд Германии указал, что "если предпринимателю известно, что его поведение с точки зрения честного оборота может считаться недобросовестным (sittenwidrig), тогда его не оправдывает неправильное разъяснение адвоката о том, что такое поведение допустимо" <2>.

--------------------------------

<1> Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 209 (Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

<2> Ibid. S. 212, Fn. 18.

Очевидна затруднительность объяснения такого рода ситуаций с позиций экономического учения о сокращении издержек. Неслучайно поэтому американские представители неоклассического учения обычно резко возражают против применения такой ответственности и предлагают всячески ограничивать ее, ссылаясь на то, что "риск личной ответственности отпугивает инвесторов" (в том числе и особенно тех, кто в действительности ничего или почти ничего не вложил в имущество корпорации), хотя именно в американском праве родилась концепция "прокалывания корпоративной маски".

В судебной практике такие случаи обычно допускаются в отношениях с участием обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ, т.е. объединений капиталов (business corporations в собственном смысле слова), и не распространяются на деятельность объединений лиц - полных и коммандитных товариществ или партнерств в американском и английском праве, а также на отношения с участием некоммерческих корпораций - союзов <1>. Чаще всего дело касается тех ситуаций, в которых форма юридического лица используется его единственным или господствующим участником в качестве "инструмента для обхода определенных правовых предписаний", т.е. для злоупотребления правом.

--------------------------------

<1> В австрийском праве возможность "проникающей ответственности" не исключается для коммандитистов и даже для членов действующих с идеальными целями союзов (Vereine), поскольку на практике и эти последние создают структуры холдингового типа, допуская при этом недокапитализацию нижестоящих союзов, "смешение компетенции" ("сфер действия") и другие злоупотребления формой юридического лица (см.: Kalls

S., Nowotny Ch., Schauer M. Österreichisches Gesellschaftsrecht. S. 442 - 443, 451, 1261).

В качестве "проникающей ответственности" в западноевропейской корпоративно-правовой доктрине обычно рассматривают следующие случаи ответственности участников корпорации (компании) по ее долгам:

1)ответственность единственного участника хозяйственного общества (или участника, фактически полностью контролирующего его деятельность) по долгам такой корпорации;

2)ответственность материнской компании по долгам своего дочернего общества;

3)дополнительную ответственность участника корпорации по ее долгам

вслучае ее банкротства.

Однако все три названные ситуации являются лишь предпосылками такой ответственности; для ее наступления необходимы дополнительные специальные условия.

"Проникающая ответственность" подразделяется на:

-"прямое", или "подлинное проникновение" (direkter, echter Haftungsdurchgriff), применение которого открывает кредиторам компании личное имущество ее участников независимо от виновного характера их поведения;

-"ненастоящее проникновение" (unechter Haftungsdurchgriff),

основанное на появлении убытков у компании и ее кредиторов в результате личной вины ее участников (например, в наступлении ее банкротства), которые в силу этого обязаны отвечать по долгам своей компании личным имуществом в порядке традиционной деликтной ответственности;

-"поперечное проникновение" (Querdurchgriff), при котором перед кредиторами отвечают несколько компаний, контролируемых одним и тем же лицом;

-"обратное проникновение" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании (что в виде исключения допускает судебная практика отдельных западноевропейских стран, например Швейцарии).

В качестве примера "обратного проникновения" иногда приводится ситуация, когда ссылка главного акционера на самостоятельность контролируемого им акционерного общества служила исключительно его освобождению от исполнения возложенной на него обязанности по материальному содержанию физического лица - кредитора. По господствующему мнению, она не представляется бесспорной, поскольку более корректным в этом случае было бы обращение взыскания на корпоративные права такого акционера, а не на имущество его компании.

В качестве иных примеров "обратного", или "дружественного проникновения" (gesellschafterfreundlicher Durchgriff) рассматриваются также встречавшиеся в судебной практике ситуации, в которых основной или единственный участник корпорации получает право требовать от ее должника исполнения от имени и в интересах своей компании. Однако и такие случаи вызывают серьезные сомнения в своей обоснованности, поскольку следуемое компании имущество в результате применения

"дружественного проникновения" может попасть в состав личного

имущества ее участника в ущерб ее кредиторам. Поэтому "обратное проникновение" остается одним из сомнительных случаев "проникающей ответственности".

В качестве разновидности "проникающей ответственности" нередко рассматривается общепризнанная и в большинстве случаев законодательно закрепленная возможность возложения ответственности по долгам компании на ее участников и (или) руководителей в процессе ее банкротства. В этом случае кредиторы компании получают определенное удовлетворение своих требований не напрямую, а с помощью конкурсной массы, в которую поступает имущество, полученное в результате удовлетворения требований конкурсного управляющего к указанным лицам.

Удовлетворению требований кредиторов корпорации в конечном счете может способствовать и расширяющаяся ответственность ее руководителей (директоров и членов коллегиальных органов) за причинение убытков корпорации в связи с ненадлежащим исполнением их корпоративных обязанностей. Ведь в результате этого соответствующим образом увеличивается имущество, принадлежащее корпорации (или поступающее в конкурсную массу).

2. Обоснование и условия "проникающей ответственности"

Наиболее тщательно на протяжении более полувека институт "проникающей ответственности" разрабатывается в германском корпоративном праве. Здесь создано несколько теорий, обосновывающих применение такой ответственности, т.е. допустимость отказа от корпоративной формы разделения имущества и личности компании и ее участников.

Одной из первых стала "теория субъективного злоупотребления"

(subjektive Missbrauchslehre). Согласно этому подходу в случаях использования юридического лица для совершения злоупотреблений в виде обхода закона, нарушения договорных обязательств или обмана третьих лиц его участники тем самым в собственных противоправных интересах сами нарушают его юридическую самостоятельность, поэтому основания для разделения личности и имущества юридического лица и его участников отпадают. Обосновывающие его авторы исходят из того, что корпорация как таковая заслуживает признания лишь тогда, когда она используется для той законной цели, для которой она была создана.

Другой теорией стала теория нормативных целей (Normzwecklehre), основывающаяся на том, что юридическое лицо представляет собой обычную фикцию, "конструктивную аббревиатуру". Поэтому принцип отделения его имущества от имущества его участников оправдан лишь тогда, когда его применение не исключает объективные юридические критерии - смысл и цели норм права, применимых к соответствующей ситуации. В дальнейшем обе названные теории стали базой для многочисленных современных взглядов, нередко отличающихся лишь некоторыми нюансами.

В германской судебной практике применение "проникающей ответственности" обосновывается разнообразными мотивами, среди которых преобладают ссылки на недобросовестное поведение, злоупотребление правом и несоблюдение общего запрета нарушать "принцип доброй совести"

(Treu und Glauben).

Близкую позицию занимает австрийская правоприменительная практика, рассматривающая такую ответственность в качестве разновидности дополнительной (субсидиарной) ответственности участников корпорации по ее долгам. Так, в решении Верховного суда Австрии от 31 мая 1983 г. было отмечено, что "никто не вправе использовать правовую форму юридического лица для того, чтобы наносить ущерб третьим лицам или обходить законы"; в решении от 29 апреля 2004 г. этот суд указал, что ответственность участника корпорации по ее долгам "не может быть сведена к случаям злоупотреблений", хотя, как разновидность юридической ответственности, она несомненно "предполагает виновное и противоправное поведение участника корпорации", например "противоправное соучастие" в деятельности ее менеджмента <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Stelzer M.A. Beschränkte Haftung und unternehmerische Verantwortung. S. 131, 134.

Одним из наиболее частых оснований применения "проникающей ответственности" в австрийской правоприменительной практике и доктрине считается квалифицированная недокапитализация компании. Под этим понимается не просто недостаток или отсутствие необходимых средств, а осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел "с высокой вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск" должен вести к "неуспеху за счет кредиторов"

<1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. S. 867.

Österreichisches

Gesellschaftsrecht.

Обычно квалифицированная, или материальная, недокапитализация имущества компании охватывает случаи либо изначального недостатка ее имущества (допущенного учредителями уже в момент создания юридического лица), либо недостатка, появившегося в случае расширения сферы ее деятельности без дополнительно необходимого материального обеспечения. В этих случаях участники компании, не сделавшие дополнительных взносов в ее имущество, должны считаться с возможностью обращения взыскания кредиторов на их личное имущество. Материальная недокапитализация отличается от номинальной недокапитализации, при которой компания покрывает недостаток финансовых средств за счет чужого (заемного), а не собственного капитала, что вполне допустимо и не влечет "проникающей ответственности" для ее участников.

Vermögensvermischung

В швейцарском корпоративном праве недокапитализацией, влекущей "проникающую ответственность", считается только ситуация, когда акционеры (участники) сознательно наделяют свою компанию (например, дочернее общество) столь незначительными средствами, что она изначально является нежизнеспособной. Германская же судебная практика рассматривает квалифицированную недокапитализацию как умышленное недобросовестное поведение, причиняющее вред кредиторам компании, особенно когда речь идет о совершении компанией или ее участниками за счет компании высокорискованных сделок, ведущих к уменьшению основного капитала компании. Такое поведение становится основанием обычной деликтной ответственности не только компании, но и ее участников, связанных с этими действиями.

Другим основанием "проникновения" кредиторов к личному имуществу участников корпорации в германском и австрийском праве считается смешение имущества компании и ее участников (участника) ( ). Об этом в конкретной ситуации могут свидетельствовать отсутствие или недостатки бухгалтерского учета,

позволяющего скрывать недостаток имущества корпорации и затруднять его отграничение от личного имущества участника, контролирующего ее деятельность; отсутствие контроля за исполнением обязательных предписаний о восполнении имущества компании до необходимого размера и т.п. При этом ответственность участников компании является неограниченной и не зависящей от их вины, хотя судебная практика нередко освобождает от нее миноритариев, лишенных реальной возможности воздействовать на ведение дел компании <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 213 - 214.

Близким к этому основанию является иногда встречающееся смешение сфер ведения бизнеса (Sphärenvermischung) , при котором участник компании занимается тем же бизнесом, что и компания, причем нередко под сходной фирмой и даже с использованием тех же помещений и того же персонала. В соответствии с господствующими в судебной практике и доктрине взглядами такая ситуация исключает как для него, так и для его компании возможность ссылаться на принцип отделения в отношениях с кредиторами.

Во французской судебной практике возложение имущественной ответственности по долгам компаний на их учредителей (участников) допускается, если установлено смешение корпоративного имущества с имуществом их членов (confusion des patrimoines) в форме, например, использования имущества компании как собственного, в частности направления полученных ею кредитов или товаров на личные цели контролирующих ее участников <1> или находящихся под их влиянием других юридических лиц; либо допускаются злоупотребления юридической личностью ("корпоративной маской") в виде создания фиктивных компаний (

société fictive), за фасадом которых скрываются лица, в действительности осуществляющие соответствующую деятельность (dirigeant de fait), в том числе путем смешения сфер ведения бизнеса или смешения имущества компании и ее основного участника (участников). Такое положение дел французский суд усмотрел, например, в ситуации, когда руководителем общества с ограниченной ответственностью оказался 19-летний ученик - сын руководительницы другой компании, с которой это общество находилось в тесных коммерческих связях <2>.

--------------------------------

<1> Так, по одному из дел апелляционный суд возложил имущественную ответственность по долгам акционерного общества на членов его руководящего органа, установив, что с момента своего создания общество осуществляло "чрезмерные инвестиции" (des investissements demesures), в частности приобретение недвижимости для передачи семье своего управляющего, а не для коммерческого использования, что также свидетельствовало о недостатках контрольной работы его органа (Merkt H.,

Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 227, Fn. 91).

<2> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 230, Fn. 104.

Однако вместо "проникновения за корпоративные покровы" здесь обычно используется особый иск, предусмотренный правилами Торгового кодекса о неплатежеспособности (банкротстве) компаний, - l'action en comblement de passif (иск о восполнении покрытия пассивов), который предъявляется к участникам органов управления компанией и (или) к участникам компании, контролирующим ее деятельность. Фактически он основан на тех же предпосылках и ведет к тем же результатам, что и ответственность участников корпорации за недокапитализацию ее имущества по германскому и австрийскому праву.

Достаточно широко "снятие корпоративной маски" используется в современной судебной практике Испании (несмотря на отсутствие прямых законодательных оснований и критику в теоретической литературе). Поводом для этого стали два решения Верховного суда Испании, принятые в начале 80-х годов прошлого века. В одном из них указывалось, что "необходимо видеть реальных лиц, стоящих за компанией, не ограничиваясь этой юридической формой"; в другом было указано, что предъявление требования к компании прерывает исковую давность в отношении требований к обществу, единственным участником которого является эта компания; в целом же следует исходить из того, что принципы добросовестности и справедливости в конкретных ситуациях допускают "проникновение к личному субстрату компании", которой закон предоставил самостоятельную правосубъектность, если этого требует защита частных интересов кредиторов или публичных интересов, поскольку "одежда юридического лица" используется в качестве средства обмана <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 231 - 232, Fn. 104.

Виспанской судебной практике применяется не столько "доктрина проникающей ответственности", сколько ее практические последствия в виде привлечения к имущественной ответственности учредителей (участников) или руководителей юридического лица. Это имеет место главным образом в случаях злоупотребления юридической формой компании в целях обхода закона (например, при передаче в этих целях физическим лицом определенного имущества созданному и контролируемому им юридическому лицу) или нарушения (неисполнения) договорных обязательств (например, при неоплате полученного товара компанией одного лица не исключается прямой иск кредитора к ее участнику). Вместе с тем в удовлетворении таких требований отказывается при недоказанности наличия недобросовестных или злостных намерений у ответчика.

Вцелом же западноевропейские правопорядки достаточно осторожно относятся к "проникающей ответственности", рассматривая случаи ее применения как исключения из общего правила - принципа отделения. В Европе отчетливо сознают, что широкое использование "снятия корпоративных покровов" в конечном счете ведет к игнорированию самой конструкции юридического лица.

3."Прокалывание корпоративной маски" в американском

ианглийском корпоративном праве

Наиболее широкое применение рассматриваемая ответственность в виде так называемого "прокалывания корпоративной маски" нашла в американской судебной практике, которой, собственно, и принадлежит авторство этой юридической конструкции. По некоторым данным, число случаев ее применения судами США ежегодно составляет в среднем около 4000. В Законе о предпринимательских корпорациях штата Техас (Texas Business Corporation Act) этому институту даже посвящена специальная норма - ст. 2.21 (иными словами, здесь он урегулирован статутным, а не прецедентным правом).

Такой подход проистекает из свойственного американской правовой системе недоверия к самостоятельной личности самого юридического лица, которое традиционно считается лишь юридической фикцией, основанной на относительно легко опровержимой "презумпции" раздельного существования корпорации и ее участников (the law presumes that corporations are separate from their shareholders). Поэтому корпорацию здесь принято рассматривать либо в качестве полученной от государства "привилегии" (as a privilege granted by the state), злоупотребление которой оправдывает применение личной ответственности участников корпорации, либо как их договорное соглашение (contractual arrangement), наличие неясностей в котором также

допускает "проникновение" к личному имуществу его участников. Классическим ("парадным") примером "проникающей ответственности"

в американской доктрине корпоративного права считаются несколько дел по искам к единоличным владельцам компаний такси. Учредители этих компаний, имея по нескольку автомобилей-такси, с целью ограничения своей ответственности создали под каждый автомобиль отдельную компанию с минимальным имуществом и общую компанию-холдинг, будучи их единственными участниками. При этом американские суды возлагали ответственность перед кредиторами таких компаний на их единственного владельца (horizontal piercing), а при недостатке его имущества - на другую принадлежащую ему аналогичную компанию (reverse piercing), но отказывали в последовательном возложении ответственности сначала на материнскую компанию и затем - на ее единственного участника.

Вместе с тем "прокалывание корпоративной маски" в современной американской правоприменительной практике также требует наличия ряда определенных дополнительных условий. Такие условия составляют тест на возможность обсуждения вопроса о применении "прокалывания корпоративной маски" (Circumstances Test) и основываются на различных доктринах, оправдывающих эту возможность.

Наиболее распространенными среди них являются:

1)"доктрина alter ego", согласно которой суду необходимо установить тесную связь корпорации и ее участников (участника), при которой первая фактически становится "другим я" последних, использующих ее для достижения неправомерных или недобросовестных целей и результатов, а признание отделения корпорации от ее участников противоречит публичному порядку (public policy);

2)"инструментальная доктрина", согласно которой истец должен доказать, что корпорация является "только средством (инструментом) достижения целей" незаконно или недобросовестно действующих участников, при этом полностью контролирующих всю ее деятельность;

3)"агентская доктрина", согласно которой корпорация рассматривается лишь в качестве агента, действующего исключительно в интересах своих участников-принципалов.

В американской правоприменительной практике весьма широко используется "доктрина идентичности", применяя которую суд сравнивает обстоятельства дела с заранее определенным перечнем критериев, допускающих "прокалывание корпоративной маски". К ним, в частности, также относится недокапитализация (inadequate capitalization) корпорации при ее создании. Таковая считается имеющей место, если имущество компании изначально было настолько незначительным, что делало иллюзорной возможность успешного ведения дел, объявленных предметом

еедеятельности.

Правда, "неадекватная капитализация" компании сама по себе также недостаточна для применения "проникающей ответственности": при ином подходе и в отсутствие в большинстве американских штатов установленных