2.2. Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения(п.1. ст. 380 ГК РФ).

Отличительные признаки задатка:

1. Задаток выполняет платежную функцию, т.к. задаток предоставляется в счет причитающихся по договору платежей, то перечисление задатка в то же время является исполнением денежного ОБ плательщика по договору.

Задаток обеспечивает исполнение договорного ОБ. ст. 380 (старая редакция) это было безусловное правило. В НВ в ст. 380 ГК РФ появился п.4. Задаток может обеспечивать ОБ, которое вытекает из предварительного договора и которое связано с заключением основного договора в будущем.

2. Задаток выполняет доказательственную функцию, т.к. факт вручения задатка, в силу указания закона, свидетельствует о заключении между сторонами договора.

Задаток может обеспечивать далеко не любое ОБ. Пример: договор, требующий гос. регистрацию, такой договор вступает в силу только после государственной регистрации, значит такой договор нельзя (бесполезно) обеспечить задатком до регистрации....

Задаток не признаются в качестве способа обеспечения обязательства из договоров, для которых установлена простая письменная форма под условием недействительности. Соглашение о задатке не может свидетельствовать о заключении договора, если сам договор отсутствует в простой письменной форме.

3. Задаток выполняет обеспечительную функцию. (п.2. Ст.381 гк рф).

До недавнего времени Задаток рассматривался в качестве твердой гарантии удовлетворения требования кредитора. Суд не имел возможности снизить размер задатка. В 2011 году ПП ВАС (см. выше) пояснил, что к задатку может применятся ст. 333 по аналогии.

Негативные последствия при Задатке:

п.2. ст. 381 ГК РФ: "2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка".

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Обеспечительная функция задатка проявляется лишь при неисполнении договорного ОБ в полном объеме. Если договорное ОБ исполняется, но ненадлежащим образом, то. п.2 ст. 381 применять нельзя.

От задатка следует отличать аванс, который тоже выполняет платежную функцию. У аванса нет обеспечительной и доказательственной функции.

Форма соглашения о задатке - простая письменная (п.2. ст. 380). Сумма должна быть явно обозначена в качестве задатка, если этого нет, то по общему правилу, перечисленная сумма считается авансом.

2.3. Поручительство.

Поручительство, наряду с НУ, является традиционным способом обеспечения ОБ. Носит акцессорный характер. Поручительство прекращается с прекращением ОБ, которое оно обеспечивает.( п.1. ст. 367).

До последнего времени это правило было безусловным. Страдали кредиторы. Теперь есть исключение:

В новой редакции п.1 ст. 367. Поручительство сохраняется, если прекращение основного ОБ произошло в связи с ликвидацией должника, но после того, как кредитор предъявил в суд или в ином порядке требование к поручителю.

Статья 367. Прекращение поручительства

1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. Прекращение обеспеченного обязательства в связи с ликвидацией должника после того, как кредитор предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю, не прекращает поручительство.

Если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части.

Если между должником и кредитором существует несколько обязательств, только одно из которых обеспечено поручительством, и должник не указал, какое из обязательств он исполняет, считается, что им исполнено необеспеченное обязательство.

2. В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях. Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

3. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника. Согласие поручителя отвечать за нового должника должно быть явно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

4. Смерть должника, реорганизация юридического лица-должника не прекращают поручительство.

5. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

6. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства."

Форма договора:

ПВ оформляется посредством договора в письменной форме. В новой редакции п.2. ст. 361 ГК РФ содержатся важные нововведения, согласно которым ПВ может возникать согласно закону при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Пример: ч.2. ст. 532 ГК РФ. Договор поставки товаров для государственных и мун. нужд. В силу прямого указания закона государственный заказчик признается поручителем по ОБ покупателя из договора поставки.

Суть отношений ПВ: ст. 361 ГК РФ. При ПВ кредитор верит ТЛ, которое обязуется возместить кредитору неблагоприятные имущественные последствия в случае неисполнения ОБ должником. Несмотря на то, что ОБ акцессорные, ПВ может обеспечивать ОБ, которые возникнут в будущем. Это не становится условной сделкой, но сам договор ПВ может быть сконструирован по модели условной сделки.

пример: отменительное условие в рамках ПВ. Основное ОБ обеспечено поручительством и залогом. В договоре поручительства (ДПВ) может быть предусмотрено, что он прекращается в связи с расторжением договора залога.

ДПВ - это обычный гражданско - правовой договор в связи с чем, к нему относятся общие положения гл. 28 ГК. Но есть особенности:

1. Форма ДПВ. Это простая письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора. В данном случае, не установлено требование о заключении ДПВ в форме единого документа, который подписывается сторонами. Пример: отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем. см. п.1. "обзора практики о разрешении споров.... норм о ПВ" ИП ПВАС от 20.01.1998 № 28.

2. Дополнительные требования к порядку заключения ДПВ могут быть обусловлены субъектным составом. Если поручителем выступает хоз. общ., то следует выяснить требуется ли разрешение на совершение крупных сделок итп...

3. Существенным условием договора ПВ является предмет договора. Как определить предмет договора? Предмет договора будет считаться определенными, если стороны четко охарактеризуют ОБ, которое обеспечивается поручительством. Это необходимо чтобы определить пределы ответственности поручителя перед кредитором. Четко определить - значит определить все существенные условия обеспечиваемого договора (до недавнего времени - днв). п. 10 ПП ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 четко определить - значит, что из договора ПВ должно следовать какое ОБ обеспечивается поручительством, т.е. достаточно сослаться на тот договор, который обеспечивается ПВ (на реквизиты договора). см. п.3. ст. 361 ГК РФ в НОВОЙ РЕДАКЦИИ.

В настоящее время суды исходят из того, что ПВ может обеспечивать не только денежные ОБ, но и ОБ, связанные с выполнением работ, передачей имущества итд. Если должник не исполняет не денежное ОБ, то на поручителя не может быть возложена обязанность по исполнению обязательства в натуре, от поручителя можно требовать перечисления кредитору денежных средств, указанных в договоре поручительства и в оговоренной сумме.

4. п.2. ст. 363 ГК РФ Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Если стороны хотят ограничить ответственность поручителя, то это должно быть предусмотрено в договоре.

5. Срок договора. Имеет важное значение. Согласно п.6. ст. 367 ГК РФ ПВ прекращается по истечении указанного в договоре срока на который ПВ выдано. Срок указывается одним способом, закрепленным в ст. 190 ГК РФ (календарная дата, истечение периода времени итд). Кредитор должен обратиться к поручителю с иском в течение срока действия ДПВ. Если срок не определен, то ДПВ все - равно будет заключен:

   1. Срок ПВ не определен, но определен срок исполнения обеспеченного ПВ ОБ. В данном случае ПВ прекращается, если кредитор в течении года со дня наступления срока исполнения основного ОБ не предъявит иска к поручителю.

   2. Не определен срок в ДПВ и не определен срок основного ОБ. ПВ прекращается если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения ДПВ.

Природа сроков: указанные сроки не являются сроками исковой давности, значит, положения связанные с приостановлением, перерывом/восстановлением срока применению не подлежат. Это пресекательные сроки - пропустил, право прекращено.

6. Основная обязанность поручителя. Он должен отвечать за нарушение должником основного ОБ. Из этого следует, что поручитель должен отвечать за конкретного должника на конкретных условиях, т.е. ПВ прекращается в связи с переводом долга по основному ОБ, если только поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. (п.3 ст. 367 ГК РФ).

   1. Исключение. Когда поручитель заранее при заключение договора дал согласие отвечать за любого нового должника. п.3. ст. 367 ГК РФ: два аспекта:

      1. согласие отвечать за нового должника должно быть явно выражено - четкое ОБ.

      2. соответствующее положение договора должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых, поручительство сохраняет силу.

7. Изменение основного ОБ, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные последствия без согласия последнего, в соответствии с п.2. ст. 367 ГК РФ не влечет прекращение поручительства, несмотря на неблагоприятные изменения, поручитель отвечает перед кредитором на прежних условиях, как, если бы, этих изменений не было.

Поручитель отвечает только за действия должника. За собственные действия поручитель несет ответственность, если это прямо предусмотрено договором поручительства. Если поручитель просрочит оплату, то, по общему правилу, взыскать с него НУ или что-то еще нельзя, это должно быть предусмотрено договором поручения.

Поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность по общему правилу. Исключения предусмотрены законом и договором - субсидиарная ответственность (п.1 ст. 363 ГК РФ). Пример: закон 214_ФЗ Об участии в долевом строительстве. Ответственность поручителя банка по ОБ застройщика является субсидиарной.

Если поручителей несколько в силу п.3. ст. 363 ответственность поручителей является солидарной, если иное не предусмотрено законом или договором.