Гетьман, Павлова

2.3. Национальное законодательство иностранных государств

75

К сожалению, эти изменения российского гражданского зако­ нодательства опять-таки не приведут к принятию отечественного закона о МЧП. Российский законодатель в очередной раз собирается пойти по пути межотраслевой кодификации, от которой в современ­ ном мире отказывается все большее число стран (особенно разви­ тых). Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезные преи­ мущества по сравнению с межотраслевой, — меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости приме­ нять различные нормативные акты, меньше оснований для не всегда корректного применения аналогии права и закона. «Вызывает сожаление, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс РФ особый раздел, именуемый “Международное частное право”, что подразумевает регулирование не только гражданских, но и других отношений, пошел по иному пути»1.

2.3.Национальное законодательство иностранных государств

Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:

1)отдельный закон (кодекс) о МЧП (Австрия, Тунис, Турция, Швейцария, Украина);

2)вводный закон к акту кодификации гражданского права; одно­ временно многие вопросы МЧП регулируются в иных законодатель­ ных актах (ФРГ, Бразилия);

3)отраслевая или межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодифика­ ций — гражданского, семейного, трудового, гражданско-процессу- ального кодексов (Россия, Нидерланды);

4)комплекс специальных законов, регулирующих основные пра­ воотношения сферы МЧП (Великобритания, Швеция);

5)разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодатель­ ства (Франция, Дания).

Впроцессе развития национального законодательства по МЧП можно выделить следующие этапы.

1. Вторая половина XVIII в. — начало 1890-х гг. Первые законы,

содержавшие отдельные нормы для регулирования частноправо­ вых отношений, связанных с иностранным правопорядком, при­ няты во второй половине XVIII в. — Гражданский кодекс Баварии

1 Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву/ / Журнал российского права. 2003. № 2—3.

76	Глава 2. Источники международного частного права

(1756) и Прусское гражданское уложение (1794). В 1804 г. при­ нят Французский гражданский кодекс (ФГК), который действует до настоящего времени и является «старейшим из существую­ щих в настоящее время гражданских кодексов, содержащих нормы МЧП»1. В 1829 г. в Нидерландах принят Закон, содержащий общие положения законодательства Королевства, в котором был закреплен ряд коллизионных норм. Включение коллизионных норм в кодифика­ ции гражданского права было поддержано австрийским (ГК 1811 г.), итальянским (ГК 1865 г.), португальским (1867 г.), аргентинским (ГК 1869 г.) и испанским (ГК 1888 г.) законодателями.

2.1890—1960-е гг. Отдельные нормативные акты по МЧП при­ нимаются в Швейцарии (1891), Японии (1898), Гватемале (1936), Таиланде (1938). В рамках кодификаций гражданского права кол­ лизионное регулирование предусматривается в самом кодексе, либо принимается специальный вводный закон — Германия (1896), Перу (1936), Греция (1940—1946). Коллизионные нормы были включены

впервый раздел («Введение») Гражданского закона Латвийской Республики 1937 г. (действует в настоящее время). В Бразилии

в1942 г. вступил в силу Вводный закон к Гражданскому кодексу — первый нормативный акт, включающий и коллизионные нормы МЧП, и правила МГП. Бразильское регулирование рассматривается как предвосхитившее современные тенденции объединения в еди­ ном законодательном акте вопросов коллизий законов и коллизий юрисдикции.

3.Начало 1960-х гг. — 1978 г. В Чехословакии (1963) впервые

вмире была произведена комплексная автономноя кодификация МЧП и МГП— принят Закон о международном частном праве и про­ цессе. Автономные акты кодификации МЧП появились в Албании (1964) и Польше (1965). В ГК Португалии (1966) и Испании (1974) были включены разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964) включен специальный раздел по вопросам МГП. В Австрии в 1978 г. вступил в силу Закон о МЧП, в котором принцип наиболее тесной связи впервые установлен как общий принцип МЧП.

4.1979—1998 гг. Комплексные акты автономной кодификации МЧП и МГП разрабатываются в Венгрии (1979), Югославии (1982), Турции (1982), Румынии (1992), Италии (1995), Лихтенштейне (1996), Венесуэле (1998), Грузии (1998). Закон о МЧП Швейцарии (1987) до сих пор является самой полномасштабной кодифика­ цией в этой области (201 статей). В ФРГ в 1986 г. был принят Закон о новом регулировании МЧП, который ввел в ВЗ ГГУ вторую главу «Международное частное право». Специальный закон по отдельным вопросам МЧП принят в Великобритании (1995). В ходе третьего

1 Л ущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.

2.3. Национальное законодательство иностранных государств

77

этапа акценты начали смещаться в пользу кодификации МГП. Это вполне понятно и разумно: определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов1.

5.1998/1999 г. — настоящее время. В 1998 г. в Тунисе был при­ нят первый в мире Кодекс международного частного права (вступил

всилу в 1999 г.). Тенденцию именовать кодификации МЧП «кодек­ сами» поддержали и законодатели других стран — Бельгии (2004), Болгарии (2005), Турции (2007). Таким образом, статус законода­ тельных актов в области МЧП повышается. При этом пятый этап демонстрирует все многообразие имеющихся способов националь­ ных кодификаций МЧП — Армения, Литва, Монголия, Нидерланды, Россия пошли по пути межотраслевой кодификации и включили разделы «Международное частное право» в гражданские кодексы

(1999—2012). Азербайджан (2000), Эстония (2002), Китай (2010),

Тайвань (2010) приняли специальные законы по МЧП, но не вклю­ чили в них вопросы МГП. Словения (1999), Украина (2005), Македония (2007) приняли полноценные, комплексные законы о МЧП/МГП. В 2000 и 2009 гг. серьезные изменения были внесены

вВЗ ГГУ, в 2001 — 2009 гг. — в Указ о МЧП Венгрии, в 2011 г. —

вЗакон о МЧП Швейцарии, в 2004 и 2012 гг. — в Закон о МЧП Австрии. В законы о МЧП Южной Кореи в 2001 г. и Японии в 2006 г. были внесены настолько существенные и принципиальные измене­ ния, что можно утверждать наличие в этих странах нового регулиро­ вания по МЧП. В 2011 г. вступил в силу новый закон «Международное частное право» Польши. В 2012 г. в Чехии был принят проект нового Закона о МЧП (вступил в силу в январе 2013 г.).

В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специ­ альные законы, в которых содержатся нормы МЧП, — Закон об имму­ нитете иностранного суверена США (1976), ЕТК США, законы Великобритании о государственном иммунитете (1978) и об арби­ траже (1996). В 1995 г. в Великобритании был принят единый специ­ альный закон, регулирующий отдельные аспекты МЧП. В Австралии действует Закон Нового Южного Уэльса о выборе права (1993) и под­ готовлен проект единообразного Закона о выборе права. В США на федеральном уровне выработан Второй свод законов о конфлик­ тах законов (1971), который представляет собой частную (доктри­ нальную) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую реко­ мендательный характер.

1Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современ­

ном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.

78	Глава 2. Источники международного частного права

Первоисточник французского МЧП— Французский гражданский кодекс 1804 г. Первоначально ФГК содержал всего 16 статей, посвя­ щенных МЧП, — коллизионные правила одностороннего и импера­ тивного характера (предусматривающие применение только фран­ цузского права). В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломе­ рат коллизионных норм по различным видам частноправовых отно­ шений. «Многие нормы Гражданского кодекса, посвященные меж­ дународному частному праву, имеют неопределенное общее содер­ жание, позволяющее толковать их по-разному и так восполнять пробелы в законодательстве»1. Развитие французского МЧП по сей день осуществляется в основном посредством судебной практики. При этом Франция не является страной прецедентного права, более того, «судьям запрещается выносить решение путем создания пра­ вовых и подзаконных положений по вопросам, поставленным перед ними» (ст. 5 ФГК).

Современные коллизионные нормы появились в ФГКтолько в тре­ тьей четверти XX в. Они закреплены в законах о родительских пра­ вах 1972 г., о разводе 1975 г., о международном усыновлении 2001 г. Особое значение для МЧП Франции имеет ст. 3 ФГК, в которой уста­ новлено, что «законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, проживающих в стране... Недвижимости, даже принадле­ жащие иностранцам, подчинены французскому закону... Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространя­ ются на французов, даже проживающих за границей». Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. 3 ФГК соз­ дали два основных коллизионных правила (личный статут подчиня­ ется праву гражданства, вещный — закону места нахождения иму­ щества), т.е. односторонние коллизионные нормы в порядке интер­ претации были превращены в двусторонние.

«В вопросах международного частного права судебная практика во Франции играет роль основного источника права. Вследствие того, что неправильное применение иностранного закона не слу­ жит кассационным поводом, в коллизионных вопросах приобре­ тают большое значение решения судов первой и второй инстанций»2. Французские ученые утверждают, что современная судебная прак­ тика в сфере МЧПпредставляет собой «золотой век» правотворчества французских судей3. Одновременно французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП.

1Клевченкова М. Н. Истоки МЧП Франции (к 200-летию Кодекса Наполеона 1804 г.) / / Журнал российского права. 2005. № 3.

2Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.

3Ancel В., Lequette Y. Les grands arrets de la jurisprudence frangaise de droit international prive. Dalloz, 2006.

2.4. Международный договор

79

Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный под­ ход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. «Следует избегать ситуации, когда коллизионные нормы рассредоточены по многочисленным документам, и между этими нормами имеются различия» (п. 40 Преамбулы Регламента Рим I).

Характерная черта современных кодификаций МЧП— включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранцев, международ­ ная подсудность, выполнение поручений иностранных судов, призна­ ние и исполнение иностранных судебных решений. Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и под­ чиняются общим правилам МЧП.

В настоящее время национальное законодательство (прежде всего национальное коллизионное право) сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. «Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулиро­ вания столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмира­ ния права при коммунизме»1.

2.4.Международный договор

Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора — это обобщающие, общеобяза­ тельные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: 1) согласование воль государств относительно содержания правила поведения (содер­ жание договорных норм); 2) согласование воль государств относи­ тельно признания данного правила поведения юридически обяза­ тельным для государств — участников договора.

Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных согла­ шений в международном публичном праве одновременно высту­

1 Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современ­ ном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.

80	Глава 2. Источники международного частного права

пает само государство. Государство создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглаше­ ний, регулирующих отношения в сфере публичного права, как пра­ вило, являются несамоисполнимыми.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регу­ лирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое меж­ государственное соглашение входит в сферу международного публич­ ного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопро­ сов, адресованы не государству в целом, а его национальным пра­ воприменительным органам, физическим и юридическим лицам. «По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц — субъ­ ектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые несут ответственность за приведение сво­ его внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами»1.

В юридической доктрине проблема применения норм междуна­ родного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии.

1.С одной стороны, международно-правовые нормы, регулиру­ ющие международные частноправовые отношения, сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой сто­ роны, в национальном правопорядке они действуют в качестве вну­ тренних норм. Дуалистический характер международно-правовых норм определяет их особую роль в МЧП2.

2.Норма международного договора не является нормой нацио­ нального права, но это не означает, что она не способна регулиро­ вать внутренние отношения3.

3.Правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов национального права, не является правовой нормой, это «преднорма», т.е. «разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства». Такое пра­ вило поведения станет нормой права в результате придания ему юри­ дической силы со стороны государства4.

1Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.

2Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002; Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011.

3	Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1930;	Галенская
Л. Н. Международное частное право. Л., 1980.
4	Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного
частного права (сравнительное исследование правовых категорий) :		дис. ... д-ра
юрид. наук. М., 2004.

2.4. Международный договор

81

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершенные, приспо­ собленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во вну­ треннее право достаточно ратификации договора или его подписа­ ния. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом (изменить собственное законо­ дательство, денонсировать ранее заключенные соглашения). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то име­ ется возможность непосредственного применения норм междуна­ родных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК РФ).

В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «Онекоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» установлено, что поло­ жения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют

вРоссии непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное применение двух норм — дого­ ворной и национальной, причем норма договора имеет приоритет­ ное применение (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в России.

Международные договоры, содержащие нормы прямого и непо­ средственного действия, применяются при рассмотрении граждан­ ских дел, если международным договором установлены иные пра­ вила, чем российским законом, регулирующим соответствующие отношения (постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных дого­ воров Российской Федерации»). Положения международного дого­ вора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного

вправовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам РФ (п. 8).

Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частноправовым вопросам нацелены на выработку уни­

82	Глава 2. Источники международного частного права

фицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъек­ тами. Имплементация норм международного договора в националь­ ное право означает, что в пределах суверенной территории государ­ ства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств.

Большинство международных соглашений закрепляет необходи­ мость субсидиарного обращения к национальному праву (в основ­ ном, по вопросам, не урегулированным в договоре). В такой ситу­ ации неизбежно применение коллизионных и материальных норм национального права. В данном случае основная функция нацио­ нального права заключается в том, что оно имеет значение субси­ диарного статута, восполняющего пробелы международно-право­ вого регулирования. Например, в Венской конвенции 1980 г. сфор­ мулированы исключения из сферы ее действия в пользу применения внутригосударственного права.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, состав­ ляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров — двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские кон­ венции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоход­ стве). Наиболее важное значение для международного сотрудниче­ ства имеют универсальные международные соглашения, устанав­ ливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XXв. по настоящее время в рамках различных меж­ дународных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ) предпринимаются попытки универсальной кодификации МЧП.

На сегодняшний день разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регули­ рующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и действуют универсальные международные согла­ шения о защите иностранных инвестиций, о регулировании между­ народной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений — их недостаточно пред­ ставительный характер (например, в Венской конвенции 1980 г. уча­ ствуют менее 100 государств). Многие универсальные международ­ ные соглашения в сфере МЧП, принятые в начале XXв., так и не всту­ пили в силу, поскольку не набрали необходимого числа участников.

Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная

2.4. Международный договор

83

кодификация МЧП на региональном уровне — Конвенция о меж­ дународном частном праве (Гавана, 20 февраля 1928 г.) (Кодекс Бустаманте; участники — государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте — это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые дей­ ствуют и применяются судами всех государств-участников. Кодекс Бустаманте представляет собой до сих пор непревзойденную меж­ государственную кодификацию коллизионного права. В 1960-х гг. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте — универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).

Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организа­ ций — например, Конвенция СНГ 1993 г., Европейская конвенция об усыновлении детей (1967), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (1975), Конвенция ЕС о праве, примени­ мом к договорным обязательствам (1980). В рамках Европейского Союза МЧП и вопросы сотрудничества в области правосудия вклю­ чены в качестве «первоосновы» в компетенцию ЕС с тем, чтобы част­ ные лица из стран — членов ЕС имели возможность обращаться в суд в любом из национальных государств на тех же условиях, что

ив «родной» стране.

Внастоящее время национальное законодательство по МЧП наглядно демонстрирует, что роль международного договора как источника МЧП увеличивается. Во многих европейских странах (Швейцария, Бельгия, Польша, Эстония) законодатель отказыва­ ется от разработки самостоятельного коллизионного регулирова­ ния многих институтов МЧП и закрепляет отсылку к нормам между- народно-правовых договоров. В 2009 г. законодатель ФРГ отменил действие норм подразд. I разд. 5 ВЗ ГГУ (ст. 27—37), устанавливав­ ших коллизионное регулирование договорных обязательственных отношений. Теперь в соответствии со ст. 3.1.b ВЗ ГГУправо, приме­ нимое к договору, определяется на основе Регламента Рим I. В кн. 10 «Международное частное право» ГК Нидерландов 2012 г. закре­ плена отсылка к 31 международно-правовому документу (директивы

ирегламенты ЕС; универсальные и региональные конвенции, при­ нятые в рамках ЕС, Совета Европы, Гаагских конференций по МЧП, ООН): «К вопросам расторжения брака и разлучения супругов при­ меняются Гаагская конвенция о признании разводов и судебного раз­ лучения от 1 июня 1970 г. и Люксембургская конвенция о признании решений, связанных с обручением, от 8 сентября 1967 г.» (ст. 54).

84	Глава 2. Источники международного частного права

В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее при­ менение коллизионных норм, если международный договор «непо­ средственно» регулирует соответствующие отношения. Это соз­ дает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международ­ ные договоры являются частью правовой системы России, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют «спорадический характер и не образуют юридически обяза­ тельной правовой основы для деятельности других государственных органов»1.

2.5.Обычай в системе источников международного частного права

Международный обычай представляет собой один из основных тра­ диционных источников международного публичного права. Пункт «Ь» ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет междуна­ родный обычай как «.. .доказательство всеобщей практики, признан­ ной в качестве правовой нормы». Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio iuris (лат. — юридическое мнение) в формировании обычая. Обычай приобретает юридиче­ ское значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения при­ дать таким действиям нормативное значение.

Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление между­ народных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени — например, обычаи в сфере космического права.

Обычай считается устной формой источников права. Это не озна­ чает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права счи­ тается устным, означает, что запись обычаев производится в ненор­

1 Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву //Ж урнал российского права. 2003. № 2—3.