orlov_g_n_disser

61

связи с этим опционные договорные конструкции нельзя отнести и к категории смешанных договоров.

С принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»50

законодатель предлагает субъектам предпринимательства две законченные формы с использованием опционных договорных конструкций: 1) опцион на заключение договора и 2) опционный договор.

П. 1 ст. 429.2 ГК РФ определяет, что в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты представляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора представляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом. Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

П. 1 ст. 429.3 ГК РФ устанавливает, что по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

50 Федеральный закон от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации»: «Собрание законодательства РФ», 09.03.2015, № 10, ст. 1412.

62

ГК РФ не раскрывает содержания и предмета самого опциона как обязательства и перечня прав и обязанностей, которые данное обязательство может породить у его сторон, что необходимо для дальнейшего развития и практического использования опционных договорных конструкций.

Полагаем, что к опциону надо подходить не только как к правовой договорной конструкции, но и как к правовому средству51, которое помогает участникам предпринимательских отношений наиболее эффективным образом построить свои договорные отношения, предоставляя механизм изменения предмета договорного обязательства в заранее определенном объеме в зависимости от совершаемых одной из сторон таких отношений действий.

При введении в ГК РФ легальных определений опционных договорных конструкций законодатель исходит из принципа «от частного к общему».

Необходимо согласиться с мнением В. В. Витрянского о том, что разного рода опционы и опционные договоры давно и широко применяются на фондовых рынках, а также в сфере биржевой и внебиржевой торговли. Поэтому существует реальная опасность подмены понятий и смешения различных правовых явлений. Дело в том, что термин «опцион» имеет целый ряд аспектов и используется для обозначения разных правовых явлений52.

К примеру, и соглашение о предоставлении опциона на заключение договора, и опционный договор предметом требования управомоченной стороны определяют активные действия обязанной стороны (заключить основной договор, поставить товар, оказать услуги или выполнить работы). Однако не всегда предпринимательская деятельность испытывает необходимость в активных действиях, порой необходимо своим односторонним волеизъявлением

51Б.И. Пугинский в своей работе отмечает, что правовые средства представляют собой сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами, с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества. В более узком значении правовые средства могут рассматриваться как юридические способы решения субъектами соответствующих задач, достижения своих целей (интересов) (Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 87).

52Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 179. [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Дата обращения 25.07.2017.

63

прекратить исполнение существующего и частично исполненного обязательства,

расторгнуть действующий договор. Механизм возмездного расторжения договора предусмотрен п. 3 ст. 310 ГК РФ: Право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Механизм, предусмотренный п. 3 ст. 310 ГК РФ, ограничен по субъективному кругу действия. Им могут воспользоваться только субъекты предпринимательской деятельности.

Верховный Суд Российской Федерации (далее – ВС РФ) рассматривает возмездный способ прекращения обязательства в одностороннем порядке в системной взаимосвязи с принципом добросовестности участников гражданского оборота (ст. 10 ГК РФ). В нормативном разъяснении норм ГК РФ об обязательствах ВС РФ предлагает применять п. 3 ст. 310 ГК РФ в системной взаимосвязи со ст. 10 ГК РФ53, то есть оценивать степень добросовестности участников предпринимательских отношений при установлении соразмерной платы за расторжение договора.

Таким образом, ВС РФ пытается в своих разъяснениях приравнять правовую природу возмездного механизма расторжения договора к неустойке и

53 В частности, ВС РФ разъясняет, что по смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, то есть в результате соответствующего изменения или расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменение условий обязательства) первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы. Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ) (Пункт 16 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // ИПС «Консультант Плюс»).

64

создать возможность снижения цены такого права аналогично механизму снижения неустойки, предусмотренному ст. 333 ГК РФ. Некоторые авторы уже высказали мнение о сходности такого применения п. 3 ст. 310 ГК РФ с практикой применения положений ГК РФ о снижении неустойки54.

Если в части возмездности расторжения договора, в случаях когда такое право предусмотрено ГК РФ, законом или иным нормативным актом, с

позицией ВС РФ еще можно согласиться, то в части возмездного приобретения права на расторжение договора в рамках соглашения сторон высказанная позиция ВС РФ полностью противоречит принципу свободы договора. Если развить высказанную выше позицию ВС РФ далее, то можно сделать вывод о том, что в рамках принципа добросовестности участников гражданского оборота может быть оценена и добросовестность поставщика при установлении стоимости поставляемой им по договору продукции.

Предоставление возмездного субъективного права одной стороне изменить или прекратить существующее обязательство своим односторонним волеизъявлением, бесспорно, основывается на опционной договорной конструкции, особенно если стороны договора установят срок, в течение которого такое право может быть реализовано.

Однако опционной такая конструкция не может быть признана, если предметом предоставленного права является не требование об исполнении обязательства, а требование о прекращении обязательства. Такое право должно признаваться непоименованной договорной конструкцией, регулирование которой осуществляется сходными нормами гражданского права. В частности,

возмездное право прекратить исполнение обязательства или расторгнуть договор может быть квалифицировано как соглашение об отступном.

54 Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В., Сулеманов Р.У. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении»// Автор главы 11 «Уменьшение судом размера платы за отказ от договора или его изменение» А.Г. Карапетов. М.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ № 3 (37). Март 2017. С. 108.

65

Ст. 409 ГК РФ предусматривает, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного – уплатой денежных средств или передачей иного имущества.

Отступное отличается от права управомоченной стороны,

предоставляемого опционом. Отступное носит разовый характер, оно не имеет срока, в течение которого право одной из сторон на прекращение обязательства может быть реализовано. Также соглашение об отступном характеризуется наличием обоюдного волеизъявления, тогда как опционное право предусматривает единоличное волеизъявление заинтересованного лица.

Соглашение об отступном может быть заключено только в отношении имеющегося обязательства, оно не может распространиться на обязательства,

возникающие из договора в будущем.

Различна правовая природа платы, производимой как в рамках исполнения обязательства отступного, так и в рамках опциона. Оплата в рамках отступного носит исключительно компенсационный характер. Такая оплата в первую очередь направлена на нивелирование негативных последствий одной из сторон, вызванных досрочным прекращением обязательства в интересах другой стороны. Оплата в рамках опциона по своей правовой природе является именно ценой приобретаемого субъективного права и должна рассматриваться по правилам, предусмотренным ст. 424 ГК РФ55.

Применение к непоименованным опционным договорным конструкциям законодательного регулирования по аналогии искажает фактическую волю сторон.

55 Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Единственным критерием, определяющим достаточность и соразмерность опционного вознаграждения, в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ является обоюдное волеизъявление сторон опционной договорной конструкции, так как условия договора, в том числе и условие относительно цены или ее составляющих, определяется по усмотрению сторон договора. В связи с этим установление размера опционного вознаграждения в отличие от размера выплачиваемых денежных средств в рамках отступного не может быть рассмотрено с позиции принципа добросовестности участников гражданских правоотношений, установленного п. 5 ст. 10 ГК РФ. Иное означало бы нарушение баланса экономических интересов сторон опционной договорной конструкции.

66

В связи с отсутствием легального определения опциона в целом как родового понятия следует согласиться с итоговым выводом В.В. Витрянского о том, что попытку создания единой модели специальной новой договорной конструкции (так называемого опционного договора) без широкого обсуждения с профессиональной и юридической общественностью следует признать неудачной56.

Предложенные законодателем две законченные договорные конструкции опционного договора и опциона на заключение договора не отвечают в полном объеме потребностям субъектов предпринимательской деятельности в опционном механизме как правовом средстве построения договорных отношении. В своей практической договорной работе субъекты предпринимательской деятельности максимально расширяют возможности формирования договорных связей с использованием элемента опциона.

К примеру, по данным средств массовой информации, опционный механизм был предусмотрен еще в период с 2008 по 2012 год в соглашении между двумя акционерами Публичного акционерного общества «Горно-

металлургическая компания «Норильский никель» - компанией «US Rusal» и

компанией «Интерроса». Согласно заключенному соглашению один из акционеров мог предложить другому акционеру выкупить принадлежащие последнему акции ПАО «ГМК «Норильский никель» по средневзвешенной цене за полгода с премией 20%. Другой акционер мог принять оферту, либо сам выкупить пакет акций партнера за ту же цену, либо назвать более высокую цену за свой пакет. Инициатор введения в действия механизма выкупа акций в ответ может либо выкупить пакет партнера по новой цене, либо предъявить свой пакет к выкупу. Отказ от реализации механизма выкупа акций может трактоваться как нарушение акционерного соглашения, и пакет «нарушителя» выкупается второй стороной по цене 1 доллар США за 1 акцию. Данное соглашение не является единичным. Первым участником подобного рода соглашения, приведшим в

56 Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 179. [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Дата обращения 25.07.2017.

67

действие механизм опционного выкупа акций других участников акционерного общества, в 2004 году являлась компания «Ренова»57. В международной практике рынка ценных бумаг подобного рода соглашения именуются термином

“shoot-out”.

Действующее законодательство Российской Федерации не всегда может предложить правовой механизм регулирования подобного рода соглашений, в связи с чем акционеры вынуждены подчинять такие сложные и многоступенчатые акционерные соглашения нормам иностранного права, что, в

свою очередь, усложняет процедуру разрешения судебного спора, возникшего в рамках таких акционерных соглашений и снижает эффективность государственной защиты интересов субъектов предпринимательской деятельности, заключивших подобного рода акционерные соглашения.

В то же время легальное определение опциона на заключение договора,

предусмотренное п. 1 ст. 429.2 ГК РФ, предусматривает наличие некоей ранее непоименованной в ГК РФ правовой категории опциона. Следовательно,

опционом в указанной в ст. 429.2 ГК РФ договорной конструкции признается некая неопределенная совокупность прав и корреспондирующих ей обязанностей сторон.

Полагаем, что опцион в целом надлежит рассматривать как договорное условие, которое, являясь элементом обязательства, отражает его специфику.

Специфичной особенностью опционного обязательства является срочность требования об исполнении и полное подчинение интересов должника волеизъявлению обязывающей стороны58. Такая специфическая особенность

57 Русал объявил об уходе Дерипаски с поста президента компании // «РосБизнесКонсалтинг» [электронный ресурс] https://www.rbc.ru/business/23/02/2018/5a8f61549a79477f0977e2a7?from=main. Дата обращения 23.02.2018.

Норильская рулетка: чем может закончиться конфликт Дерипаски и Потанина // «РосБизнесКонсалтинг» [электронный ресурс] https://www.rbc.ru/business/20/02/2018/5a8c57169a79472a24e84a09. Дата обращения 23.02.2018.

58 К примеру, стороны заключили договор купли-продажи товара. Данный договор является результатом взаимосогласованного волеизъявления сторон относительно предмета договора и всех его существенных условий. Дальнейшее исполнение заключенного договора не зависит от субъективного волеизъявления сторон. Покупатель, к примеру, не может заявить о том, что он не готов к приемке и оплате товара. В таком случае новые сроки передачи товара и его оплаты

68

опциона формирует самостоятельный вид обязательства, которое возникает лишь при наличии волеизъявления одной из его сторон и независимо от экономических интересов другой стороны.

Р.М. Хатхоу предлагает считать опцион неким правом59. С таким предложением согласиться весьма сложно. Определение опциона как права одной из сторон договорных отношений характеризует только часть взаимных отношений сторон, охватываемых понятием опциона.

Право требования, возникающее в рамках опциона, вторично. Оно возникает в результате добровольно принятой на себя обязываемой стороной обязанности совершить определенные действия, а если расширить правовую категорию опциона, то можно утверждать, что содержание опциона включает в себя обязательство стороны в том числе прекратить исполнение определенных действий и предоставить другой стороне право требовать такого исполнения либо права требовать прекращение исполнения.

Из предложенного О.С. Иоффе научного определения обязательства следует, что данная правовая категория включает в себя не определенный перечень обязанностей или прав, а совокупную взаимосвязь прав и обязанностей его сторон. Благодаря этому опцион в целом как правовая категория может быть классифицирован в том числе и как обязательство60.

снова подлежат согласованию между продавцом и покупателем. В другом случае между сторонами заключен опционный договор купли-продажи. Взаимосогласованное волеизъявление сторон присутствует только в момент заключения договора. В результате взаимосогласованного волеизъявления сторонами опционного договора купли-продажи товара согласованы условия опционной договорной конструкции, то есть условия предоставления и реализации субъективного права требования передачи товара и условия основного обязательства – непосредственно сами условия приобретения товара, его передачи и оплаты. Дальнейшая динамика договорных отношений в рамках опционного договора купли-продажи товара зависит от того, будет ли заявлено покупателем требование о передаче ему товара и, соответственно, его оплаты или нет. Если же такое требование в согласованный сторонами срок заявлено не будет, опционный договор считается прекращенным в связи с истечением срока для заявления требования о приобретении товара. В этом заключается основное отличие опционного договора купли-продажи товара от классических отношений сторон, возникающих в рамках договора купли-продажи товара.

59 Хатхоу Р.М. К вопросу о понятии и правовой природе опционных соглашений // Власть Закона, 2016, № 4. [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс». Дата обращения 25.07.2017.

60 Иоффе О.С. Избранные труды. Том 3. Обязательственное право. Общее учение об обязательствах. Санкт-Петербург: Юридический центр Пресс, 2004. С. 22 [электронный ресурс]

69

С позиции предмета опциона, то есть достаточной совокупности взаимосвязанных прав и обязанностей, надлежащим образом определяющих взаимосогласованное волеизъявление сторон такого обязательства, следует определять его правовую природу61, так как мы разделяем точку зрения И.А.

Покровского, который квалифицировал обязательство как форму юридических частно-правовых отношений лиц к лицам.

Представленное О. С. Иоффе научное определение обязательства позволяет учесть при классификации опциона в целом не только право требования исполнения, возникающего в результате опциона, но и объем обязанностей обязывающейся стороны в рамках опционного обязательства.

В рамках научной дискуссии предлагаем рассмотреть следующее определение правовой категории опциона как родового понятия в целом: «опционом признается добровольно принимаемая лицом, являющимся в обязательстве должником, обязанность совершить заранее определенные действия либо прекратить совершение заранее предусмотренных опционом действий или воздержаться от совершения таковых по требованию кредитора,

заявленному последним по своему усмотрению, в течение установленного по

http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=11155961. Дата обращения 25.08.2017 года.

61 И.А. Покровский квалифицировал обязательство как форму юридических частно-правовых отношений лиц к лицам (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Книга по требованию, 2013. С. 226).

Е.А. Суханов высказывает мнение, согласно которому обязательство характеризуется как оформляющее акт товарообмена относительное гражданское правоотношение, в котором один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора) определенное действие имущественного характера либо воздержаться от такого действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнение его обязанности (Суханов Е.А. Общие положения об обязательстве. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. 2-е изд. М.: 2011. Т. 2 С. 40 (автор главы 29 – профессор Е.А. Суханов)). Оценивая определение обязательства, данное Е.А. Сухановым, В.Г. Нестолий отмечает его узость (Нестолий В.Г. Астрэнт и обязательство // Юрист, 2016. № 5).

М.М. Агарков определяет обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву в 2 томах. Том 2. Общее учение об обязательствах и его отдельных видах / М.М. Агарков. М.: Статут, 2012. С. 18).

О. С. Иоффе определяет обязательство как закрепленное гражданским законом общественное отношение по перемещению имущества и иных результатов труда, в силу которого одно лицо (кредитор) вправе требовать от другого лица (должника) совершения определенных действий и обусловленного этим воздержания от совершения определенных других действий (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 22).

70

соглашению между кредитором и должником срока. При отсутствии требования управомоченного кредитора в установленный опционом срок обязанность совершить заранее определенные действия прекращается»62.

Предложенное определение опциона в целом содержит указание на то,

что предметом опциона могут быть как активные действия, так и пассивное бездействие. Предложенная дефиниция опциона как обязательства в целом позволяет управомоченной стороне требовать не только совершения определенных действий от обязанной стороны, но и своим односторонним волеизъявлением прекратить исполнение заранее обусловленного обязательства,

в том числе отказаться от договора.

Также предложенная дефиниция содержит прямое указание на то, что принимаемая обязанность совершить определенные действия носит срочный характер. Она действует в течение определенного сторонами срока времени и прекращается по его истечению. Данное условие опциона направлено на защиту имущественных интересов обязывающейся стороны и позволяет последней определить размер вознаграждения за право кредитора заявить такое требование.

Предлагаемое определение опциона намеренно не содержит указания на его возмездность. Данное определение правовой категории опциона может быть применимо не только к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, но и к иным участникам гражданского оборота. В случае передачи права требования исполнения обязанностей, предусмотренных опционом, между коммерческими организациями возмездный характер такой передачи может быть урегулирован специальными нормами права, в частности ст. 575 ГК РФ,

запрещающей сделки дарения (то есть безвозмездной передачи прав или имущества) между коммерческими организациями.

Рассматриваемое определение опциона в отношении обязанной стороны оперирует термином «обязанность», а не «обязательство». Это

62 Следует согласиться с мнением М.М. Агаркова в том, что задача определения обязательства не в том, чтобы перечислить все признаки обязательства, а лишь в том, чтобы указать те характерные и существенные его элементы, которые позволяют разграничить его с другими правоотношениями (Агарков М.М. Указ. соч. С. 17).