Глава VI. Разрешение внешнеэкономических споров

МЕЖДУНАРОДНЫМ АРБИТРАЖЕМ

6.1. Понятие и источники правового регулирования

международного коммерческого арбитража

Арбитражный порядок рассмотрения споров, возникающих в ходе осуществления внешнеэкономической деятельности, уже давно завоевал прочное место в арсенале средств, используемых для решения коммерческих конфликтов между партнерами из разных стран.

Следует подчеркнуть, что в международной коммерческой практике, так же как и в законодательстве подавляющего большинства зарубежных стран, термин "арбитраж" означает негосударственный орган, наделяемый в силу соглашения сторон компетенцией рассматривать споры, которые могут возникнуть между этими сторонами в ходе их коммерческих взаимоотношений, включая международные сделки.

В Российской Федерации в силу действующего законодательства рассмотрение международных коммерческих споров в принципе входит в юрисдикцию государственных арбитражных судов, которые являются органами осуществления правосудия по спорам, вытекающим из предпринимательской деятельности. Указанные споры рассматриваются этими судами в отсутствие соглашения сторон о порядке разрешения споров. Однако в таком случае должны быть соблюдены установленные законодательством правила о территориальной подсудности споров. Основным правилом в этом отношении является предъявление иска по месту нахождения ответчика или его имущества.

В международной коммерческой практике чаще всего, когда контрагенты определяют, как будут разрешаться возможные разногласия и споры, предпочтение отдается негосударственным методам разрешения споров. В данном случае имеются в виду коммерческий арбитраж или иные альтернативные методы, например использование согласительной (примирительной) процедуры, которую иногда называют медиацией, или оценкой нейтрального эксперта.

Когда речь идет о выборе коммерческого арбитража, важно подчеркнуть, что существует возможность для сторон обратиться как в постоянно действующий орган (институт) коммерческого арбитража, который часто поэтому называют институционным арбитражем, так и в арбитраж, который формируется в соответствии с соглашением сторон для разрешения возникшего спора - т.н. арбитраж ad hoc. Такой арбитраж в силу его правовой природы называют случайным, изолированным или составным.

Примером постоянно действующего арбитражного органа является Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), который чаще всего предпочитают российские участники внешнеэкономической деятельности, когда во внешнеторговом контракте устанавливается порядок разрешения споров с иностранным контрагентом.

При выборе арбитража ad hoc от контрагентов требуется определить ряд важных моментов, касающихся процедуры рассмотрения спора в отличие от институционного арбитража, где эти вопросы урегулированы в его регламенте. В целях создания условий для эффективной реализации соглашения о разрешении споров они как минимум должны установить место, где должно состояться арбитражное разбирательство. Важным элементом такого соглашения должно быть также определение органа, который будет оказывать содействие в формировании арбитражного состава, когда одна из сторон будет уклоняться от этого, и который называется "назначающим органом" (чаще всего таким органом является соответствующая торговая палата в стране, где должно проходить арбитражное разбирательство).

Вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации регулируются как специальными нормами, которые в основном содержатся в Законе "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 года (в дальнейшем Закон о МКА) <1>, так и законодательными актами, регламентирующими порядок разрешения споров в области предпринимательских отношений, в частности, Арбитражным процессуальным кодексом РФ.X

--------------------------------

<1> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1240.

Следует подчеркнуть, что указанный российский Закон о МКА был принят в соответствии с Типовым законом о международном торговом арбитраже, разработанным и принятым в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) с целью унификации законодательства различных стран о международном коммерческом арбитраже. Законодательные положения, аналогичные тем, которые сегодня содержатся в российском Законе, включены также в аналогичные законодательные акты ряда иностранных государств <1>. Это, безусловно, способствует развитию и широкому распространению международного коммерческого арбитража как эффективного способа разрешения споров, возникающих в процессе международной торговли.X

--------------------------------

<1> По данным ЮНСИТРАЛ, законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, принято почти в пятидесяти юрисдикциях. См.: http://www.uncitral.org/.X

Положения Закона о МКА в основном носят диспозитивный характер, т.е. контрагенты могут достаточно свободно согласовать порядок рассмотрения споров. Как свидетельствует практика, контрагенты чаще всего используют это право путем согласования компетенции по рассмотрению споров какого-либо постоянно действующего арбитражного органа (института), который применяет при рассмотрении спора свои правила арбитражного разбирательства (регламент). Следует подчеркнуть, что регламенты арбитражных институтов, в свою очередь, не должны противоречить положениям законодательства, являющимся обязательным для арбитражного разбирательства.X

Международный коммерческий арбитраж по своему определению ориентирован на рассмотрение споров, возникающих в ходе внешнеэкономической деятельности. Так, в соответствии с российским Законом о МКА (пункт 2 ст. 1) по правилам международного коммерческого арбитража могут рассматриваться при наличии об этом соглашения сторон следующие споры:X

- споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

- споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Как видно из приведенного положения, первая группа споров включает споры из "традиционных" внешнеэкономических сделок, когда партнером российского предприятия является иностранная фирма. Здесь следует обратить внимание на то, что Закон связывает иностранную принадлежность контрагента с местом нахождения его предприятия, а не с такими обстоятельствами, как, например, место регистрации предприятия или местонахождение ее руководящего органа.X

Вторая группа споров касается отношений, связанных с иностранными инвестициями на территории России. В этом случае в сферу международного коммерческого арбитража попадают споры из отношений, которые с формальной точки зрения субъективно не включают иностранный элемент. Иными словами, спор может разрешаться по правилам международного коммерческого арбитража и в том случае, когда он возникает из договора, заключенного между субъектами российского права, т.е. предприятиями, находящимися на территории Российской Федерации. Но в таком случае по крайней мере одна из сторон этого договора должна представлять собой предприятие, в котором имеется иностранный капитал либо частично, либо полностью.

В том случае, если контрагенты предпочли институционному арбитражу процедуру ad hoc, то они должны будут при разрешении спора помимо тех условий об арбитражном разбирательстве, о которых они договорились отдельно, в части, в которой эти вопросы остались неурегулированными, они должны будут руководствоваться положениями Закона. Эти положения определяют, в частности, каким образом формируется арбитражный суд, компетентный рассмотреть спор, место и сроки, связанные с арбитражным разбирательством, какими нормами материального права должны руководствоваться арбитры, разрешая предназначенный им спор по существу, и каким процессуальным правилам они должны при этом подчиняться.X

В некоторых случаях для облегчения этой задачи при согласовании арбитража ad hoc стороны могут договориться о применении при разрешении спора одного из арбитражного регламентов, разработанных международными организациями, например Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).X

Кроме национального законодательства в регулировании международного коммерческого арбитража большую роль играют также международные конвенции по этим вопросам, в которых участвует Российская Федерация. Среди них, в первую очередь следует выделить Конвенцию ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 года (Нью-йоркская конвенция) <1> и Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года (Женевская конвенция) <2>.X

--------------------------------

<1> См. Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. N 46. Ст. 421.

<2> См. Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. N 44. Ст. 485.

6.2. Арбитражное соглашение

Основой юрисдикции арбитражного суда рассматривать тот или иной коммерческий спор является соглашение сторон об арбитражном порядке разрешения споров. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом договоре (контракте) представляет собой наиболее распространенный вид соглашения об арбитражном (третейском) разбирательстве споров. В этом случае арбитражное соглашение касается будущих споров. Вместе с тем, в практике нередки случаи, когда сторонами заключается арбитражное соглашение отдельно, в том числе и в случае, когда спор между ними уже возник.

Коммерческая практика дает примеры весьма разнообразного содержания арбитражного соглашения. Вместе с тем для избежания затруднений, которые могут возникнуть при разрешении будущих споров, необходимо, чтобы во всех случаях арбитражное соглашение (арбитражная оговорка в контракте) как минимум четко указывало данные, которые позволили бы его реализовать при возникновении конкретного спора. Например, указать не предполагаемый, а действительно существующий арбитражный орган, который должен рассматривать споры, либо место рассмотрения спора.

В соответствии с Законом о МКА (ст. 7 пункт 2) единственное формальное требование к арбитражному соглашению состоит в обязательном соблюдении письменной формы. Однако, учитывая, что на практике возможны различные способы заключения коммерческих договоров и арбитражных соглашений, в частности, Закон указывает, что может отвечать данному требованию. Так, письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной в следующих случаях: если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо соглашение заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.X

Письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной и в случае, когда имеет место обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна сторона утверждает, что соглашение имеется, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, включающий в себя арбитражную оговорку, признается арбитражным соглашением, если договор заключен в письменной форме и ссылка по своему содержанию делает арбитражную оговорку частью договора.

Заключение партнерами соглашения об арбитраже, если соблюдены все необходимые требования в отношении его формы и содержания, означает, что ни один из контрагентов уже не может обратиться по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, в судебные органы для разрешения этого вопроса. Если же такое обращение имеет место, то суд, в который подано такое исковое заявление, должен прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если любая из сторон попросит об этом суд. Важно подчеркнуть, что в соответствии с Законом о МКА такая просьба должна иметь место не позже первого заявления по существу спора, сделанного стороной (ст. 8).X

В значительном числе зарубежных государств в качестве общего правила устанавливается, что все споры, которые возникают между участниками коммерческого оборота, могут быть переданы на разрешение в арбитражном порядке. Вместе с тем некоторые споры, касающиеся отдельных видов отношений, Закон прямо исключает из юрисдикции арбитража. Иными словами, при установлении допустимости арбитражного разбирательства в законодательстве обычно применяется подход, заключающийся в том, что любой коммерческий спор может быть предметом арбитражного разбирательства, если иное прямо не вытекает из Закона.

В соответствии с Законом о МКА (статья 1) международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации может иметь место в отношении гражданско-правовых споров, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Типовой закон ЮНСИТРАЛ содержит своеобразное разъяснение, касающееся характера споров, разрешение которых предусмотрено этим Законом, указывая, что термин "торговый", вместо которого в российском Законе использован его эквивалент "коммерческий", следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера - как договорных, так и недоговорных.X

Как указывается далее в унифицированном документе, отношения торгового характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; соглашения о распределении, торговое представительство; факторинговые операции; лизинг; инжиниринг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; купля-продажа лицензий; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

Закон предусматривает также, что ограничения арбитрабильности споров может также вытекать из иных законов. В настоящее время в действующем российском законодательстве число предписаний, где прямо установлена недопустимость передачи определенных споров на решение третейского суда, весьма незначительно. В частности, в соответствии со статьей 33 (пункт 3) Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение третейского суда <1>.X

--------------------------------

<1> "Собрание законодательства Российской Федерации". 22.10.2002. N 43. Ст. 4190.

Невозможность передачи спора на рассмотрение арбитража (третейского суда) может вытекать также и из нормативных актов, непосредственно не касающихся регулирования вопросов арбитрабильности. Например, это имеет место в случаях, когда законом устанавливается исключительная компетенция каких-либо государственных органов разрешать определенные категории споров. Следует, однако, заметить, что такие нормативные положения, как правило, касаются установления правил разграничения подведомственности или подсудности между различными ветвями государственной судебной власти, и не затрагивают вопросов допустимости арбитражного разбирательства, если, конечно, об ином прямо не сказано в соответствующем законе. В частности, указанное положение следует иметь в виду при применении норм об установлении исключительной подсудности государственных арбитражных судов по делам с участием иностранцев (статья 248 АПК РФ).X

Представляется, что в тех случаях, когда возникает сомнение в содержании соответствующего нормативного положения, для их правильного применения необходимо в первую очередь установить, какова цель соответствующего регулирования, на достижение какого результата направлены нормы об исключительной юрисдикции и затрагивают ли они вопросы арбитрабильности споров, на которые распространяются правила об исключительной юрисдикции судов.

6.3. Судебный контроль в отношении международного

коммерческого арбитража

Цель установления судебного контроля в отношении практики международного коммерческого арбитража прежде всего состоит в обеспечении соблюдения действующего законодательства о международном коммерческом арбитраже в тех случаях, когда правовые последствия арбитражного соглашения или решения арбитражного суда нуждаются в принудительной силе государства. Осуществление судебного контроля должно подчиняться правилу, что третейский суд, каковым является международный коммерческий арбитраж, есть автономное, юридически равноценное судебному разбирательству средство защиты гражданских прав.

Как свидетельствует практика, чаще всего суд сталкивается с необходимостью осуществить анализ арбитражного соглашения, когда одной из сторон подано исковое заявление, касающееся требования, охватываемого по заявлению другой стороны условиями заключенного между ними соглашения об арбитраже (арбитражной оговоркой). Положения, устанавливающие полномочия суда в данном случае, содержатся в статье II пункта 3 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), в статье 8 Закона о международном коммерческом арбитраже, а также в ст. 148 АПК. В данной связи следует заметить, что предъявление иска в государственном суде, связанного с признанием недействительности арбитражного соглашения, не препятствует началу и продолжению арбитражного разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения в соответствии с имеющимся между сторонами арбитражным соглашением, пока не разрешен вопрос о подсудности, рассматриваемый в государственном суде (пункт 2 статьи 8 Закона о МКА).X

Принимая решение о направлении сторон разрешать спор по существу в порядке международного арбитража, как это предусмотрено в их арбитражном соглашении, суд должен убедиться, что данное арбитражное соглашение не является недействительным, не утратило силу или может быть исполнено.

Под недействительностью арбитражного соглашения в контексте данного положения понимаются случаи, когда арбитражное соглашение затрагивается обстоятельствами, означающими его недействительность с самого начала его существования, т.е. относящимися к материально-правовому регулированию, например, отсутствие согласия сторон о заключении арбитражного соглашения в силу пороков воли (заблуждение, обман и т.п.). Аналогичную роль может сыграть несоответствие требованиям, предъявляемым к форме арбитражного соглашения.

При этом в международной практике принято считать, что в данном случае в число оснований недействительности, которые должен анализировать суд, не входят аспекты, связанные с определением т.н. "арбитрабильности" спора, т.е. установлением того обстоятельства, может ли возникший спор вообще быть предметом арбитражного разбирательства. Это прежде всего связано с тем, что выяснение этого вопроса, как правило, предполагает обращение к существу спора, что в принципе относится уже к компетенции арбитражного суда. Право решать вопрос о собственной компетенции предоставлено в силу Закона (статья 16 Закона о МКА) самому арбитражному (третейскому) суду, что является отражением широко признанной в международном арбитраже концепции "компетенция компетенции".X

Необходимо также подчеркнуть, что в судебной практике немалого числа зарубежных государств твердо проводится линия на то, что указанное конвенционное положение о признании недействительности арбитражного соглашения должно толковаться узко, и недействительность арбитражного соглашения должна признаваться лишь в явных случаях, т. е. когда у суда отсутствуют какие-либо сомнения в этом. Такая позиция судебной власти обычно оценивается как свидетельство проведения в данном государстве политики, направленной на поддержку практики международного арбитража в целом.

Принято считать, что выражение "утратило силу" в контексте данного нормативного правила относится к случаям, когда арбитражное соглашение перестало действовать, например, в результате того, что стороны сами договорились об этом, или, иными словами, наступили обстоятельства, при которых арбитражное соглашение уже не порождает правовых последствий.

Констатация невозможности осуществления арбитражного соглашения предполагает установление факта, что арбитражное разбирательство фактически не может состояться, например, потому что этого не позволяет нечетко сформулированное арбитражное соглашение.

В первых двух случаях, когда сторона ссылается на наличие пороков арбитражного соглашения, что создает предпосылки для осуществления государственным судом юрисдикции для разрешения спора по существу, суд сталкивается с необходимостью правового анализа условий арбитражного соглашения. В этой связи обязательно возникает вопрос, какими правовыми нормами (национальными или международными) должен руководствоваться суд в случае, когда перед ним стоит задача дать правовую оценку соглашения, предусматривающего рассмотрение споров в порядке международного арбитража. Постановка такого вопроса, естественно, исключается в тех случаях, когда стороны сами подчинили свое арбитражное соглашение или арбитражную процедуру определенному национальному праву, регулирующему арбитражное разбирательство.

Ни упомянутые выше международные договоры, ни российское законодательство о международном коммерческом арбитраже не дает определенного ответа на этот вопрос. Позиции судов в разных странах при решении данной проблемы также далеки от единообразия. Практически чаще всего данная проблема сводится к альтернативе: суд применяет либо право, регулирующее международный арбитраж, в стране места нахождения суда, рассматривающего вопрос об арбитражном соглашении (lex fori), либо аналогичные нормы права, действующего в стране, где должно иметь место арбитражное рассмотрение в соответствии с соглашением сторон (lex arbitri).

Не менее сложная проблема стоит перед судом и в ситуации, когда речь идет об установлении обстоятельств, связанных с выяснением вопроса, может ли состояться арбитражное разбирательство в действительности. Хотя здесь трудности концентрируются не столько вокруг правового анализа, а относятся в большей мере к оценке фактических обстоятельств, перед судом стоит не менее сложная задача, решение которой предполагает установление истинного намерения сторон в условиях, когда их соглашение об арбитражном разбирательстве не дает определенного ответа или сформулировано двусмысленно.

Чаще всего в современной практике этот вопрос возникает в связи с тем, что указание в арбитражном соглашении неточного (или неофициального) названия арбитражного суда, который должен рассматривать их споры, используется одной из них для получения решения государственного суда о невозможности осуществить арбитражное разбирательство из-за отсутствия арбитражного института, указанного в арбитражной оговорке. Правильное и обоснованное решение данной проблемы предполагает знание не только соответствующего правового регулирования, но и существующих в международной арбитражной практике реалий, что особенно важно, когда речь идет об арбитраже, который должен иметь место за границей. В наиболее сложных ситуациях, связанных с решением таких проблем, помощь суду могли бы оказать экспертные заключения специалистов в области международного арбитража, содержащие выводы о том, насколько реализуемо с точки зрения современной практики международного арбитража спорное соглашение.

В некоторых случаях в самом начале арбитражного разбирательства может сложиться ситуация, когда сторона, против которой возбуждено арбитражное разбирательство, по определенным причинам оспаривает компетенцию арбитражного суда или наличие арбитражного соглашения, применимого к возникшему спору. Очень часто такая ситуация возникает, когда содержание арбитражного соглашения сформулировано неоднозначно и дает повод для различных толкований того, о чем договорились стороны.

Кроме того, сторона может оспаривать компетенцию сформированного арбитражного суда по каким-либо причинам, например нарушения порядка образования состава арбитража, что случается, когда это происходит без участия одной из сторон, либо когда спор, переданный на рассмотрение арбитражного суда, по мнению стороны, выходит за рамки арбитражного соглашения.

Вопрос о том, вправе ли арбитражный суд рассматривать спор о собственной компетенции, в соответствии с Законом о МКА вправе решать сам арбитраж (ст. 16). И даже в том случае, когда одна из сторон оспаривает компетенцию арбитража в связи с тем, что договор, составной частью которого была арбитражная оговорка, является недействительным, арбитражный суд тем не менее может основываться в своих действиях по выяснению этого вопроса на данной арбитражной оговорке, т.к. она рассматривается в этом случае как соглашение, независимое от других условий договора и, следовательно, не связано с их правовой квалификацией. Иными словами, арбитражное соглашение для этих целей рассматривается как автономное по отношению к договору (контракту), составной частью которого оно является.X

Одновременно следует упомянуть, что в соответствии с Законом о МКА и АПК РФ вопрос об обоснованности принятого в предварительном порядке арбитражем (третейским судом) решения о своей компетенции рассматривать конкретный спор может быть передан по инициативе заинтересованной стороны на рассмотрение государственного суда, который может не согласиться с выводами, сделанными в этом отношении арбитражным судом, и признать его некомпетентным рассматривать спор.X

6.4. Арбитры и арбитражная процедура

Важное преимущество коммерческого арбитража перед процедурой рассмотрения спора в государственном (арбитражном) суде проявляется в возможности сторон поручить рассмотрение спора пользующимся их доверием специалистам в той области, к которой относятся их взаимоотношения. Вопрос о квалификации и других качествах этих специалистов может быть согласован сторонами уже в арбитражном соглашении. В некоторых случаях эти ограничения устанавливаются регламентом арбитражного органа, которому стороны передали рассмотрение своих споров.

Если какие-либо требования, которым должны удовлетворять арбитры, отсутствуют, то каждая сторона в принципе вправе назначить арбитром любое лицо. Однако важно отметить, что существует общее требование к арбитрам, которое заключается в том, что арбитр должен быть независимым и беспристрастным в отношении рассматриваемого спора. Соблюдение этого положения Закона о МКА гарантируется в первую очередь тем, что арбитру может быть заявлен отвод, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости (ст. 12).X

Количественный состав арбитражного суда, который должен рассматривать спор, определяется соглашением сторон или регламентом того арбитражного органа, которому стороны договорились передать на рассмотрение свой спор. Как показывает практика, чаще всего спор рассматривается тремя арбитрами. В то же время, естественно, когда речь идет о небольших спорах, более целесообразным представляется согласование, что такие споры будет рассматривать единоличный арбитр, что объективно снижает расходы, которые возникают в связи с арбитражным разбирательством.

Говоря о важнейших особенностях процедуры арбитражного разбирательства, следует подчеркнуть пронизывающий ее от начала и до конца принцип состязательности, который проявляется, в частности, в обязанности равного отношения к участникам спора со стороны арбитража, и предоставления каждой из сторон всех возможностей изложения своей позиции (ст. 18 Закона о МКА). Этим же подходом обязаны руководствоваться арбитры, когда они сталкиваются в ходе арбитражного разбирательства с решением вопросов, которые остались не урегулированными сторонами и подлежащими применению регламентами арбитражных институтов.X

В отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения арбитражного разбирательства арбитражный суд может вести разбирательство с соблюдением положений Закона о МКА таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные арбитражному суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства (ст. 19). Иными словами, на арбитражное разбирательство, осуществляемое на основании Закона о международном коммерческом арбитраже, не распространяются нормы, содержащиеся в действующих Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах РФ.X

Для изложений сторонами своих позиций на основе представляемых доказательств и для проведения устных прений осуществляется устное слушание дела. Слушание проводится при закрытых дверях. С разрешения состава арбитража и с согласия сторон на слушании могут присутствовать лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве.

Стороны арбитражного процесса могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В отсутствие такой договоренности арбитражный суд определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Такого рода договоренность или определение, если в них не оговорено иное, относятся к любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению, постановлению или иному сообщению арбитражного суда.

Часто вопрос о том, на каком языке ведется арбитражное разбирательство, решается в регламентах арбитражных институтов. Например, Регламентом МКАС предусмотрено, что слушание дела ведется на русском языке. С согласия сторон МКАС может провести слушание и на другом языке. Если сторона не владеет языком, на котором проводится слушание, МКАС по просьбе стороны и за ее счет обеспечивает ее услугами переводчика.X

Стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов, без проведения устного слушания. Состав арбитража может, однако, назначить устное слушание, если представленные материалы окажутся недостаточными для разрешения спора по существу.

6.5. Обеспечительные меры

Как свидетельствует современная международная коммерческая практика, достаточно часто возникает ситуация, когда по просьбе одной из сторон арбитражные (третейские) суды, рассматривающие коммерческие споры, прежде чем вынести арбитражное решение по данному спору, выносят постановление об обеспечительных мерах. Такие меры, направленные против одной из сторон, в различных правовых системах называются по-разному: "предварительные меры", "предварительные приказы", "промежуточные арбитражные решения", "охранительные меры" или "предварительные запретительные меры" и т.п. (interim measures, provisional measures, conservative measures, etc.).

Закон о МКА предусматривает, что право распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора предоставлено арбитражному суду, если об этом заявлена просьба стороны (ст. 17). Цели, которые преследуются сторонами арбитражного разбирательства, когда они ходатайствуют перед арбитражным судом об их принятии, могут довольно существенно отличаться в каждом конкретном случае. Они, как правило, включают следующие меры:X

- меры в поддержку арбитражного разбирательства. Они могут включать в себя постановления, обязывающие одну сторону арбитражного разбирательства предоставить другой стороне возможности получить определенные доказательства, находящиеся в ее распоряжении, или обязать сторону сохранять в течение арбитражного разбирательства определенные доказательства, например не производить никаких изменений на спорной строительной площадке;

- меры в целях избежания дополнительных убытков или ущерба, включая меры, направленные на сохранение существующего положения дел (status quo) до окончательного разрешения спора. Примерами таких мер могут быть постановление арбитражного суда, обязывающее одну сторону или обе стороны воздерживаться от принятия каких-либо мер до вынесения арбитражного решения либо принять конкретные действия, направленные на обеспечение сохранности скоропортящихся товаров;

- меры , способствующие последующему приведению в исполнение арбитражного решения. Такие меры включают в себя наложение ареста на имущественные активы ответчика, а также аналогичные меры, направленные на сохранение таких активов в пределах государства, где предполагается привести в исполнение арбитражное решение. Наложение ареста может касаться, например, движимого или недвижимого имущества ответчика, принадлежащих ему банковских счетов или дебиторской задолженности; к таким мерам относятся также приказы о запрете вывоза активов или предмета спора за пределы юрисдикции. Арбитражный суд может распорядиться о помещении на специальный банковский счет спорной суммы или о передаче оспариваемого движимого имущества на хранение третьему лицу.

Российский закон о МКА предусматривает, что любая сторона без ущерба для своих прав в процессе арбитражного разбирательства вправе обратиться в компетентный государственный суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска, а суд вправе вынести определение о принятии таких мер. Эта ситуация в настоящее время регулируется главой 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ.X

Следует упомянуть, что по искам, подлежащим рассмотрению в МКАС, в соответствии с Положением <1> об этом арбитражном органе право установить по просьбе стороны размер и форму обеспечения требования предоставлено Председателю МКАС.X

--------------------------------

<1> Приложение 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже".X

6.6. Арбитражное решение

Арбитражное разбирательство, как правило, завершается вынесением решения, которое принимается большинством голосов арбитров, если согласованная сторонами арбитражная процедура не предусматривает иной способ принятия арбитражного решения.

Вопрос о том, нормами какого материального права должен руководствоваться арбитраж при разрешении спора, партнеры довольно часто решают уже в самом договоре, включая, например, указание на это в арбитражную оговорку. Арбитражный суд должен следовать воле сторон и при разрешении спора обязан основывать свое решение на нормах права, которые согласовали стороны в качестве подлежащих применению по вопросам, не урегулированным в договоре, заключенном между ними.

Однако на практике нередки также и случаи, когда этот вопрос остается открытым во взаимоотношениях сторон до тех пор, пока между ними не возникает спор, который впоследствии передается на разрешение в арбитражный суд. При отсутствии какого-либо указания сторон о нормах права, применимых к существу спора, арбитражный суд, как это предусмотрено Законом о МКА (ст. 28 пункт 2), должен применять нормы права, определенного в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Важно подчеркнуть, что Закон не обязывает арбитраж применять коллизионные нормы, действующие в месте его нахождения (lex arbitri), а предоставляет ему достаточно широкие полномочия решить этот вопрос, не будучи связанным нормами коллизионного права по месту рассмотрения спора, что является обязательным для государственного суда, рассматривающего спор, осложненный иностранным элементом.X

Вместе с тем, как свидетельствует практика международного коммерческого арбитража в Российской Федерации, в частности МКАС, при разрешении споров обычно применяется коллизионная норма российского законодательства, действовавшая на момент заключения договора, из которого возник спор <1>. Коллизионные нормы российского законодательства, применяемые в сфере гражданского права, сосредоточены в Гражданском кодексе РФ (Раздел VI). Кроме того, во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к сделке, из которой возник спор.X

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 2000.

В ходе арбитражного разбирательства стороны могут урегулировать спор мирным путем. В таком случае арбитражный суд прекращает разбирательство и по просьбе сторон, если он выражает согласие на это, фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

Арбитражное решение выносится в письменной форме и подписано арбитрами, решавшими спор. В арбитражном решении должны быть указаны мотивы, на которых оно основано, вывод об удовлетворении или отклонении исковых требований, сумма арбитражного сбора и расходы по делу, их распределение между сторонами.

Решение, вынесенное арбитражным судом, является окончательным и обязательным для исполнения. Никакой особой процедуры вступления в силу арбитражного решения законом не предусматривается. В самом решении может быть указан момент, когда оно становится обязательным для исполнения соответствующей стороной.

Одной из характерных черт арбитражного (третейского) разбирательства является то обстоятельство, что возникший спор в ходе разбирательства разрешается окончательно. Это означает, что возможность его пересмотра по существу каким-либо иным судебным органом исключается. Вместе с тем Закон предусматривает процедуру оспаривания решения, вынесенного арбитражным судом, путем подачи ходатайства о его отмене (ст. 34).X

Закон прямо перечисляет основания для отмены судом решения, которые сводятся в основном к процессуальным нарушениям в ходе арбитражного рассмотрения спора, например, была нарушена согласованная процедура рассмотрения спора, сторона по каким-либо причинам не могла представить арбитражу свои объяснения. При этом необходимо подчеркнуть, что бремя доказывания наличия таких нарушений, имевших место во время арбитражного процесса, Закон возлагает на сторону, которая оспаривает арбитражное решение. Суд может также отменить решение арбитража, если он найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации или если решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.X

Если суд, в который подано такое ходатайство, сочтет это надлежащим и при наличии просьбы одной из сторон, он приостанавливает производство по этому вопросу с тем, чтобы предоставить арбитражу возможность возобновить арбитражное разбирательство или предпринять иные действия, которые, по его мнению, позволят устранить основания для отмены арбитражного решения.

Вынесенное арбитражным судом решение признается по закону обязательным и обладает такой же исполнительной силой, как и решение государственного суда. Однако на этапе принудительного исполнения арбитражного решения, а именно при получении исполнительных документов (исполнительного листа) стороне, против которой направлено решение, предоставлено право представить возражения против исполнения решения. Иными словами, если суд, рассматривающий ходатайство о принудительном исполнении арбитражного решения, признает доказанным наличие оснований, перечисленных в Законе (ст. 36), которые представляют собой процессуальные нарушения арбитражного разбирательства спора, то суд может отказаться признать такое арбитражное решение и разрешить его принудительное исполнение. Кроме того, арбитражное решение не может быть принудительно исполнено, если объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законодательству Российской Федерации или когда арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.X

Следует отметить, что в таком же порядке на территории Российской Федерации исполняются арбитражные решения, вынесенные за рубежом.

Арбитражные решения, вынесенные в России, могут быть исполнены за рубежом в соответствии с международными конвенциями. Наиболее важной из них является Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-йоркская Конвенция) <1>. В соответствии с этой Конвенцией и оговоркой о взаимности, действующей в отношении Российской Федерации, режим, установленный Конвенцией, действует лишь в отношениях государств, которые допускают признание и приведение в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории Российской Федерации. В признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения, вынесенного на территории другого государства - участника Конвенции, может быть отказано лишь по основаниям, которые прямо указаны в Конвенции. Эти основания совпадают с аналогичными основаниями, которые указаны в ст. 36 российского Закона о МКА, регулирующей порядок признания и приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража.X

--------------------------------

<1> По данным ЮНСИТРАЛ, участниками Конвенции на 1 февраля 2009 года являются 142 государства. См.: http://www.uncitral.org/.X

ПРИЛОЖЕНИЕ

АНАЛИЗ ПРАКТИЧЕСКИХ СИТУАЦИЙ В ОБЛАСТИ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ,

РЕГУЛИРУЮЩИХ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТОРГОВЫЕ ОПЕРАЦИИ

ПРАКТИЧЕСКАЯ СИТУАЦИЯ N 1

ПРИМЕНЕНИЕ ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ДОГОВОРАХX

МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ <1>

--------------------------------

<1> Приводимая практическая ситуация основывается на материалах решения Верховного Суда Австрии от 06.02.1996. 10 Ob. Материалы предоставлены проф. У. Рором и доктором Д. Херрманн.

Правовые проблемы: заключение договора, применимое право, применение общих условий сделок, обычаи и обыкновения, требования к письменной форме, приблизительное указание количества, отклонения в заявлении о принятии оферты, оговорка об аккредитиве, сообщение места отгрузки товара поставщиком как условие для открытия аккредитива, ограничения поставки для продавца, возмещение убытков из-за непоставки груза, компенсация ущерба за неполученный доход, принятие мер для уменьшения убытков, исчисление убытков, правовой интерес в установлении материальной ответственности.

I. Обстоятельства дела

Между сторонами возник спор о возмещении убытков, подлежащий рассмотрению судом. Истцом является общество с ограниченной ответственностью "Жидкий Газ" из Штутгарта (ФРГ). Ответчиками являются находящиеся в Линце (Австрия) коммандитное товарищество "Торгово-кооперативное общество" (второй ответчик) и являющаяся его участником с ограниченной ответственностью (комплиментаром) фирма "Компаньон ООО" (первый ответчик). 26 сентября 1990 г. состоялась первая встреча между представителем истца Юргеном Заксом и членом общества с ограниченной ответственностью, являющимся ответственным руководителем первого ответчика, Геральдом Дебусом. Во время разговора Геральд Дебус обратил внимание на синюю информационную папку с названием "Торгово-кооперативное сообщество". Точно не установлено, получил ли истец такую информационную папку с вложенными в нее Общими условиями заключения торговых сделок (ОУЗТС); было ли впоследствии согласовано, что эти ОУЗТС будут регулировать все последующие сделки между двумя сторонами, либо это было согласовано 19 декабря 1990 г. при переговорах о заключении договора.

8 октября 1990 г. в Штутгарте состоялась вторая встреча между сторонами, на которой принципиально обговаривалась разработка генерального (рамочного) договора для тендерной сделки с Арабскими Эмиратами. Этот типовой договор не должен был распространяться на периодически заключаемые текущие сделки, которые, как правило, исполнялись на основе ИНКОТЕРМС. Впоследствии ответчик передал истцу 17 октября 1990 г. проект генерального договора, который истец расценил как слишком односторонний и поэтому не принял его. Для текущих сделок генеральный договор был не пригоден, т.к. при реализации продукции покупатель должен быть найден в течение короткого времени и поэтому сделки в основном должны были согласовываться и заключаться по телефону. Ввиду того, что торговые отношения между сторонами ранее отсутствовали, они достигли соглашения совершать сделки с использованием документарного аккредитива. После нескольких предложений, отправленных по факсу, которые оказались безрезультатными, истец заявил 18 декабря 1990 г., что он хочет купить товар (природный газ) в количестве 700 - 800 т. На это ответчики отправили по телефаксу 19 декабря 1990 г. следующее сообщение:X

"Бутан и пропан могут быть поставлены немедленно FOB ARA <1> с премией в размере 18.00 долл. US за тонну. Мы хотели бы все же рассмотреть вопрос о большем количестве, чем упомянутые Вами 1000 мт. Сделка готова к заключению со всеми деталями. Т.к. мы имеем большое количества товара в наличии (договоры, ограниченные по времени), мы постараемся с сегодняшнего дня найти еще и других покупателей".X

--------------------------------

<1> Сокращение ARA означает "Амстердам-Роттердам-Антверпен".

В последующем факсе ответчиков от 19 декабря 1990 г. упомянуто:

"Согласно нашим возможностям в данный момент средняя цена может составить 376 долл. US". Истец отреагировал на этот факсом от 19 декабря 1990 г.:

"Мы рады подтвердить первую сделку на поставку жидкого газа. В соответствии с Вашим предложением мы закупили следующие товары:

Сорт: пропан, по соглашению бутан макс. 2%, олефин макс. 5%. Количество: приблизительно 700 - 800 т. Цена: 376 UD за тонну, FOB нефтеобрабатывающий завод в Роттердаме для экспорта в Бельгию. Покупка: Декабрь 1990 г.X

Мы хотели бы совершить передачу товара 20 декабря 1990 г. и просим Вас в связи с этим сообщить детали поставки.

Оплата: Мы предлагаем оплатить товар в течение 10 дней после даты поставки, по счету, переданному по телексу. Кроме этого, в работе находится судно с грузом, приблизительно 1000 т, с поставкой в этом году.

Касательно судна с погрузкой 2 января 1991 г., мы срочно ждем Ваших указаний. Остальные подробности мы согласуем с Вами в течение второй половины дня".

Бельгия была указана в качестве страны импорта с тем, чтобы для нефтеперерабатывающего завода, откуда отгружался товар, было ясно, для какой страны нужно подготовить таможенные документы. Последним письменным сообщением истцу от ответчиков был факс от 19 декабря 1990 г. со следующим содержанием:

"...подтверждение точного места отгрузки должно быть сообщено в течение следующих двух часов из США. То же касается начала погрузки. Нерешенной остается все же проблема оплаты. Оплата должна состояться не позже трех дней после принятия товара. В связи с тем что данная сделка является первой между нами практически во всех отношениях, мы просим Вас предоставить нам гарантию банка в отношении данного заказа. Это будет самым простым выходом. Гарантия должна подтвердить и дату погрузки 2 января 1991 г. Сообщите нам, пожалуйста, когда Ваш банк сможет выдать гарантию. После этого мы Вам сразу же сообщим наши банковские реквизиты. К этому времени мы наверняка получим ответ из США. К сожалению, быстрее это осуществить невозможно".

Кроме этого письменного сообщения по факсу, 19 декабря 1990 г. между сторонами проходили переговоры по телефону, причем согласования проводились Юргеном Заксом и Геральдом Дебусом. После получения факса истца в 14:16 ч. состоялся второй телефонный разговор. Предложение срока оплаты в течение трех дней после передачи товара было отклонено истцом, и стороны договорились о гарантировании купли-продажи путем аккредитива. Было невозможно установить, возражал ли ответчик против Бельгии как страны назначения.

Во время переговоров с обвиняемым истец вошел в контакт с фирмой G-T-Holland для перепродажи товара, заказанного у ответчиков. Когда возможность продажи истцом стала реальной, он зафиксировал покупку и с ответчиками. Т.к. Геральд Дебус настаивал на покупке следующей партии товара, истец принял меры для продажи и этой партии, что ему и удалось. Когда истцу было предоставлен авизо от G-T-Holland, то начальная поставка 700 - 800 т была изменена на "около (circa) 3000 т" и согласована с ответчиками. Достигнутая договоренность о продажной цене между истцом и G-T-Holland составляла 381 долл. US за тонну.

По мнению истца, сделка с ответчиками была, таким образом, вечером 19 декабря 1990 г. заключена, причем только место отгрузки осталось неопределенным. Истец ждал лишь извещения о месте отгрузки, чтобы иметь в распоряжении все нужные основные данные для аккредитива. Юрген Закс ушел 19 декабря 1990 г. в отпуск и отдал до этого распоряжение выяснить с ответчиками этот вопрос. Во время своего отпуска он разговаривал на эту тему с Геральдом Дебусом. Телефаксом от 2 января 1991 г. истец затребовал указание места отгрузки. 3 января 1991 г. ответчики заявили истцу, что из-за отсутствия обещанных документов в этот день банк не сможет выставить запрошенный аккредитив.

Ответчики отреагировали на это факсом от 7 января 1991 г., в котором истцу сообщили, что у них нет соглашения с поставщиком для экспорта в страны Бенилюкса. По этой причине поставка природного газа стала невозможной.

Впоследствии ни названия места отгрузки, ни открытия аккредитива от ответчика не последовало. 8 января 1991 г. истец сообщил ответчикам, что G-T как его покупатель уже купил другой товар в целях замены непоставленного, но истец принимает меры для продажи купленного количества товара в Германию. В этот же день ответчики сообщили истцу окончательное решение, что продажа природного газа в странах Бенилюкса не разрешена.

Письмом от 15 января 1991 г. истец сообщил ответчикам размер убытка своего клиента. После этого истец передал ответчикам претензии G-T, связанные с покупкой газа у другого поставщика в размере 144131 долл. US. Ответчики отклонили эти претензии.

В суде Роттердама состоялось слушание дела между истцом и G-T-Holland о возмещении убытков в размере 144131 долл. US.

II. Содержание искового требования

Истец требует возмещения ущерба в размере 168000 австрийских шиллингов и обосновывает это следующим образом: 19 декабря 1990 г. он заказал у ответчиков 3000 мт пропана по цене 376 долл. US. После заключения договора о купле-продаже истец в тот же день договорился о продаже 3000 мт пропана голландской фирме G-T-Holland. Несмотря на неоднократное указание срока, ответчики не поставили согласованное количество пропана, в связи в чем истец не смог выполнить свои обязательства по договору с G-T-Holland. Возникшие в связи с этим дополнительные расходы составили сумму в размере 144131 долл. US, плюс 1% в месяц. Кроме того, истец не получил доход в размере 5 долл. US за тонну, что добавило к общему ущербу 15000 долл. US (168000 шиллингов). Ответчики отклонили все претензии истца и не возместили предъявленные убытки.

Ответчики считают претензии истца необоснованными и просят в иске отказать. В обоснование своих возражений они заявил следующее.

Договор о купле-продаже между двумя сторонами не состоялся. По согласованным ОУЗТС и в соответствии с основополагающим генеральным договором предложение (оферта) истца могло быть принятым ответчиками только в письменном виде. Этого не произошло. Кроме того, стороны не согласовали способ платежа, что для ответчиков было чрезвычайно важным условием для подписания договора. Сверх того, истец намеревался продать пропан в странах Бенилюкса, что стало абсолютно невозможным из-за связей ответчиков с их поставщиком.

При внимательном рассмотрении, по мнению ответчиков, становится видно, что истец, со своей стороны, был явно заинтересован в признании факта заключения договора, чтобы иметь возможность совершить перепродажу товара с правом на возмещение убытков с ответчиков. В действительности истец не понес никакого ущерба, который бы он не смог предотвратить, принимая во внимание обязанность принять меры для уменьшения убытков.

III. Решение суда первой инстанции

Суд первой инстанции удовлетворил исковое требование истца, за исключением требования о процентах. К правовым отношениям между сторонами подлежит применению Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года). В соответствии с положениями этой Конвенции стороны договорились о количестве, качестве и цене продаваемого газа. Условия (аккредитив) и срок оплаты были также установлены в договоре вечером 19 декабря 1990 г. Открытым вопросом оставалось лишь название места отгрузки товара, о чем должны были сообщить ответчики. В данном случае необходимо исходить из того, что заключен договор купли-продажи, имеющий юридическую силу.X

Условия генерального договора никогда не являлись основой для сделки. Применение ОУЗТС не было согласовано между сторонами. По ст. 53 Венской конвенции открытие аккредитива вытекает из договорной обязанности истца. Условия аккредитива направлены на обеспечение исполнения обязанностей сторон: покупатель хочет таким образом обеспечить, что оплата должна быть произведена только после того, как договорные обязанности продавца будут исполнены (поставка товара в оговоренном количестве и качестве к назначенному сроку). В соответствии с этим покупателю чрезвычайно важно уже при заключении основной сделки точно зафиксировать содержание аккредитива и предъявляемых документов. При условии FOB продавец должен поставить товар с поставкой на борт судна, названного покупателем, в согласованном порту отправки к оговоренному времени и сообщить немедленно покупателю, что товар погружен на борт судна. При этом продавец несет риск и расходы по товару до того времени, когда товар пересечет поручни судна в названном порту. Для полного обеспечения выполнения договорных обязательств посредством аккредитива место погрузки имеет для покупателя большое значение. То, что аккредитив может быть открыт и без указания места погрузки, не имеет решающего значения, т.к. истец особенно подчеркнул свое требование об указании места погрузки для обеспечения исполнения заказа. Ответчики пообещали назвать место погрузки в течение двух часов, что было впоследствии не выполнено. То, что аккредитив не был открыт, произошло, таким образом, по вине ответчиков. Если они рассматривали открытие обычного аккредитива как надлежащее выполнение условия договора, то они должны были сообщить об этом истцу.X

Бездействие или простое ожидание открытия истцом любого аккредитива не отвечает принципу добросовестности. Однако следует учесть, что в конце концов не факт отсутствия открытия истцом аккредитива, а отсутствие указания о месте погрузки со стороны ответчиков привели к невыполнению контракта. Таким образом, причина его невыполнения заключается в невозможности для ответчиков получить товар у своего поставщика для поставки в страны Бенилюкса.

В силу ст. 74 Венской конвенции суд обязал ответчиков возместить истцу упущенную выгоду в размере 5 долл. US за метрическую тонну.X

IV. Производство в суде второй инстанции

Суд второй инстанции отклонил жалобу на решение суда первой инстанции. Он обосновал свое решение тем, что решение первой инстанции было основано на полном исследовании всех доказательств по делу.

По ст. 1 Венской конвенции к договору, заключенному между сторонами, должны применяться положения этой Конвенции. Такой договор в соответствии с австрийским правом является заключенным в силу соответствующих волеизъявлений сторон. В соответствии со ст. 11 Венской конвенции договор купли-продажи не обязательно должен быть заключен в письменной форме или подчиняться иному требованию в отношении формы. В описанном случае генеральный договор не подлежал применению, т.к. он не вступил в силу. Применение типовых условий сделки, например ОУЗТС, Венская конвенция не регулирует. Необходимые для этого нормы могут вытекать из ст. 8 Конвенции, а именно: применение типовых (общих) условий сделки, предложенных одной стороной, может быть согласовано между сторонами в процессе переговоров, отношения между сторонами могут регулироваться торговыми обыкновениями (сложившейся между ними практикой) или должны быть объективные свидетельства того, что сделка заключается на основании типовых (общих) условий, предложенных одной из сторон.X

Данный договор о купле-продаже между сторонами был первой сделкой в их деловых отношениях. Поэтому сложившиеся обыкновения в этой сделке еще не могли быть актуальными. То, что типовые (общие) условия, принадлежавшие ответчикам, были положены в основу договора, не было доказано. Ответчики не сделали никакого ясного заявления о том, что сделка заключается только на основании используемых ими общих условий. Поэтому применение общих условий, используемых ответчиками, не было признано согласованным. Упомянутая в ОУЗТС письменная форма для подтверждения принятия заказа, то есть для действительности договора купли-продажи, таким образом, не является обязательным требованием. Что касается остального, то в этом случае действует предотвращающее злоупотребления правило, предусмотренное ст. 29 (2) Конвенции, на тот случай, если стороны заключают устный договор купли-продажи, но для действительности какой-либо его части требуется письменное соглашение.X

Таким образом, стороны заключили 19 декабря 1990 г. частично письменно, частично устно договор купли-продажи 3000 т жидкого газа. Условия оплаты были также детально оговорены: срок оплаты в течение 3-х дней после принятия товара и гарантирования купли-продажи путем аккредитива. В данном случае истец не открыл аккредитив и ответчики не поставили предмет купли-продажи, то есть жидкий газ. Остается под вопросом, является ли неоткрытие аккредитива нарушением договора, что предоставило бы право ответчикам расторгнуть договор по ст. 64 (1) Венской конвенции. Исполнение не состоялось не из-за того, что истец не открыл аккредитив, а из-за того, что ответчики не получили согласия своего поставщика для перепродажи жидкого газа в Бельгию. Следует принять во внимание, что если управомоченный продавец не может выполнить поставку покупателю, то покупатель не обязан выполнять свою обязанность открытия аккредитива (ст. 71 Конвенции). Кроме того, ответчики никогда особо не заявляли о расторжении договора в смысле ст. 26 Конвенции, а утверждали, что вообще никакой договор купли-продажи заключен не был. Ответчики не выполнили свою обязанность поставки товара и по этой причине истец может требовать в соответствии со статьей 45 (b) Конвенции возмещение убытка по ст. ст. 74 - 77 Конвенции. В соответствии со ст. 74 сторона, которая нарушила договор, обязана возместить понесенные другой стороной по этой причине потери и неполученную прибыль (упущенную выгоду). В данном случае установленная сумма составляет 168000 австрийских шиллингов. Таким образом, истец понес убытки вследствие нарушения договора. Кроме того, имеет место факт, что G-T требует от своего контрагента (истца) возмещения своих убытков в суде в Роттердаме, что не исключает факта, что истец может понести дополнительные убытки из-за нарушения договора ответчиками. Заявление ответчиков о том, что истец и G-T находились в сговоре, направленном на умышленное заключение договора, не нашли подтверждения.X

Ответчики подали кассационную жалобу на это решение.

V. Рассмотрение кассационной жалобы

Кассационная инстанция пришла к выводу, что поданная ответчиками жалоба о пересмотре решения по делу является необоснованной и мотивировала это следующим образом:

Нижестоящие инстанции при вынесении решения установили, что между партнерами была согласована цена в размере 376 долл. US за мт и что истец перепродал газ G-T по цене 381 долл. US. Верховный суд отклонил жалобу ответчиков и оставил в силе решение нижестоящего суда.

Применимое право.

Суд исходит из того, что сторонами 19 декабря 1990 г. был заключен договор. Стороны согласились, что обязанности в их договоре или оценка последствий нарушения таких обязанностей должны регулироваться Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция). Истец имеет постоянное место предпринимательской деятельности в Германии, а ответчики имеют постоянное место предпринимательской деятельности в Австрии, Хотя договор был заключен за день до вступления в силу этой конвенции в Германии (1 января 1991 г. BGB1, 1990/303), статья 1 (b), предусматривает, что Конвенция применяется и тогда, когда нормы международного частного права ведут к применению права одного из договаривающихся государств - участников Конвенции.X

В соответствии со ст. 36 австрийского Закона о международном частном праве двусторонние договоры, по которым одна сторона должна другой стороне деньги, рассматриваются по законодательству того государства, в котором сторона находится большую часть времени, если только стороны не определили уже какое-нибудь иное положение (§ 35 абзаца II австрийского Закона о международном частном праве). Поскольку в данном случае постоянное местонахождение ответчиков (продавца) находится в Австрии, то применяется австрийское законодательство. Т.к. в момент заключения договора купли-продажи между сторонами (1990 г.) Венская конвенция уже вступила в силу в Австрии (1 января 1989 г. BGB1 1988/96), то применимым материальным правом для данного договора, заключенного в 1990 году, является Венская конвенция.X

Заключение договора.

По ст. 14 Венской конвенции договор заключается путем соответствующих волеизъявлений сторон, то есть путем направления предложения (оферты) и его принятия (акцепта), причем договор в соответствии с Венской конвенцией не обязан быть заключен письменно или подчиняться каким-либо другим требованиям к форме (ст. 11). Предложение о заключении договора, адресованное кому-либо, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. В нем должны быть обозначены наименование товара, количество и цена (или хотя бы должны быть указаны условия ее определения). При этом в соответствии со ст. 8 (3), особенно при переговорах между сторонами, должны приниматься во внимание уже возникшая между ними практика, торговые обычаи и последующее поведение сторон.X

Для принятия типовых условий сделки, например ОУЗТС, Конвенция не предусматривает никаких специальных положений. Необходимые условия, регулирующие заключение договора, устанавливаются в статье 14 и последующих статьях Раздела II Конвенции. Исходя из этого общие (типовые) условия сделки должны быть согласованы сторонами, чтобы потом они могли лечь в основу их договора (статья 8, абзац I и II CISG). Это может произойти и с молчаливого согласия или определиться в процессе переговоров между сторонами или установившейся между ними практикой.X

Важным вопросом является то, было ли достигнуто соглашение о заключении договора на 3000 мт пропана, как было установлено предыдущими инстанциями. Ответчики заявили, что из ОУЗТС, генерального договора и переписки между сторонами исходит, что ответчики заключают договоры только в письменном виде и с обеспечением оплаты; кроме того, по мнению ответчиков, истец также ссылался на указанные в предыдущей переписке "обычные условия" и "поставку на основе договора". Поэтому между сторонами до этого не был заключен договор и что если бы вообще договор состоялся, то это было бы первое заключение договора, и, таким образом, обыкновения в их взаимоотношениях (в смысле ст. 9 Конвенции), возникшие якобы в предыдущих договорах, не смогли быть обоснованны; из материалов переговоров (ОУЗТС, переписка, проект генерального договора) намерения ответчиков были ясны, особенно что касалось письменной формы договора. Их поведение должно рассматриваться как "установившаяся между сторонами практика" (в смысле ст. 9 Конвенции). Исходя из этого договор, имеющий юридическую силу, не состоялся, т.к. письменная форма не была соблюдена, по мнению ответчиков.X

С этим нельзя согласиться по следующим соображениям.

Вполне допустимо, что все условия, предложенные одной из сторон в предшествующих переговорах, которые не были категорически оговорены, уже с начала деловых отношений могут стать "установившейся между сторонами практикой" в смысле ст. 9 Конвенции и быть внесены в первый же договор. Но обязательным условием при этом считается (ст. 8, особенно, абзац 1), что обеим сторонам должно быть ясно из сопутствующих обстоятельств, что другая сторона готова заключить сделку только при определенных условиях или в определенной форме. В данном случае не установлено, были ли ОУЗТС, используемые ответчиками, переданы истцу или нет, сошлись ли стороны во мнении по поводу их применения и были ли они вообще доведены до сведения истца. Предыдущие инстанции не смогли установить, была ли информационная папка с ОУЗТС передана истцу через доверенное лицо фирмы и их содержание было доведено до истца (после первых переговоров). Поскольку не установлено, что истец был знаком с ОУЗТС, применявшимися ответчиками, то нельзя исходить из того, что положения ст. 9 Конвенции служили основой для договоренностей сторон.X

Стороны также дискутировали о проекте генерального договора. Этот договор, который в конце концов по причине несовпадения волеизъявлений обеих сторон не был заключен, должен был послужить основой для тендерных сделок. Они отличаются от обычных текущих сделок, к которым относится данный случай. Задача таких сделок состоит в нахождении покупателя для определенных продуктов в короткое время; эти сделки оговариваются и заключаются в основном по телефону. Нельзя исходить из того, что истец знал или должен был знать, что ответчики намеревались заключить сделку на условиях обычной сделки, которая была упомянута в рамках переговоров при заключении генерального договора для заключения тендерных сделок, но в конце концов была отклонена. Только в том случае, если бы истец знал эти условия и намерения ответчиков, эти условия могли бы войти в договор без особых договоренностей в смысле статьи 9 (1) Венской конвенции.X

Из деловой переписки невозможно установить обоснованность утверждений ответчиков. Одни только ссылки на "обычные условия" или "на основе договора" ничего не говорят о том, что истец ссылается таким образом на свои ОУЗТС или на условия генерального договора при заключении других аналогичных сделок.

Поскольку ОУЗТС не вошли в договор, то их содержание не является решающим и установления этого факта здесь не требуется. Также считается не обязательным исследовать содержание переписки, что было обжаловано ответчиками, так как даже запрошенные ими исследования не привели бы ни к какому другому результату.

В связи с тем что форма заключения договора во время переговоров 19 декабря 1990 г. не была установлена, и после установления нельзя исходить из того, что между сторонами были обговорены условия заключения договора, как предусмотрено ст. 9 (1), т.е. договоры должны были заключаться только в письменном виде, то соблюдение письменной формы не является условием для доказательства действительности договора (ст. 11 Конвенции).X

Апелляционный суд правильно указал на то, что общие условия, применяемые ответчиками, не могли войти в оферту ответчиков ни в результате переговоров, ни по причине установившейся практики отношений между сторонами. Условия заключения договора могут быть ограничены или изменены путем торгового обычая, если стороны ссылались на него при заключении договора (статья 9 (2) Конвенции); никакой прецедент при заключении договора только в письменном виде в отрасли сырой нефти для данного случая не был найден и ответчики этого не утверждали.X

В обоснование своих требований ответчики настаивают на том, что предъявленные письменные документы (телефаксы) для установления соответствия воли сторон не являются достаточными. Ответчики упускают при этом из виду важные обстоятельства, что они аргументируют, ссылаясь только на содержание телефаксов, что заявления сторон не являлись достаточными для установления волеизъявлений сторон. Установлено, что 19 декабря 1990 г. велось несколько телефонных разговоров между сторонами и их содержание является основой для определения главного вопроса, был ли заключен договор. Стороны договорились 19 декабря 1990 г. частично устно, частично письменно на поставку 700 - 800 т жидкого газа по цене 376 долл. US за мт, причем "приблизительные данные количества" соответствовали обычному установленному порядку; по поводу качества и количества жидкого газа между истцом и ответчиками не существовало никаких различий даже и при рассмотрении дела в первой инстанции. Условия оплаты на основе срока оплаты в течение 3-х дней после приемки товара и обеспечение исполнения договора купли-продажи посредством использования аккредитивной формы расчетов за товар были также оговорены до мелочей. Остается открытым вопрос, идет ли речь о предложении истца в факсе от 19 декабря 1990 г. оплатить товар по телексному счету через 10 дней после поставки как о существенном отклонении истца от своего заявления о принятии (акцепте) от содержания оферты, сделанной ответчиками. Ответ истца мог бы рассматриваться как встречное предложение и привел бы в действие новый процесс заключения договора или он мог быть просто предложением акцептанта для последующего развития деловых отношений, которое не должно рассматриваться по ст. 19 (1). В одном из телефонных разговоров был согласован срок оплаты в течение 3-х дней.X

При рассмотрении статьи 29 (1) Конвенции, в которой обозначено, что последующее изменение договора путем соглашения сторон возможно, то обстоятельство, что стороны отошли от начально согласованного количества и договорились о поставке 3000 т жидкого газа, делает такое соглашение действительным и не противоречащим основным положениям, регулирующим заключение договора. Если же стороны ставят под вопрос соглашение о количестве в 3000 т газа, то вывод, к которому пришли нижестоящие инстанции, не подлежит пересмотру. Увеличение размера поставки было заключено по желанию ответчиков по телефону 19 декабря 1990 г., так же как и открытие аккредитива (подтверждение банка).X

Сделка между сторонами была, таким образом, заключена вечером 19 декабря 1990 г. Впоследствии истец не открыл аккредитив, а ответчики не поставили предмет купли-продажи, т.е. жидкий газ.

Исполнение договора.

В соответствии со ст. 54 Венской конвенции к обязанностям покупателя относится оплата цены за товар и принятие мер для выполнения установленных в договоре формальных требований или правовых норм, необходимых для совершения оплаты. Если было согласовано условие об использовании аккредитивной формы расчетов, как в данном случае, то покупатель должен был позаботиться о его своевременном открытии. Эта обязанность считается выполненной, если контрагент получил подтверждение банка об оплате по аккредитиву. Использование аккредитива обязывает покупателя к платежу авансом. Только с открытием аккредитива он может требовать взаимного исполнения обязанностей от продавца. Таким образом, открытие аккредитива является частью обязанности оплаты покупной цены, и непринятие покупателем необходимых для этого мер является нарушением обязанностей по оплате цены за товар (ст. 61 Конвенции), а не только дает право прибегнуть к средствам правовой защиты на случай предвидимого нарушения (ст. ст. 71 и 73 Конвенции).X

Аккредитив открыт не был, т.к. ответчики не сообщили название места отгрузки товара, несмотря на взятые на себя обязанности и прямые заверения (последний факс от 19 декабря 1990 г.). Хотя Юрген Закс еще раз направил в срочном порядке уведомление об этом во время своего новогоднего отпуска, ответчики не отреагировали на это и в начале января. Исходя из этого сообщение истца в факсе от 2 января 1991 г. означает, что он, по всей вероятности, предполагал, что в этот день место отгрузки будет все-таки ему сообщено, но из-за нехватки времени в тот день этого сделано не было. В том, что истец не смог выполнить свои договорные обязательства до начала января (открыть аккредитив), виноваты ответчики, которые не выполнили свои обязательства, не назвав место отгрузки, хотя им было известно, что истец без этого не сможет открыть аккредитив. Возможность открыть аккредитив без информации о месте отгрузки не играет никакой роли, т. к. стороны прямо согласовали, что ответчики в дальнейшем сообщат место отгрузки. На основании этой договоренности ответчики были обязаны в первую очередь сообщить эту информацию. Только после этого истец должен был открыть аккредитив. Неоткрытие аккредитива является, таким образом, виновным действием ответчиков, и согласно ст. 80 Конвенции ответчики не вправе ссылаться на неоткрытие аккредитива истцом, как на нарушение договора.X

Кроме того, неоткрытие аккредитива не являлось причиной невыполнения договорных обязательств. Согласно решениям предыдущих инстанций невыполнение договора ставится в вину ответчикам, которые не получили согласие своего поставщика на перепродажу жидкого газа в Бельгию. В соответствии со ст. 30 Конвенции продавец обязан по договору поставить товар. Ссылка ответчиков на то, что запрет на поставку в Бельгию и вытекающие из этого последствия относятся к сфере ответственности истца, т.к. он по договору не настаивал на поставке в Бельгию, является необоснованной. При заключении договора купли-продажи покупатель может исходить из того, что ограничения в дальнейшем распоряжении товаром отсутствуют, если только не существует особых обстоятельств (эмбарго, законодательные или иные известные в данной отрасли ограничения). К обычным обязанностям, вытекающим из договора, не относится гарантирование продавцом отсутствия ограничений поставки товара, хотя продавец может обратить внимание покупателя на ограничения в поставке товара, обычно свободно обращающегося на рынке. Если он не предупредил об этом, то истец может по праву исходить из того, что такие ограничения не существуют. По ст. 41 Конвенции продавец обязан поставить товар, свободный от любых прав и притязаний третьих лиц, за исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный таким правом или притязанием. Если поставщик, который поставлял товар продавцу, оставил за собой право ограничивать страны, куда может поставляться товар, то товар является, таким образом, обремененным. Без согласия покупателя с этим обременением поставка такого товара не является надлежащим исполнением договора.X

Обязанность возмещения убытков ответчиков.

В случае невыполнения обязательств ответчиками истец имеет право на полное возмещение всех своих убытков. Из этого следует, что необходимо основываться на том, на что была вправе рассчитывать другая сторона при надлежащем исполнении договорных обязанностей контрагентом. Характер действий и вина должника не являются предпосылками ответственности. Порядок определения размера ущерба для случая расторжения договора по причине его нарушения содержится в Венской конвенции (ст. ст. 75 и 76). Нарушение договора дает право на его расторжение, если истец лишается того, на что он был вправе рассчитывать на основании договора (ст. 25). Расторжение договора проводится путем направления контрагенту заявления, для которого не предусмотрена ни специальная форма, ни какой-либо срок, за исключением случаев, предусмотренных ст. 49 (2) Венской конвенции.X

Неясным остается вопрос, должно ли расторжение в рамках ст. 49 (1) Конвенции происходить путем прямо выраженного заявления или это может быть сделано в результате соответствующего поведения. Если даже допустить возможность заявления путем конклюдентного поведения, то оно должно, без сомнений, указывать на то, что покупатель не желает сохранять договор. Если речь идет об одностороннем заявлении, то такое заявление должно быть изложено ясно и четко. То, что договор купли-продажи в данном случае прямо выраженным образом был расторгнут истцом, невозможно установить из представленных доказательств, и это никогда не утверждалось истцом. Нельзя сделать однозначный вывод о том, что заявление о расторжении договора вытекало из факта выплаты истцом ответчикам недостающей суммы от его клиента, поэтому в соответствии со ст. 74 Конвенции в данном случае может применяться только способ исчисления ущерба, относящийся к случаю сохранения договора, как, например, возмещение ущерба при просрочке или прямых убытках, вызванных поставкой некачественного товара, включая упущенную выгоду (неполученную прибыль) как прямое последствие нарушения договора. Упущенную выгоду, которую, перепродав товар, получил бы покупатель, в случае надлежащего исполнения обязательств продавцом, продавец обязан возместить только в том случае, если он был обязан принимать в расчет перепродажу товара. При продаже торговому предприятию товаров, находящихся в обороте, это очевидно и не нуждается в особых доказательствах. Ответчики сами подтверждают, что они знали о перепродаже товара истцом.X

Если ущерб, включая упущенную выгоду, вызванный нарушением договора, мог быть уменьшен какой-либо мерой со стороны потерпевшей стороны, то он в этой части не подлежит возмещению. Возможная мера уменьшения ущерба считается оправданной, если она могла ожидаться при данных условиях в соответствии с принципом добросовестности. При этом следует ориентироваться на сопоставимые обстоятельства. Эти положения были, безусловно, известны ответчикам, когда они ссылались на нарушение обязанности уменьшить ущерб. Однако доказательства в процессе не были представлены. При ссылке на нарушение обязанности уменьшить ущерб речь идет о лишении возможности использовать определенные средства правовой защиты; ответчики должны представить доказательства, каким образом нарушил истец обязанность уменьшить ущерб, какое альтернативное поведение он должен был показать, а также доказать, какой ущерб мог бы быть предотвращен. Такие доказательства ответчиками не были предъявлены. В процессе он ссылался в общем виде на обязанность уменьшения ущерба и указал в первый раз в кассационном процессе на то, что истец был обязан в силу ст. 75 Венской конвенции к заключению договоров взамен неисполненных в разумный срок и в течение разумного периода времени. Оставляя в стороне то, что новые обстоятельства по делу в кассационном процессе недопустимы, так же как в нижестоящих инстанциях ответчики ничего не заявляли о договорах, которые истец должен был заключить взамен неисполненных.X

Хотя ответчики не согласны с решением суда, их возражения не нашли подтверждения. Поскольку продавец при продаже товара должен считаться с тем, что при поставке другого товара или невыполнении обязанностей по поставке он должен нести ответственность перед покупателем, истец вправе требовать с ответчиков возмещение всех убытков, которые могут возникнуть из возможного нарушения договора в будущем. Кроме того, известно, что истцу по этому поводу были уже предъявлены претензии его контрагента, и эти претензии являются объектом предстоящего разбирательства. Ответчики не представили веских доказательств при кассационном обжаловании решения, что истец и G-T действовали умышленно по сговору.

Жалоба ответчиков не подлежит удовлетворению.

ПРАКТИЧЕСКАЯ ЗАДАЧА N 2

ПРИМЕНЕНИЕ КОНВЕНЦИИ ООН О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙX

КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ (ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ 1980 ГОДА)

Правовые проблемы: расторжение договора, существенное нарушение договора, значение договоренностей сторон, молчаливое согласие, предвидение продавцом отпадения интереса в исполнении договора покупателем, торговые обычаи, договорное несоответствие, договоренность о качестве, поставка иного товара (aliud), возможность экспорта, неправильные документы, отпадение существенного интереса в договоре, неправильное свидетельство о происхождении товара, не соответствующие договору сертификаты анализа, добросовестность, обманное и деликтное поведение, право удержания.

I. Обстоятельства дела <1>

--------------------------------

<1> Практическая задача основывается на Постановлении Федерального Верховного суда ФРГ от 03.04.1996 - VIII51/95.

У сторон возник спор, обязан ли ответчик заплатить договорную цену за 15000 кг 21%-ного сульфата кобальта. Истцом является Handelsbank AG, Амстердам. Требование основывается на четырех договорах, заключенных 10 и 14 января 1992 г. между ответчиком и правопреемником истца.

У правопредшественника истца, фирмы MPA, местом постоянного осуществления предпринимательской деятельности была также Голландия. Ответчиком является предприятие по торговле химическими продуктами, находящееся в Гамбурге (ФРГ).

Два письменных договора между фирмой MPA и ответчиком от 10 января 1992 г. на 3000 кг и 2000 кг сульфата кобальта были заключены при посредничестве торгового маклера и составлены фирмой MPA. Среди прочего в них содержались следующие детали:

"Продукт: 21%-ный сульфат кобальта. Качество: ex M. Оплата: CAD переводом. Документы: сертификат анализа".

В документах торгового маклера товар был описан как "мин. 20 / 21%-ный сульфат кобальта, место происхождения: Англия (М)"; касательно поставки 2000 кг в описании товара после указания процентного состава содержалось дополнение "Feed Grade". Пункт об оплате гласил: оплата против документов. В "Замечаниях" было упомянуто: свидетельство места происхождения и сертификат анализа предоставляются продавцом. Оба договора о купле-продаже от 14 января 1992 г. на количество 5000 кг сульфата кобальта были заключены по телефону. В письменном проекте этого договора, составленном в тот же день фирмой MPA, имелось то же самое описание товара и условия оплаты, как и в договоре от 10 января 1992 г. В статье "Документы" значилось: "сертификат анализа и свидетельство о происхождении товара". Все четыре договора содержали заключительное замечание: "В случае невозвращения подписанной копии договора в течение 48 часов по почте после получения оригиналов мы считаем договор заключенным". Ответчик на это не отреагировал.

29 января 1992 г. фирма MPA послала ответчику по его просьбе для информации сертификат анализа фирмы M. из другого договора от 2 декабря 1991 г. 2 марта 1992 г. MPA сообщила ответчику, что товар готов к отгрузке на складе в Антверпене. В заключение истец переслал ответчику два счета к оплате: 172000 DM и 348250 DM, свидетельство о происхождении товара, выданное Торговой палатой Антверпена, которое подтверждало происхождение из Европейского экономического сообщества, и техническую информацию фирмы M. с химическими данными анализа. Ответчик заявил, что эта информация недостаточна и заявил о несоответствии сертификата, посланного 29 января 1992 г. В направленном ему после этого сертификате анализа он указал на недостаток, что анализ содержит два разных указания на содержание цинка. После того как фирма MPA послала ответчику еще один сертификат анализа 17 марта 1992 г., ответчик заявил об отказе от всех четырех договоров в факсе от 19 марта 1992 г. Он объяснил это тем, что из-за необъясненных противоречий и безуспешного повторного обращения по этому поводу к лондонской фирме M. он сомневается в достоверности предоставленного сертификата анализа. По предложению фирмы MPA, которая была не согласна с отказом ответчика, ответчик согласился на проведение экспертизы товара уполномоченным им экспертом.

В письме от 26 марта 1992 г. фирма M. сообщила ответчику, что отмеченные им различные данные цинка в сертификате анализа являлись опиской. После получения результатов исследования от своего эксперта ответчик заявил в факсе от 23 апреля 1992 г. фирме MPA, что по причине обнаруженных отклонений в химических данных в исследованном товаре он подтверждает свой отказ от 19 марта 1992 г. В ответе фирма MPA настаивала на оплате товара. Ответчик повторил свое подтверждение отказа после того, как для фирмы MPA истек установленный срок для предоставления заключения по одному из четырех сертификатов; он настоятельно подчеркнул, что 2% сульфата кобальта состоят из нерастворимых частей, что не соответствует принятому качеству. 8 января 1993 г. ответчик повторил свой отказ и обосновал его на этот раз также и тем, что, несмотря на условия договора, товар не происходит ни из Англии, ни, как указано в свидетельстве о происхождении, из Европейского экономического сообщества. В процессе разбирательства по делу между сторонами было выяснено, что сульфат кобальта был произведен одной южно-африканской фирмой для фирмы M. Суд удовлетворил исковые требования и постановил взыскать полную стоимость товара в размере 520250 DM.

II. Апелляционное производство

Суд второй инстанции установил следующее.

В соответствии со ст. 53 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (в дальнейшем - Венская Конвенция), подлежащей применению в данном случае, ответчик обязан оплатить стоимость товара.X

Руководствоваться при расторжении договора положением, содержащимся в ст. 49 (1a, 1b) Венской конвенции, ответчик не может по причине отсутствия существенного нарушения договора, как это предусмотрено в ст. ст. 49 и 25 Венской конвенции. Принимая во внимание, что договор предусматривал поставку товара английского производства и то обстоятельство, что сульфат кобальта действительно производится в Англии, поставка товара, произведенного в ЮАР, представляется поставкой иного товара (aliud). По Венской конвенции этот товар рассматривается как ненадлежащая поставка, что, однако, не означает отсутствие в данном случае заинтересованности ответчика в договоре. Ответчик не заявлял, что этот товар не может быть им использован в ходе его нормальной деятельности или что перепродажа этого товара для него нереальна.X

Ссылка ответчика на свои экспортные сделки с Индией и странами Юго-Восточной Азии, при которых возникали бы непредвиденные трудности из-за существовавшего в то время южно-африканского эмбарго, не относится к существу. Ответчик не объяснил, что товар мог продаваться в других странах, только с большими трудностями, по низким ценам или вообще не мог быть продан.

Претензия ответчика к фирме MPA в том, что она с умыслом ввела его в заблуждение относительно места происхождения товара, является также необоснованной, потому что не установлено, что продавец знал или хотя бы рассчитывал на то, что для ответчика происхождение товара является решающим критерием для покупки. Объяснения фирмы M. ответчик недостаточно опровергнул. Фирма M. утверждала, что она продает только сульфат кобальта, произведенного в ЮАР, и предоставляет в соответствии со сложившейся торговой практикой английское (UK) свидетельство о происхождении товара, и поэтому заказ ответчика должен пониматься в таком смысле.

Это представляется важным еще и потому, что стороны проводили переговоры при заключении договора купли-продажи 10 января 1992 г. не непосредственно, а через торгового посредника (маклера) и в последующих переговорах при заключении договора от 14 января 1992 г. не обращали особого внимания на происхождение товара. Хотя утверждение истца о существовании торгового обычая касательно свидетельства о происхождении с указанием UK для южно-африканского сульфата кобальта и было оспорено ответчиком, но это, а также факт, что такое действие должно оцениваться как злоупотребление, не имеющее юридических последствий, не исключают, что такая практика была достаточно распространена, и продавец понял заказ ответчика в этом смысле.

Что касается качества товара, то факт, покупал ли ответчик сульфат кобальта с техническим качеством или с пищевым свойством, является спорным. Ответчик не сообщил, что он желал только техническое качество. Если даже исходить из соответствующего договора, то это не означает, что поставка товара с пищевыми свойствами является нарушением договора и это дает ответчику право расторжения договора. То, что такой товар трудно продать или можно перепродать только по плохой цене или что перепродажа товара даже с помощью уже знакомого маклера с самого начала была не реальной, не доказывает обоснованность заявления ответчика.

Поставка неправильных документов фирмой M. не дает право ответчику на расторжение договора. Остается открытым вопрос о том, идет ли в этом случае речь о типичном случае, касающимся документов вообще, или о конкретном обязательстве продавца представить сертификат анализа и свидетельство о происхождении товара. В любом случае ответчик получил правильный сертификат после исследования своего эксперта. Неправильный сертификат не воспрепятствовал успеху сделки; надлежащий сертификат он мог получить без проблем и в местной торговой палате.

Доверие, которое утратил ответчик в связи с выдачей неправильных документов, не является основанием расторжения договора. Противоречия в сертификатах анализа были частично прощены, но в общем они не являются значимыми. Кроме того, статья 49 Венской конвенции, регулирующая право расторжения договора, в качестве "последней меры" не предусматривает расторжение договора в результате серьезной потери доверия.X

Вопрос, может ли ответчик требовать освобождения от обязанности оплаты стоимости товара в связи с неправомерным действием по немецкому и голландскому законам в рамках возмещения убытков, или может ли такая претензия рассматриваться в рамках Венской конвенции, остается без рассмотрения, так как ответчик не доказал обман со стороны продавца.X

В конце концов стоимость должна быть оплачена, так как ответчик не имеет права удержания товара. Он обязан к оплате при предъявления документов; он их получил. Новое (правильное) свидетельство происхождения и складскую расписку он не требовал. Даже с учетом таких обстоятельств по делу ответчик не может претендовать на право удержания.

III. Рассмотрение в кассационной инстанции

Кассационный суд установил следующее.

1. Применение Венской конвенции.X

Суд исходил из факта применения Венской конвенции. Стороны договора купли-продажи имеют место нахождения своего предприятия в разных странах, являющихся участниками Венской конвенции (статья 1 (1a)).X