10. Особенности правового регулирования трансграничных (международных) коммерческих контрактов. Коллизионно-правовое и материально-правовое регулирование. Негосударственное регулирование.

СМОТРЕТЬ Вопрос 7

Lex mercatoria, на наш взгляд, является олицетворением негосударственного (неправового) механизма регулирования. Хотя, безусловно, данный термин, как и многие его аналоги, такие, как «вненациональное регулирование», «а-национальное регулирование», «рекомендательное регулирование», «неюридические меры», не является удачным, что и отмечается многими учеными1.

Сегодня дня большинства авторов, придерживающихся формально-юридического подхода, механизм негосударственного регулирования представляется некой идеализацией. Однако с такими взглядами трудно согласиться, так как неправовые нормы порой могут сделать то, что не под силу правовым. Не будучи ограничен какими-либо формальными рамками, негосударственный механизм способен урегулировать новые, только зарождающиеся отношения в сфере торговли, которые не могут найти должного закрепления в национальном и международном праве в силу своей новизны. Это становится возможным благодаря особым свойствам норм, входящих в состав данного механизма.

Во-первых, такого рода нормы создаются непосредственно субъектами международной коммерческой деятельности: предпринимателями и различными международными организациями, как правительственными, так и неправительственными; во-вторых, применение подобных норм основывается на воле сторон и может быть выражено различными способами в соглашении (прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли, к общим принципам права, к Принципам УНИДРУА или Принципам Европейского договорного права); в-третьих, данные нормы не обладают обязательной юридической силой, поэтому предприниматели часто активнее обращаются к ним, чем к нормам юридического характера; в-четвертых, исполнение данных норм основано на принципе «самоконтроля», который обеспечивается наличием неофициальных «черных списков», указание в них приведет к потере деловой репутации, а также к формальному исключению из деловых сообществ.

Неоднозначность негосударственного механизма регулирования заключается, на наш взгляд, в его двойственном значении. С одной стороны, он не может быть полностью отделен от правового, так как воля сторон, выбравших данный вид регулирования, ограничена рамками национального права. Такое ограничение проявляется, во-первых, в том, что отсылка к неправовым регуляторам может быть юридически действительной, если национальное право допускает такую отсылку; во-вторых, отсылка к ним не означает полного ухода от национального права, так как их применение не может отменить действия императивных норм lex loci arbitri. Государство, признавая принцип свободы договора и автономии воли сторон, допускает возможность негосударственного (неправового) регулирования, но оно должно осуществляться все равно в рамках его юрисдикции. В этом проявляется вспомогательное значение данного вида регулятора, так как он действует в большинстве случаев одновременно с государственным (правовым), то есть в непосредственной связи с той или иной национальной системой права. Вспомогательное значение заключается еще и в том, что нормы неправового механизма могут прокладывать путь для развития правовых норм. Например, Принципы УНИДРУА, представляющие собой наиболее яркий пример гибкого регулирования, появление которых привнесло новый всплеск в развитие данной проблематики, смогли повлиять на возникновение новых нормативно-правовых актов в сфере торговли различных национальных правовых систем благодаря своему универсальному подходу1.

С другой стороны, сегодня можно вести речь о том, что негосударственный механизм регулирования может иметь не только вспомогательное, но и основное значение. Появление таких взглядов стало возможным в связи с теми тенденциями, которые наметились в международном коммерческом арбитраже2. В литературе все чаще обсуждается арбитражная практика, которая свидетельствует о том, что арбитры порой могут обращаться непосредственно к негосударственным механизмам регулирования, в частности к lex mercatoria, минуя коллизионные нормы национального права3. Объяснятся этот факт тем, что lex mercatoria, избранное арбитражем в качестве применимого регулятора, может иметь тесную связь со спорным отношением, тогда как данная связь с национально-правовой системой, установленной в соответствии с коллизионными нормами, может отсутствовать.

В регулировании современного торгового оборота очень важно учитывать двойственное значение негосударственного механизма регулирования для того, чтобы выявить его сложный, разносторонний характер.

! В деле Dalmia Dairy Industries Ltd. v. National Bank of Pakistan (дело МТП № 1512) суд применил общие принципы права, несмотря на тот факт, что стороны договорились о применении индийского права, так как общие принципы права, которые являются негосударственными регуляторами, представляют собой, по мнению суда, выражение здравого смысла, общего для гражданско-правовых систем развитых стран (см.: 1 Yearbook Commercial Arbitration. 1976. P. 128).

Подводя итог вышесказанному, сегодня необходимо признать следующие очевидные факты: во-первых, сложный характер отношений, складывающихся в сфере международной торговли, не может обходиться только государственным механизмом регулирования; во-вторых, вариантом решения проблем по устранению сложившегося правового вакуума может быть использована концепция lex mercatoria, представляющая собой олицетворение результатов негосударственного механизма регулирования; в-третьих, негосударственный механизм регулирования обладает особым двойственным значением, так как, с одной стороны, имеет вспомогательное значение, а с другой — в определенных случаях может приобретать и основное значение по отношению к государственному; в-четвертых, совместное применение государственного (правового) и негосударственного (неправого) регулирования, с учетом особенностей последнего, сможет привести к надлежащему регулированию трансграничных торговых частноправовых отношений.