Гетьман, Павлова
.pdf2.10. Унификация и гармонизация норм международного частного права |
115 |
•Руководство по маркетингу и рекламе с использованием элек тронных средств массовой информации (2004);
•Консолидированный кодекс рекламной и маркетинговой прак тики (2006);
•Международные стандарты банковской практики для рассмо
трения документов по операциям с документарными аккредитивами
(2007);
•Типовой контракт о слияниях и поглощениях: соглашение
оприобретении акций (2008).
Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение разли чий между ними. Гармонизация права и его унификация — взаи мосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осу ществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации — отсутствие международных обя зательств (международных договорных форм) в процессе гармо низации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармо низации — в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация — это осоз нанное восприятие одним государством правовых достижений дру гих государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГКиГГУвГК РФ).
В области МЧП интенсивно идет процесс целенаправленной гармонизации. При разработке законодательства по МЧП зача стую имеет место рецепция такого регулирования в форме прямого заимствования (использование Лихтенштейном в 1996 г. Закона
оМЧП Австрии (1978); использование в Румынии (1992), Болгарии (2005) и странах СНГ Закона о МЧП Швейцарии (1987)). Еще в боль шей степени используются идеи и подходы — структура швейцар ского Закона 1987 г. заимствована итальянским (1995), бельгийским (2004) и чешским (2012) законодателями. Первый проект Закона
оМЧП Венесуэлы (1998) появился в 1963 г. и оказал большое вли яние на кодификации МЧП в Перу (1984) и Мексике (1987). В под готовке регулирования принимают активное участие иностранные научные центры и специалисты (проекты законов о МЧП Грузии (1998) и Азербайджана (2000) были подготовлены немецкими
116 |
Глава 2. Источники международного частного права |
юристами)1. Закон Грузии (как и Закон о МЧП Эстонии (2002)) рецепировал многие нормы и подходы Вводного закона к ГГУ.
Несмотря на масштабные процессы унификации и гармониза ции права, деятельность международных организаций, функцио нирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения сво его законодательства в целях сближения его с правом других госу дарств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессион ные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устране ния наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов — Международный центр по урегулированию инвестиционных спо ров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.
Контрольные вопросы
1.Какие виды источников МЧП можно выделить?
2.Что представляет собой национальное законодательство как источник МЧП?
3.Какие особенности имеет международный договор как источник МЧП?
4.Какова специфика международного обычая как источника МЧП?
5.Какие особенности имеет судебный прецедент как источник МЧП?
6.Что представляют собой кодификации, унификации и гармонизации норм МЧП?
1 Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современ ном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.
ГЛАВА 3 |
Коллизионное право |
В результате освоения этой темы студент должен:
знать
—основные начала коллизионного права;
—понятие коллизионной нормы, ее строение и особенности;
—виды коллизионных норм;
—понятие интерлокального, интерперсонального и интертемпораль ного права;
—основные типы коллизионных привязок;
уметь использовать полученные знания в учебном процессе и в практи ческой деятельности;
владет ь навыками работы с российскими и иностранными норматив ными правовыми актами, документами международно-правового харак тера, научной литературой и аналитическими материалами.
3.1.Основные начала коллизионного права
Если частноправовое отношение связано с правопорядком двух и более государств, возникает коллизионный вопрос — право какого государства должно регулировать данное отношение: закон страны суда или закон того государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Проблема выбора правопорядка существует только в МЧП. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права
118 |
Глава 3. Коллизионное право |
другого государства, то национальный судебный орган обязан раз решать спор не на основе собственного права, а на основе иностран ного. Возможность применения национальными правоприменитель ными органами иностранного права — основной парадокс и основ ная сложность МЧП.
Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком. При этом иностранное право применяется исклю чительно в силу постановлений национального законодательства либо международного договора. Законодательные предписания, обязывающие национальные правоприменительные органы обра щаться не к их собственному, а к иностранному праву, содержатся
вспециальных положениях — коллизионно-правовых нормах. Коллизионные нормы наделяют иностранное право экстерритори альным действием. За счет применения права других государств
внациональных судах происходит сужение сферы действия внутрен него права, и одновременно — расширение пространственной сферы действия иностранного права.
При этом необходимо учитывать, что применение иностранного права ни в какой степени не может причинить ущерб лицам, при надлежащим государству, суд которого рассматривает спор. Более того, очень часто применение иностранного права более эффективно защищает права частных лиц, нежели их собственное законодатель ство. С другой стороны, во многих случаях для иностранной ком пании применение ее собственного права влечет за собой большую ответственность, чем применение местного законодательства.
Например, российские потребители недоброкачественной фар мацевтической продукции американского производства обращаются
вроссийский суд с иском о возмещении вреда, причиненного вслед ствие недостатков товара. Согласно п. 1 ст. 1221 ГК РФ в подобной ситуации по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности изго товитель товара (право США); 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший, или право страны, где был приобретен товар (российское право). В дан ном случае применение законодательства СШАвыгодно российским лицам и невыгодно американской компании, поскольку американ ское право неизмеримо более эффективно, чем российское обеспечи вает защиту слабой стороны (потерпевшего) при причинении вреда вследствие недостатков товара.
Внедавнем прошлом существовал императив — экстерритори альное действие могут иметь нормы только иностранного частного права. Национальное публичное (в том числе процессуальное) право
3.1. Основные начала коллизионного права |
119 |
имеет строго территориальный характер и не может применяться
всудах других государств. Сегодня признается, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Этот подход выражен в Резолюции УНИДРУА (1975) и Резолюции 63-й конференции Ассоциации международного права (1988). То же самое утверждается и в национальном законодательстве: «Публично правовой характер иностранного закона не препятствует его при менению или принятию во внимание» (ст. 38 Кодекса МЧП Туниса). «Право, подлежащее применению на основании настоящего закона, охватывает также нормы иностранного публичного права, которые подлежат применению к данному правоотношению» (ст. 6.1 Закона о МЧП Польши).
Вотечественном праве отсутствует положение о применении норм иностранного публичного права. Необходимо законодательно закрепить норму, санкционирующую возможность использования иностранных публичных предписаний. На практике постоянно воз никает проблема применения публично-правовых норм иностран ного законодательства (и очень часто применение таких норм соот ветствует интересам именно российских лиц). Например, в январе 2009 г. при разбирательстве в Арбитражном суде г. Москвы иска Федеральной таможенной службы РФ к американскому The Bank of New York (BoNY) истец (ФТС России) настаивал на применении гражданско-правовых аспектов уголовного Закона США «Об орга низациях, подверженных рэкету и коррупции» (RICO). Применение RICO позволяло требовать возмещения убытков в тройном размере (в результате общая сумма иска составила 22,5 млрд. долл.)1.
Восновном суды применяют иностранные публичные нормы с частноправовым эффектом. Такие нормы есть в большинстве отрас лей современного права — например, финансовое право представляет собой публичное право, однако его нормы, регулирующие финанси рование коммерческой деятельности, являются нормами с частнопра вовым эффектом. Применение норм иностранного публичного права
восновном осуществляется по правилам международных соглашений. Вчастности, Конвенция СНГ 1993 г. содержит положение о невозмож ности отказать в применении иностранной правовой нормы только по причине ее публично-правового характера.
Веще большей степени проявляется тенденция отказа от непри менения иностранного процессуального права. Многие современные ученые придерживаются концепции «коллизионного гражданского
1 Будылин С. Процесс на 22,5 миллиарда долларов: о применении в России аме риканского уголовного закона / / URL:http://www .yurclub.ru/docs/international/ article34.html
120 |
Глава 3. Коллизионное право |
процессуального права»: суды при рассмотрении международных частноправовых споров должны использовать не только материальное, но и процессуальное право другого государства. Процессуальные коллизионные нормы закреплены в национальных кодификациях МЧП (Италия, Чехия, Венгрия, Канада). Главным образом иностран ное процессуальное право применяется при оказании правовой помощи. Национальные суды при выполнении иностранных судеб ных поручений могут использовать иностранные процессуальные формы (по просьбе компетентных органов государства, испрашива ющего исполнение поручения).
В юридической доктрине выработаны многочисленные опреде ления коллизионных норм.
1.«Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило пове дения для участников гражданского оборота»1.
2.Коллизионная норма — это не только «супернорма», посред ством которой дается власть одному законодательству за счет дру гого, но и норма публично-правового характера, так как с ее помо щью координируется «власть» одного правопорядка по отношению
кдругому2.
3.«Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частнопра вовому отношению, осложненному иностранным элементом»3.
Коллизионная норма — это норма общего, абстрактного, отсылоч ного характера, которая не содержит материальной модели поведе ния, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а на основе зало женного в ней объективного критерия определяет, право какого госу дарства должно регулировать соответствующие отношения. Главное отличие коллизионной нормы от других юридических предписа ний — преодоление коллизионной проблемы путем определения компетентного права, т.е. права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы4.
Как любая норма права, коллизионно-правовая норма предназна чена для выполнения определенных функций. В отечественной док трине выделены следующие функции коллизионных норм5:
— разграничение национальных правопорядков;
1Лущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.
2Алтънов И. Международного частно-правна система на HP България. София,
1955.
3Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
4Международное частное право : учебник / под ред. Н. И. Марышевой. М.,
2011.
5 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
3.1. Основные начала коллизионного права |
121 |
—обеспечение применения норм иностранного права на терри тории конкретного государства;
—координация масштабов пересечения и соприкосновения правопорядков двух или более государств;
—обеспечение регулирования частноправовых отношений, осно ванного на общепризнанных принципах международного права.
Основная функция коллизионных норм — разграничение право-
порядков различных государств. Главная задача МЧП заключается не в непосредственном регулировании общественных отношений по существу, а в определении компетентного правопорядка, нормы которого должны регламентировать международное частноправовое отношение. Функции МЧП реализуются при помощи коллизионных норм, которые устанавливают, какой из затронутых правопорядков является компетентным. Коллизионные нормы разрешают коллизии (конфликты, столкновения) между различными правовыми систе мами, обеспечивают выбор надлежащего правопорядка и решение спора по существу, т.е. определение необходимой материально-пра- вовой нормы.
Коллизионная норма — юридическая предпосылка действия мате- риально-правовой нормы компетентного правопорядка. В частно правовых отношениях, связанных с иностранным правом, надле жащую материальную норму можно выявить только посредством коллизионных норм. Кроме того, применение на территории госу дарства нормы иностранного права может иметь место только на основе дозволений властного законодателя — правил, установ ленных непосредственно в коллизионной норме.
Функция «разграничения национальных правопорядков» позво ляет утверждать, что коллизионные нормы играют регулятивную роль — выступают как регулятор определенных общественных отно шений. Основное проявление регулятивной функции коллизионных норм — определение применимого права. Выбор права, произве денный на основе коллизионной нормы, — это правило поведения, от которого не могут отказаться ни стороны, ни правоприменитель ные органы. Регулятивная функция нормы коллизионного права проявляется только совместно с нормами иностранного права1. Неправильное применение коллизионной нормы во многих юрис дикциях представляет собой кассационный повод для отмены судеб ного решения.
Наличие у коллизионных норм регулятивной функции приво дит к возникновению проблемы «коллизионного правоотношения».
Вотечественной доктрине понятие «коллизионное правоотношение» появилось сравнительно недавно, и далеко не все ученые признают
1 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
122 |
Глава 3. Коллизионное право |
его существование. Утверждается, что «не существует никакого кол лизионного правоотношения... существует лишь одно частноправо вое отношение с иностранным элементом, которое ... всегда матери ально по своей природе...»1. Другие российские исследователи под черкивают, что коллизионные правоотношения — это объективно существующее явление правовой действительности; их наличие обу словлено фактом существования коллизионных норм и коллизион ного метода правового регулирования2.
Связь частноправового отношения с иностранным правопоряд ком предполагает возможность применения иностранного права. Эта возможность опосредована коллизионной нормой, которая выступает связующим звеном между правом данного государства и отношением с иностранным элементом. Коллизионные правоот ношения — это правовая форма отношений по определению приме нимого права. Предмет коллизионных правоотношений — определе ние права, применимого к частноправовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. Объект коллизионных правоотноше ний — частноправовые отношения, связанные с иностранным право порядком. Субъектами коллизионных правоотношений выступают правоприменительные органы, применяющие коллизионные нормы для определения применимого права, и стороны спорного частно правового отношения, в интересах которых суд определяет компе тентное право3.
Правоотношение — это общественное отношение, которое регу лируется правовыми нормами. Коллизионная норма — норма права, имеющая определенную регулятивную функцию. В связи с этим можно согласиться с необходимостью разработки в МЧП конструк ции «коллизионное правоотношение». Коллизионные правоотноше ния направлены на решение коллизионного вопроса, т.е. на опреде ление применимого права.
Совокупность коллизионных норм образует коллизионное право — самостоятельную отрасль (потенциально — особую под систему) МЧП. Коллизионное право — центральное, ключевое, фун даментальное, «сквозное» понятие в МЧП.
МЧП формировалось и развивалось как коллизионное (конфликт ное — Великобритания, США) право. Как и МЧП в целом, коллизи онное право имеет национальный характер, — в правопорядке каж дого государства есть собственное коллизионное право. Основной источник коллизионных норм — национальное законодательство,
1Там же.
2Кудашкин В. В. Международные частные отношения в системе социально-эко номических отношений общества / / Журнал российского права. 2004. № 2.
3Там же.
3.2. Коллизионная норма, ее строение и особенности |
123 |
однако давно предпринимаются попытки создать унифицирован ное коллизионное право (Кодекс Бустаманте, региональные и уни версальные конвенции о применимом праве). Эти правовые акты содержат большое количество международных коллизионных норм, которые (как и национальные коллизионные нормы) не всегда оди наково разрешают вопрос о применимом праве. В связи с этим в современном МЧП появилась проблема — международные колли зии коллизий (столкновение национальных и международных кол лизионных норм или коллизионных норм различных международ ных договоров).
Применение унифицированных материально-правовых норм сужает сферу действия коллизионного права, упрощает и ускоряет процесс разрешения частноправовых споров, связанных с иностран ным правопорядком. Нет необходимости решать коллизионный вопрос, обращаться к иностранной правовой системе, устанавли вать содержание норм иностранного права. Суды применяют матери альные нормы, признанные государствами и устанавливающие оди наковое правовое регулирование спорного правоотношения: «Право, применимое к алиментным обязательствам в зарегистрированном партнерстве, определяется Гаагским протоколом о праве, примени мом к алиментным обязательствам (2007) или Гаагской конвенцией о праве, применимом к алиментным обязательствам (1973)» (ст. 90 кн. 10 ГКНидерландов). В законодательстве многих государств уста новлен примат унифицированных материальных норм над нацио нальными коллизионными (ст. 1186 ГКРФ). Несмотря на это господ ствующая точка зрения и в законодательстве, и в практике, и в науке: национальное коллизионное право — это основная, фундаменталь ная часть МЧП.
3.2.Коллизионная норма, ее строение и особенности
Коллизионная норма — это норма абстрактного, отсылочного харак тера, решающая вопрос, право какого государства должно приме няться для решения данного дела. По своему характеру коллизион ные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылоч ные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно дан ного государства, конкретно указывая применимый законодатель ный акт или даже норму закона. Отсылочные и бланкетные нормы — это технический инструментарий, приемы юридической техники. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный харак тер, — они предусматривают возможность применения и нацио
124 |
Глава 3. Коллизионное право |
нального, и иностранного, и международного права. Коллизионная норма — это «своеобразный скачок в никуда»1.
Вобщей теории права выделены основные элементы, составля ющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Диспозиция — основной элемент нормы, определяющий ее отрас левую принадлежность, место в системе права. Модель поведения формирует правило, содержащееся непосредственно в диспозиции. Гипотеза и санкция реквизитами (неотъемлемыми элементами) правовой нормы не являются. Одновременно гипотеза обеспечи вает корректное применение диспозиции, указывая обстоятельства такого применения. Санкция придает правилу поведения юридиче ски обязательный характер, поскольку закрепляет неблагоприятные последствия, которые может повлечь за собой нарушение правила, установленного в диспозиции.
Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопре деляет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы — объем
ипривязка. Объем указывает вид (содержание) регулируемого пра воотношения; привязка — право, подлежащее применению для регу лирования данного правоотношения. Например, согласно ст. 37 Кодекса МЧП Бельгии «определение имени и фамилии физического лица» (объем) «регулируется правом государства, гражданином кото рого является лицо» (привязка).
Втеории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции — «тео рии развертывания коллизионной нормы». Указание о применимом праве, содержащееся в привязке, — это диспозиция нормы в нераз вернутом виде. После обращения к материальной норме, к кото рой отсылает привязка (после «развертывания»), коллизионная норма становится оформленным правилом поведения, обращенным
ик судье, и к сторонам правоотношения. «Подлинная» диспозиция коллизионной нормы — ее собственные предписания, составляющие привязку, и положения применимой материальной нормы2.
Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специ фическая черта коллизионных норм — они лишены санкций; послед ствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой
1РаапеЛ. Международное частное право. М., 1960.
2Кутиков В. Международно частно право на Народна Република България.
София, 1976.