§ 4. Теория правовых средств как основа инструментального

подхода в частноправовой науке

Вторым основополагающим компонентом инструментализма как направления юридической науки и практики является категория "правовые средства". Для достижения любой цели необходимы соответствующие средства. Именно в средствах своей реализации та или иная цель получает определенность или конкретность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Трубников Н.Н. О категориях "цель", "средство", "результат". М., 1968. С. 68.

Этимологически слово "средство" происходит от слов "серединный", "средний". В литературе отмечается, что "сущность категории средства - в дистанции между целью и результатом" <1>.

--------------------------------

<1> Диалектика общественного развития. Л., 1988. С. 199.

В философии "средства достижения цели - это объективные предметы и действия, включенные в структуру целеполагающей деятельности и обеспечивающие получение определенного результата" <1>. Можно видеть, что это определение показывает связь средств с целью, используя эти категории как парные.

--------------------------------

<1> Общество и сознание. М., 1984. С. 161.

Как и цель, средство имеет субъективный и объективный моменты. Г.В.Ф. Гегель отмечал подчиненность средств цели: "...средство именно и есть то, что ничего собою не представляет само по себе, а лишь ради другого и в этом другом имеет свое определение и свою ценность" <1>. Неразрывная связь средств с целью привносит в средство субъективный момент, а объективность средства состоит в его связи с реальной действительностью, благодаря которой оно и может изменять таковую.

--------------------------------

<1> Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. 7. С. 167.

Средство всегда имеет указанную выше связь с целью, в противном случае использование "предмета без всякой цели, без желания достичь определенный результат не есть использование средства, а есть просто бесцельное и бессмысленное оперирование с предметом" <1>. По справедливому замечанию Д.А. Керимова, средства выступают связующим звеном между субъектом цели и объектом его деятельности. Без средств цели неосуществимы, но и при отсутствии цели средства не приводят к результату. При наличии цели и средств нужна еще деятельность, которая при помощи средств цель превращает в результат <2>.

--------------------------------

<1> Шундиков К.В. Указ. соч. С. 23.

<2> См.: Керимов Д.А. Методология права. М., 2001. С. 303.

Средства можно классифицировать в зависимости от их сущности на (1) средства-условия, (2) средства-способы и (3) средства-предметы. При этом под средствами-условиями понимают реальные жизненные обстоятельства, необходимые для достижения намеченного результата; средства-способы выражаются в приемах, методах человеческой деятельности, а средства-предметы - это разнообразные реальные вещи, используемые для достижения цели <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Шундиков К.В. Указ. соч. С. 24.

Будучи предназначенными для достижения поставленной субъектом цели, средства вместе с тем могут привести субъекта к иному результату. Связано это с тем, что выбор средств производится лицом субъективно, сообразно его представлениям (возможно, что неточным или даже неправильным) о том, что необходимо для достижения известной цели. Использование же средств являет собой уже не мыслительные образы, а деятельность человека в условиях объективной реальности, которая создает изменения и накладывает свой отпечаток на последствия действий лица. "Реальный результат - это, как правило, цель "перевыполненная", т.к. он всегда имеет "дополнительное" содержание, выражающееся в "неожиданных" (нередко нежелательных) последствиях деятельности" <1>. В связи с этим выбор правовых средств требует учета специфики той социальной связи, на которую правовые средства призваны воздействовать, о чем речь пойдет ниже.

--------------------------------

<1> Малько А.В., Шундиков К.В. Указ. соч. С. 23.

Правовые средства - сравнительно молодая конструкция, используемая юридической наукой, хотя сама категория введена в научный оборот уже давно - в дореволюционной литературе <1>, где широкого распространения она не получила. Содержание понятия "правовые средства" в значительной степени остается аморфным. Как справедливо отмечается в литературе, "любые модули правовой системы выступают средством, посредником между социально значимыми целями, с одной стороны, и желаемым результатом - с другой" <2>. В связи с этим для введения в научный оборот понятия "правовое средство" необходимо установление содержания такого конкретного понятия, обозначаемого этим термином, которое не охватывается содержанием иных используемых в юридической науке понятий.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Указ. соч. СПб., 1881. Т. 1; Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности: основы эмоциональной психологии. СПб., 1908.

<2> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 65.

Иной подход неизбежно станет основанием для упрека в ненадобности понятия правового средства из-за его излишества, бесполезности. Такой аргумент в свое время был выдвинут С.С. Алексеевым, полагавшим, что правовые средства "не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных в общепринятом понятийном аппарате явлений правовой действительности. Это весь диапазон правовых феноменов различных уровней, с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются не с позиций нужд юридической практики, а с позиций их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты решения экономических и иных социальных задач (выделено мною. - С.Ф.)" <1>. Таким образом, характеристика той или иной правовой категории в качестве правового средства, по мнению С.С. Алексеева, не означает придания ей особой функции и отрицания той роли, которая уже сложилась у нее в юридической науке. Такая характеристика только показывает особое, инструментальное назначение этой категории, позволяющее решать конкретную задачу. В таком случае нет необходимости вводить в научный оборот особую категорию.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 217.

На наш взгляд, ошибочное использование категории правовых средств, предложенное С.С. Алексеевым, приводящее к дублированию ее содержания с иным правовым явлением, по всей видимости, с "правовой нормой", надолго запутало представителей научного мира, породив ненужную дискуссию о понятиях, в которой ученые говорят о разных сущностях, называемых одинаковыми терминами. Чтобы еще раз проиллюстрировать смешение понятий, допускаемое С.С. Алексеевым, приведем следующее его высказывание по поводу понятия правового регулирования, под которым он понимает "осуществляемое при помощи системы правовых средств результативное нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения и развития в соответствии с общественными потребностями (выделено мною. - С.Ф.)" <1>. Как видим, в данном определении правовое средство фактически отождествляется с правовой нормой, которая, по общепринятому убеждению, в системе с другими правовыми нормами и осуществляет правовое регулирование. И более того, последовательное развитие тезисов С.С. Алексеева привело В.М. Горшенева к выводу о тождественности правового регулирования (в предложенном С.С. Алексеевым понимании) и права вообще <2>, что делает понятие правового средства в трактовке С.С. Алексеева вовсе "пустым" по содержанию из-за чрезмерно большого его объема.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Теория права. Харьков, 1994. С. 145.

<2> См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972.

Вследствие такого понимания правового средства С.С. Алексеевым в современной юридической литературе сложились два принципиально различных подхода к понятию "правовое средство". Одни авторы понимают под ним "такие институционные образования (выделено мною. - С.Ф.) (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических, политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством на современном этапе" <1>. Такой позиции помимо вышеперечисленных авторов придерживаются, в частности, Д.Х. Липницкий <2>, Т.Н. Радько, В.Н. Хропанюк, В.Б. Исаков, В.К. Баев, В.А. Шабалин и ряд иных. Другие авторы понимают под правовыми средствами "сочетания (комбинации) юридически значимых действий (выделено мною. - С.Ф.), совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества" <3>. Как видно, в соответствии с первым подходом правовые средства воплощены в нормах права, а в соответствии со вторым - в действиях (деятельности) субъектов права.

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 56.

<2> См.: Липницкий Д. Право и предотвращение хозяйственных правонарушений // Хозяйство и право. 1979. N 10. С. 15.

<3> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 87.

В настоящее время теория правовых средств разрабатывается в основном учеными в области теории права, которые, к сожалению, в силу особенностей предмета их научной деятельности зачастую весьма далеки от изучения конкретных действий субъектов по удовлетворению их потребностей. Это приводит к тому, что в современных юридических исследованиях превалирует именно первое понимание правовых средств. Неочевидна необходимость в этом термине, но очевидно желание его использовать (видимо, в силу некоторого налета "модности", привнесенного его использованием виднейшими специалистами). Это заставляет ученых искусственно "прилаживать" понятие "правовое средство" к своим рассуждениям.

Так, нередко понятием "правовое средство" заменяется уже известное и подробно исследованное понятие "правовая норма". Например, Т.Н. Радько говорит о системе правовых средств (элементов), осуществляющих одновременное взаимосвязанное регулирование общественных отношений определенного вида <1>. Аналогичной позиции придерживается В.Н. Хропанюк, отождествляющий систему правовых средств с... механизмом правового регулирования <2> - категорией, в отраслевых (конкретных) исследованиях не применяемой и оттого малопонятной. "Объяснение" с ее помощью системы правовых средств представляет собой классическую логическую ошибку - определение одного неизвестного через другое неизвестное. Такое "определение" ничего не определяет и ясности в понимание ни правовых средств, ни механизма правового регулирования не привносит.

--------------------------------

<1> См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2005. С. 578 - 579.

<2> См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 341.

Именно этот подход в конечном счете провоцирует высказываемые в отдельных научных работах критические замечания в адрес концепции правовых средств. Так, по мнению Р.Н. Салиевой, "правовые средства - собирательное понятие, которое не поддается определению, поскольку не представляется возможным восстановить специфические для него признаки" <1>, а В.С. Белых идет еще дальше, утверждая, что "попытки некоторых ученых определить право как систему правовых средств нельзя признать удачными" <2>. Позволим себе согласиться с указанными критическими замечаниями. Действительно, понятие "правовое средство", понимаемое как собирательное понятие, "обнимающее" понятия права и правовой деятельности, а также другие правовые явления, до такой степени аморфно и расплывчато, что его использование никак нельзя считать оправданным.

--------------------------------

<1> Салиева Р.Н. Правовое обеспечение развития предпринимательства в нефтегазовом секторе экономики. Новосибирск, 2001. С. 16.

<2> Белых В.С. Гражданско-правовое обеспечение качества продукции, работ и услуг: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 33.

Думается, что корень проблемы - в высокой степени универсальности понятия "средство", в том, что его позволительно приложить к любому понятию, если исследователь намерен продемонстрировать его пригодность для достижения какой-то цели. Так, настольная лампа - это средство освещения стола, стиральный порошок - средство для стирки, противогаз - средство защиты от ядовитых газов и пр. Добавление к понятию "средство" указания на его правовой характер несколько сужает сферу, в которой такие средства могут быть обнаружены и использованы, но в силу неопределенности самого понятия "право" сужение это оказывается не особенно значительным. В широком понимании правовым средством может быть все что угодно, если оно предназначено для достижения правовой цели. Но правовые цели существенно различаются, что мы и продемонстрировали выше. Различия в правовых целях с неизбежностью приводят к различиям в правовых средствах. В таком аморфном понимании понятие "правовое средство" и в самом деле оказывается бессмысленным, поскольку его с успехом можно заменить понятием "право". Простейшая иллюстрация этого тезиса - высказывание В.Б. Исакова, относящего к правовым средствам норму права, юридический факт, акт применения права, правоотношение, акты реализации прав и обязанностей <1>. Этот список В.К. Бабаев дополняет принципами права и правовой культурой <2>, а В.А. Шабалин - правотворчеством и законностью <3>. А что же еще есть в праве, кроме того, что было перечислено выше (и обозначено указанными авторами как правовые средства)? Сделанный В.К. Бабаевым вывод о том, что к числу элементов механизма правового регулирования (которые и именуют упомянутые авторы правовыми средствами) не относятся правовые учреждения <4>, совершенно неудовлетворительный. Стоило ли вводить в научный оборот понятие только ради того, чтобы обозначить все право, кроме правовых учреждений (почему именно правовые учреждения впали в такую немилость, кстати, не вполне понятно)? В таком случае вполне логично выглядит позиция В.Л. Кулапова и И.С. Хохловой, отметивших, что "правовые средства представляют собой широкий круг разнообразных правовых инструментов, главным из которых, пожалуй, является само право" <5>. Однако же в этой логичности, как видится, есть окончательное признание бесперспективности данного направления развития теории правовых средств: сведенное к самому праву, это явление оказывается лишенным самостоятельного содержания, а значит, ненужным в юридической науке.

--------------------------------

<1> См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. М., 1980. С. 14.

<2> См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. С. 213.

<3> См.: Шабалин В.А. Системный анализ механизма правового регулирования // Советское государство и право. 1969. N 10. С. 124 - 125.

<4> См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. С. 213.

<5> Кулапов В.Л., Хохлова И.С. Способ правового регулирования. Саратов, 2010. С. 83.

Представители второго подхода во главе с Б.И. Пугинским относят к правовым средствам действия субъектов, направленные на достижение собственных (правовых) целей.

Это направление рассмотрения правовых средств также неоднородно. Так, Б.И. Минц под правовыми средствами понимает способы и приемы действий, выработанные юридической практикой и выражающие оптимальные варианты поведения субъектов отношений на стадии осуществления права <1>, при этом из его объяснений следует, что к таковым он относит, в частности, возможность применения аналогии права и аналогии закона. Представляется, что аналогия права и аналогия закона являются способами определения содержания правовой нормы, регулирующей поведение субъектов, но не способом действий на стадии осуществления права. Поэтому при всей справедливости, хотя и недостаточной конкретности данного определения правового средства, дальнейшие рассуждения Б.И. Минца его опровергают.

--------------------------------

<1> См.: Минц Б.И. Понятие и роль правовых средств в хозяйственных отношениях. С. 71.

По мнению Н.А. Баринова, правовые средства - это "юридические возможности, заложенные в нормах гражданского права и его отдельных институтах, которые используются в процессе их реализации в целях обеспечения имущественных и неимущественных потребностей граждан и организаций (выделено мною. - С.Ф.)" <1>. В этом подходе правовые средства увязываются непосредственно с потребностями, а не с правовыми целями, т.е. правовые средства утрачивают связь со своей парной категорией. Фактически вместо средств ученый предлагает иметь дело с нормами и институтами права, а эта позиция была нами подробно разобрана выше.

--------------------------------

<1> Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987. С. 64.

В понятии правового средства, данном Б.И. Пугинским, справедливо отмечается его направленность на достижение правовой (юридической) цели и вытекающее отсюда его соответствие законодательству. При характеристике правовых средств именно первое обстоятельство, как мы показали выше, ускользает от большинства исследователей. Вместе с тем вряд ли уместно сводить право только к законодательству. Видимо, правовое средство должно соответствовать не только норме, содержащейся в законодательстве, но и вообще любой правовой норме, в том числе зафиксированной в правовом обычае, судебном прецеденте, нормативном договоре, правовой доктрине и других формально-юридических источниках права (состав которых существенно разнится в различных правовых системах). Кроме того, поскольку признанные правом интересы общества находят отражение в правовых нормах, то специально выделять необходимость соответствия правовых средств интересам общества не нужно. Особенно это характерно для норм неписаного права в силу особенностей его формирования, основу которого составляет именно общее одобрение неписаной нормы, признание ее соответствующей потребностям большинства. И в этой части соответствие правовых средств правовым нормам уже включает в себя учет интересов общества. Те интересы общества, которые не нашли своего отражения в праве (в самом широком понимании его формально-юридических источников, включая правовые обычаи), вряд ли могут служить пределом при выборе правовых средств для достижения правовой цели субъектом права. Как видится, то ограничение, о котором говорит Б.И. Пугинский, заложено не в понятии правового средства, а в понятии правовой цели как объективной меры возможности выбора правовых средств. Как уже отмечалось, по всей видимости, таким пределом является соответствие конкретной правовой цели системе правовых целей, интегрированных конечной правовой целью, в которой и находят выражение общечеловеческие ценности (интересы общества - по Б.И. Пугинскому). Будучи заложенной в понятие правовой цели - категории, парной понятию "правовое средство", рассматриваемая характеристика в качестве признака правового средства может уже не выделяться.

Как видим, анализ разработок двух основных направлений понимания правовых средств приводит к выводу, что между учеными, представляющими два различных направления теории правовых средств, научная дискуссия как таковая не ведется да и не может вестись, ибо, по сути, речь идет о различных по своему существу явлениях. Совершенно справедливы сетования Е.П. Губина по поводу того, что "включение тех или иных явлений, связанных с правом, но не относящихся к правовым средствам, размывает категорию правовых средств, делает ее неопределенной, не позволяет выяснить истинную сущность этого важнейшего правового явления" <1>. Примером такого "размывания" является рассмотрение В.Л. Кулаповым и И.С. Хохловой субъективного права, юридической обязанности, юридического факта как юридических средств <2>. Как видим, здесь из сущности средства исключается фактор деятельности, т.е. как раз тот фактор, без которого теории правовых средств нет и не может быть.

--------------------------------

<> Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 210.

<2> См.: Кулапов В.Л., Хохлова И.С. Указ. соч. С. 83.

В связи с этим очень точно высказывание В.А. Сапуна, отметившего, что "под одной рубрикой объединяются разноплановые явления правовой действительности" <1>, однако вывод, сделанный из этого верного тезиса, не вполне корректен - о том, что вторая приведенная позиция (автор - Б.И. Пугинский) является ошибочной, а первая, к которой присоединился и сам В.А. Сапун, - истинной. Вместе с тем самому автору не удалось быть до конца последовательным в своей теории, поскольку она с неизбежностью сталкивается с реальной действительностью, на которую, собственно, правовые средства и должны воздействовать. Если исключить деятельность субъектов из определения правовых средств, то они останутся мертвыми, "бумажными" конструкциями, не порождающими никаких изменений в реальной жизни.

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 52 - 53.

Отметим, что это обстоятельство не ускользнуло от внимания некоторых исследователей, хотя и не направило их на истинный путь. Так, М.А. Мушинский, завершая свои рассуждения о правовых средствах, делает вывод, что "правовые средства виртуальны, они всегда представляют собой тот или иной уровень научной абстракции" <1>. В этом месте развитие теории правовых средств следовало бы считать завершенным ввиду появления в ней неустранимого внутреннего противоречия. Как может быть средство - инструмент, функциональное назначение которого состоит в достижении цели конкретного живого человека и который самой жизнью ставится во главу угла при его выделении и воплощается в реальной деятельности людей, - виртуальным, т.е. несуществующим? Самая его функциональность уже исключает виртуальный характер. Понимая это, В.А. Сапун вынужден выделить особый "блок правовых средств", отнеся к ним правоотношения, договоры и правоустанавливающие акты, т.е. поведенческие, реально существующие акты субъектов <2>. Также он выделяет правовые средства, используемые гражданами, общественными объединениями, хозяйствующими и иными субъектами в непосредственной правореализационной деятельности и наполняемые конкретным содержанием по их собственному усмотрению. В такой ситуации непризнание существования правовых средств, воплощенных в деятельности субъектов, представляется не то что необоснованным, но в корне противоречащим другим положениям концепции правовых средств, в том числе выделяемым и В.А. Сапуном.

--------------------------------

<1> Мушинский М.А. Указ. соч. С. 29.

<2> См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 49.

Главной предпосылкой и основным условием существования описанной дискуссии является то, что сторонники каждого из направлений ведут свои исследования исходя из различного понимания существа, предмета, целей и задач юриспруденции. Понимание правовых средств как норм права и правовых институтов характерно для догматической (позитивистской) части юриспруденции в силу особенностей ее объекта и предмета. Именно в догматической юриспруденции исследуются нормы права и их взаимосвязи между собой. Вместе с тем понимание правовых средств как элемента правовой деятельности - условий, способов и предметов, используемых субъектом для достижения его правовой цели, характерно для юриспруденции социологической, имеющей дело с иными объектом и предметом, ставящей перед собой научные проблемы иного уровня. О проблемах интеграции научного знания различных частей юриспруденции мы писали выше, здесь же подчеркнем, что именно параллельное существование отдельных частей юриспруденции и разработка одноименных понятий в отношении различных объектов и предметов исследования с помощью разного методологического аппарата приводят к принципиальной невозможности ведения научных дискуссий и непониманию оппонентами позиций научных противников.

В литературе были сделаны попытки разработки интеграционных понятий правовых средств, объединяющих в себе положения как догматической, так и социологической юриспруденции. Таковым можно считать приведенное выше понятие правового средства, данное В.А. Сапуном, понимающим под правовыми средствами те "институционные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенных результатов в решении социально-экономических, политических, нравственных и иных задач, стоящих перед обществом и государством на современном этапе" <1>. В этом определении внешне довольно успешно и непротиворечиво понимание правового средства как установление (института) совмещается с деятельностью человека по его практическому применению, с той деятельностью, в которой это установление воплощается.

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 56.

В приведенном выше определении правовых средств, данном В.А. Сапуном, налицо подмена понятия правовой цели, на достижение которой направлено правовое средство, понятием "результат", т.е. понятием того, что фактически было достигнуто в ходе применения правового средства. Но результат - объективная реальность! Он совсем не обязательно совпадает с целью, являющейся лишь мысленной моделью будущего, т.е. с заданным, планируемым результатом: даже самый минимальный жизненный опыт свидетельствует о том, что фактически достигнутый результат нередко существенно отличается от заданного (цели). Закладывая в понятие правового средства результат, а не цель, ученый делает правовое средство заведомо неопределенным и неопределимым. В отличие от правовой цели, существующей в сознании субъекта на момент применения правового средства, результат появляется лишь после такого применения, заранее он известен лишь с большей или меньшей степенью точности (погрешности), а потому брать его в основу определения понятия правового средства не вполне корректно.

Кроме того, В.А. Сапун существенно деформирует сферу применения правовых средств, распространяя их на решение "социально-экономических, политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством" <1>. Как видится, использовать правовые средства можно исключительно для достижения правовых целей; к решению иных (безусловно, чрезвычайно важных, но все-таки иных, не правовых, не юридических) проблем и достижению иных целей они имеют лишь опосредованное отношение. Достижение верно сформулированной правовой цели в конечном счете способствует удовлетворению потребности субъекта. Но этот момент не может быть заложен в определение правового средства ввиду того, что (1) правовая цель может формироваться с ошибкой, о чем мы ранее писали (и в таком случае использование правовых средств хотя и приведет к достижению правовой цели, но никаких реальных потребностей и интересов не удовлетворит и, следовательно, целей, стоящих перед субъектом, достичь не позволит); (2) один и тот же правовой результат может служить делу удовлетворения многих разнообразных потребностей субъекта.

--------------------------------

<1> Там же.

Вместе с тем основное возражение вызывает сведение правовых средств к установлениям, воплощенным в человеческой деятельности. Для правильного понимания правового средства во главу угла должна ставиться цель человека, а не норма права. Кроме того, как мы подробно рассмотрели ранее, первичными являются потребности и цели людей, что же касается общества и государства, то сама возможность существования у них потребностей и цели представляется крайне сомнительной. Как следствие, указание В.А. Сапуна на решение с помощью правовых средств задач государства и общества превращает сами правовые средства в химеру.

Некоторые критические замечания можно сделать и в отношении еще одного интегративного определения юридических средств, данного А.В. Малько, К.В. Шундиковым и С.К. Струнковым, полагающими, что "юридические средства представляют собой совокупность правовых инструментов и форм реализации права, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально значимых целей" <1> (выделено мною. - С.Ф.). В данном случае объединение понятий правовых средств догматической и социологической юриспруденции произведено с помощью простой бинарной конъюнкции, хотя связь между частями юриспруденции намного глубже и сложнее. В этом определении точно подмечена связь правовых средств в праве и в правореализационной деятельности, указана разная сущность этих явлений. Вместе с тем невозможно согласиться с объединением в едином определении нескольких разных понятий правовых средств, да еще и сформулированных с различных точек зрения на существо, предмет, цели и задачи юриспруденции, поскольку вместо комплексного подхода получится простое сваливание разнородных субстанций в одну кучу, в неупорядоченную совокупность; вместо научного компромисса - путаница. Проведение формально-логических операций с несопоставимыми понятиями до приведения их в единый категориальный аппарат (к общему категориальному "знаменателю") просто невозможно. Представляется, что как правовые цели системообразуются, интегрируясь конечной правовой целью, так и правовые средства - парная категория для правовой цели - не могут быть разрозненной совокупностью, но образуют строго упорядоченную систему, соответствующую системе правовых целей.

--------------------------------

<1> Струнков С.К. Виды юридических средств // Вестник Волжского университета. Тольятти, 2003. Вып. 28. С. 28. См. также: Малько А.В., Шундиков К.В. Указ. соч. С. 67.

Как нам видится, инструментализм и представляет собой то правовое поле, в котором с помощью системного анализа преломляются понятия догматической и социологической юриспруденции, при этом правовое средство оказывается частью системы: правовая цель - правовое средство - правовая деятельность. Как правовые цели образуют систему, так и правовые средства и правовая деятельность образуют соответствующие системы.

Это объясняется уже отмеченной парностью категорий "цель" и "средство". Исходя из разработанной выше системы правовых целей отметим, что систему образуют как правовые средства, предназначенные для достижения цели в праве, так и правовые средства, предназначенные для субъектов правореализационной деятельности, а также правовые средства, предназначенные для достижения конечной правовой цели. И все эти системы оказываются подсистемами единой системы правовых средств, действующей интегрированно.

Системные качества правовых средств институционального характера уже отмечались в литературе. Так, В.А. Сапун пишет, что право складывается из "системы правовых средств, инструментов, юридических механизмов, использование которых в практической деятельности приводит к достижению необходимых результатов при решении стоящих перед людьми задач" <1> (выделено мною. - С.Ф.) и, далее, "в отрыве от системы правовых средств, вне целостного правового механизма ни одно правовое средство в решении конкретной жизненной ситуации выполнить свое назначение не может (выделено мною. - С.Ф.)" <2>.

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 29 - 30.

<2> Там же. С. 45.

Проиллюстрируем изложенное следующим примером. В догматической юриспруденции рассмотрение подынститута формы сделки приводит к выявлению цели правового регулирования, зафиксированной в п. 3 ст. 1 ГК РФ, - установлению режима свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации. Эта цель воплощается через разработку системы норм (средств - в понимании догматической юриспруденции). На достижение этой цели направлено, в частности, и установление нормы ст. 160 ГК РФ о возможности совершения сделок в разнообразных формах, в том числе в устной и простой письменной, а также о ряде случаев, когда письменная форма сделки считается соблюденной (например, при заключении сделок путем обмена электронными сообщениями). Устанавливая возможность не только многообразия, но и свободы выбора формы сделок (п. 1 ст. 162 ГК), нормы Кодекса способствуют упрощению и ускорению фактического их совершения, а значит, увеличению интенсивности оборота товаров, услуг и финансовых средств на территории Российской Федерации. Тем же целям служат нормы Федеральных законов "Об электронной подписи" и "О национальной платежной системе". Таким образом, принятие соответствующих законов является правовым средством достижения цели в рамках догматической юриспруденции и способствует достижению такой поставленной законодателем цели, как обеспечение свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.X

Как мы ранее уже отмечали, цели субъектов правореализационной деятельности, изучаемой в рамках социологии права, не имеют ничего общего с целями, исследуемыми в догматической юриспруденции. Для субъекта общественных отношений, регулируемых нормами права, безразличны установление правовых режимов и разработка норм. Целью такого субъекта являются максимальное упрощение и ускорение взаимодействия с его контрагентом, оперативное разрешение вопросов, с тем, однако, чтобы результаты такого взаимодействия имели юридическое значение и при рассмотрении спора в суде могли бы быть использованы в качестве доказательства. В нашем примере для достижения описанной правовой цели в проектируемый договор включается условие о признании юридических последствий за сообщениями, подписанными определенного вида электронной подписью, а в дальнейшем документы, исходящие от контрагентов, подписываются в установленном договором порядке. Соответствие избранного сторонами средства нормам законодательства гарантирует возможность судебной защиты созданных таким образом субъективных прав, в том числе в ходе рассмотрения споров и представления государству (в лице судебных органов) электронных документов в качестве доказательств основательности собственных требований или возражений (доказательств неправоты оппонента).

Конечной правовой целью в данном случае является свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, которое возможно, только если: а) цель в праве будет обеспечена соответствующими нормами; б) цель субъектов права будет обеспечиваться выбором правовых средств, разработанных правотворцем. Иначе говоря, средствами достижения конечной правовой цели является массовое внедрение норм права в правовую деятельность субъектов, т.е. интеграция правовых средств догматической юриспруденции с правовыми средствами, разрабатываемыми социологической юриспруденцией. Разработка совершенной системы норм сама по себе не приводит и не может привести к достижению конечной правовой цели - чтобы это произошло, необходимо внедрение соответствующих правовых средств в правовую деятельность, их реальное практическое использование в деятельности субъектов регулируемых правом общественных отношений.

Итак, исходя из трех типов правовых целей, обозначенных в настоящей работе, можно выделить три типа правовых средств: 1) правовые средства, предназначенные для достижения правовой цели, зафиксированной в норме права; 2) правовые средства, предназначенные для достижения правовой цели субъектов правореализационной деятельности; и 3) правовые средства, предназначенные для достижения конечной правовой цели.

Рассмотрим каждую группу формально выделенных правовых средств для выявления их сущностной характеристики и целесообразности использования в научном обороте и практической деятельности.

Правовые средства, предназначенные для достижения правовой цели, зафиксированной в правовой норме. Эта группа правовых средств находится в ведении догматической юриспруденции. Как мы уже отмечали, в современной правовой науке именно эта группа правовых средств привлекает наибольшее внимание исследователей (в частности, в связи с тем, что именно в русле догматической юриспруденции в настоящее время проводится подавляющее большинство научных исследований). Однако же эта часть юриспруденции представляется нам наименее перспективной для дальнейшей разработки. Правовыми средствами для правотворца (а именно он является целеполагающим субъектом) выступают только правовые нормы, которые могут объединяться в группы (институты, подотрасли, отрасли и пр.). Вместе с тем правовые нормы - это известная и широко исследованная категория права. Функциональная характеристика уже заложена в традиционное понятие правовой нормы как правила поведения, которое установлено или санкционировано государством и предназначено для регулирования общественных отношений. В связи с этим обозначение правовых норм в качестве правовых средств для правотворца несомненно верно, но совершенно неинформативно, ибо ничего нового не добавляет к этому понятию. Тупик теории правовых средств, в которой они отождествляются с правовыми нормами, был показан выше, и связан он с отсутствием теоретического потенциала у правового средства в предложенном понимании. К конкретному поведению субъектов права правовая цель, зафиксированная в норме права, а соответственно, и правовые средства, закрепленные там же, имеют опосредованное отношение, взаимодействуя с ними через посредство иных составляющих правовую действительность явлений.

Достижение правовой цели, зафиксированной в норме права, заключается лишь в построении системы не противоречащих друг другу правовых норм, которые в совокупности (при их последовательном и точном применении (реализации)) теоретически могут (должны) привести к установленному в правовой цели (зафиксированной в правовой норме) ожидаемому результату. Исследование механизма действия правовых норм по достижению правовой цели, зафиксированной в норме права, сводится лишь к догматическому анализу правовых норм, выявлению противоречий и выдаче рекомендаций правотворцу по их устранению. Совершенствование правового регулирования в этой части направлено на улучшение логики построения системы правовых норм, которое осуществляется само по себе, безотносительно к требованиям практики. На это обстоятельство справедливо обратил внимание Б.И. Пугинский, отметивший, что "основными приемами научной работы остаются различные способы толкования норм и сравнительный их анализ" <1>, а не изучение реальной договорной практики.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. VI.

Таким образом, мы обнаруживаем два направления совершенствования правового регулирования в части установления норм права (правовых средств правотворца): это выявление и исключение ложных правовых целей, а также улучшение системы правовых норм в части устранения противоречий и логических ошибок на основе изучения этой системы догматическим методом. Эта деятельность безусловно нужная и полезная, хотя и в большой степени односторонняя, не основанная на нуждах хозяйственной практики. Не следует, как видится, переоценивать ее значение, хотя в настоящее время основная часть научных изысканий направлена именно на догматическое исследование права; предложения, которые встречаются в большинстве научных работ, продиктованы именно стремлением их авторов выявить недостатки в правовых нормах, пробелы в праве, которые в совокупности препятствуют, по мысли авторов, достижению цели в праве, а потому требуют изменений текста нормативных правовых актов. Вместе с тем, как справедливо отмечает И.В. Цветков, "сегодня в России сформирована достаточно прогрессивная система частноправового законодательства, призванного регулировать складывающиеся в нашей стране новые производственные, в т.ч. предпринимательские, отношения. Однако говорить о какой-либо реальной организованности и порядке в отечественной экономике не приходится" <1>. Связано это с тем, что система "цель в праве - правовое средство (правовая норма)" является закрытой системой ("вещью в себе"), сколь угодно длительное и тщательное улучшение отдельных элементов этой системы порождает последствия в другой части этой же системы, но на внешнюю среду, к которой относится хозяйственная деятельность субъектов, никак не влияет. Как уже отмечалось, вербальное выражение пожеланий законодателя лишь тогда повлияет на поведение субъектов, когда они сами, своим поведенческим и мыслительным актом включат соответствующие средства в собственную деятельность по постановке и достижению правовых целей.

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. ... докт. юрид. наук. С. 37 - 38.

Более того, существует опасность переоценки значения норм права в описании действия права и его результата. Так, результатом эффективной урегулированности правом поведения субъектов является правопорядок - "состояние правовой упорядоченности системы общественных отношений, складывающееся в условиях реализации законности, т.е. атмосфера нормальной правовой жизни, которая устанавливается в результате точного и полного осуществления предписаний правовых норм" <1>. В подавляющем большинстве исследований, посвященных правопорядку, на первое место выносятся именно нормы права как его ядро, тогда как инициативная деятельность субъектов остается на втором плане, а то и вовсе исключается из факторов становления правопорядка. Это связано именно с иллюзией самостоятельного "действия норм права", с пониманием нормы права как средства достижения цели права - пониманием, допустимым с позиции формально-логической, но бессодержательным с позиции сущности регулирования поведения субъектов.

--------------------------------

<> Юридический научно-практический словарь-справочник / Под общ. ред. О.Ф. Скакун. Харьков, 2007. С. 290.

Еще раз повторим наш вывод по поводу этой группы правовых средств (норм права). Поскольку они не представляют собой никакой самостоятельной сущности, именовать их особым термином - "правовые средства" - неоправданно. С позиций логики вполне достаточно обходиться уже имеющимся понятием "норма права", подчеркивая (если этого требует какая-нибудь причина) ее функциональность.

Выделение другой группы правовых средств осуществляется исходя от целеполагающего субъекта. Это правовые средства, направленные на достижение целей субъектов правореализационной деятельности. Изучение деятельности по применению этой группы правовых средств находится в сфере социологии юриспруденции. Под правовыми средствами в этом случае следует понимать не противоречащие правовым нормам инструменты (условия, способы и предметы), пригодные и достаточные для достижения правовой цели субъекта правореализационной деятельности. Основное отличие этой группы правовых средств состоит в том, что предназначены они для достижения не абстрактной цели правотворца, а конкретной цели субъекта, направлены на удовлетворение его потребностей. В это определение заложены следующие признаки правовых средств:

1) правовые средства являются условиями (предпосылками) достижения цели, используемыми для этого способами, предметами. Каждое правовое средство имеет относительно универсальный характер, ибо позволяет достигать различные правовые цели - самостоятельно или в совокупности с другими. По справедливому замечанию В.А. Мамонтова, "сложность цели, стоящей перед субъектом, обусловливает необходимость применения не одного, а нескольких, если не многих, средств ее достижения" <1>. Так появляются наборы правовых средств, в совокупности направленных на достижение правовой цели субъекта. Наборы правовых средств, пригодных для достижения конкретной правовой цели, уже имеют необходимый элемент индивидуальности; после же осуществления выбора конкретным лицом (субъектом права) правовые средства из простого набора превращаются в уникальную систему, субъективно предназначенную для достижения конкретной цели. Правовые средства, включенные в один набор, должны иметь внутреннюю гармонию, набор должен быть полным, без пробелов, применение одних правовых средств из набора должно подкрепляться или хотя бы не блокироваться влиянием других. Можно согласиться с Д.А. Керимовым в том, что "мертвый компонент", как правило, останавливает всю систему, в результате она, сохраняя простую целостность, лишается качества системности" <2>. Б.И. Пугинский называет такие наборы "устойчивыми совокупностями целенаправленно совершаемых юридических действий", отмечая тем самым произвольность выбора и увязки между собой относительно автономных юридических действий субъектом <3>.

--------------------------------

<1> Мамонтов В.А. Правовые средства обеспечения публичных интересов в сфере предпринимательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 2.X

<2> Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2009. С. 236.

<3> См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 26.

Проиллюстрируем сказанное. Лицо, занимающееся сельскохозяйственной деятельностью, нуждается в новом тракторе, но не имеет денег. Потребность в новом тракторе заставляет лицо поставить правовую цель - приобретение в собственность трактора. Далее субъект изучает предлагаемые для этого правовые средства, к которым относятся: заключение договора купли-продажи с отсрочкой (рассрочкой) платежа; получение кредита в банке (обеспеченного залогом имеющейся недвижимости) и затем приобретение трактора у продавца; получение займа у субъекта микрофинансовой деятельности (без обеспечения) и далее приобретение трактора; заключение ряда договоров контрактации с авансами и приобретение трактора на полученные авансы и пр. Как видим, поскольку правовая цель лица (приобретение трактора) нереальна (по приведенной ранее классификации правовых целей ее достижение затруднено), то для ее достижения требуется набор правовых средств, которые будут использованы для устранения препятствий по достижению правовой цели и направлены именно на получение ожидаемого правового результата. Отдельные наборы осложняются вспомогательными правовыми средствами, такими как условия о залоге и неустойке; в любом случае каждый из наборов пригоден для достижения правовой цели субъекта. Выбор средств в набор производится субъектом самостоятельно на свой риск;

2) набор правовых средств должен быть пригоден для достижения правовой цели. Н.А. Баринов говорит об "адекватности" гражданско-правовых средств характеру общественных отношений <1>. Причем в частном праве в связи с основной особенностью его метода - дозволительностью правового регулирования речь идет именно о пригодности, а не о предназначенности для достижения цели. Среди пригодного для достижения правовой цели комплекса средств субъект права самостоятельно осуществляет выбор, используя для этого собственную инициативу. Для сравнения: в отраслях публичного права (уголовном, уголовном процессуальном), как правило, речь идет не о пригодном, а о предназначенном для достижения правовой цели комплексе, и в этом случае инициатива субъектов права отсутствует или существенно уменьшается. По справедливому утверждению Б.И. Пугинского, "чем сложнее становятся проблемы, решаемые с использованием права, тем важнее обеспечить инициативу и активность... людей в практическом исполнении законов" <2>. Эта инициатива субъектов как раз и реализуется посредством выбора из комплекса предоставленных правовых средств, необходимых и достаточных, по мнению субъекта права, для достижения его цели. При этом риск недостижения правовой цели избранными средствами лежит на самом субъекте права только лишь тогда, когда изначально предоставленный правом выбор средств был пригоден для достижения цели субъекта. В противном случае право обрекает субъекта на противоправное поведение, поскольку сила его цели, обеспеченная необходимостью реализации реально существующих потребностей, такова, что она в состоянии заставить субъекта пытаться достичь ее, избирая для этого неправовые (в отсутствие правовых) средства;

--------------------------------

<1> См.: Баринов Н.А. Указ. соч. С. 65.

<2> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 21.

3) направленность на достижение правовой цели субъекта права. Цель субъекта, как ранее отмечалось, только тогда может рассматриваться как правовая, когда прогнозируемый, ожидаемый результат деятельности субъекта соответствует нормам права. В связи с этим при направленности на достижение противоправной цели правовые средства перестают влечь те последствия, которые они порождают в иной ситуации. Так, совершение сделки (правовое средство), направленной на достижение цели, противной основам правопорядка и нравственности (неправовая цель), влечет ее недействительность (ничтожность). То есть правовое средство, в принципе пригодное для достижения правовых целей, даже при формально правильном использовании, но, по сути, неверной его направленности оказывается непригодным для достижения неправовой цели;

4) соответствие правовых средств правовой норме. Правовые средства должны быть предусмотрены в нормах права или не противоречить им, причем речь идет о нормах, содержащихся в различных формально-юридических источниках. Для частного права характерно широкое применение правовых обычаев и, в частности, такой их разновидности, как обычаи делового оборота. В литературе справедливо отмечается, что "качество законодательной регламентации правовых средств напрямую влияет на степень достижения целей законодательного регулирования, а также решения субъектами своих задач" <1>;

--------------------------------

<1> Пустошкин О.В. Правовые средства достижения цели института несостоятельности (банкротства) юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2005. С. 34.

5) субъекту права должен быть непременно предоставлен достаточный набор правовых средств, т.е. такой, который позволяет достичь поставленной им цели. Недостаточность правовых средств влечет те же негативные последствия, что и их непригодность, рассмотренная выше. Как отмечает В.В. Глазырин, "недостаточность правовых средств, предоставляемых в распоряжение субъекта, которому задана некоторая цель, имеет два одинаково нежелательных последствия: либо цель воздействия не достигается вообще, либо она достигается, но уже незаконными средствами" <1>.

--------------------------------

<1> Глазырин В.В. Указ. соч. С. 50 - 51.

Выбор конкретных правовых средств производится непосредственно субъектом права, однако, по справедливому утверждению С.С. Алексеева, правовым средствам не присуща органическая связь с субъектами правоотношений, они лишь "развернуты" к последним своими потенциальными возможностями, которые субъекты могут использовать, а могут и не использовать <1>. Вместе с тем именно от правильного выбора правовых средств зависит возможность достижения цели субъекта права, а значит, и конечной цели. В возможности субъекта самостоятельно выбирать те правовые меры, которые кажутся ему наиболее адекватными его правовой цели, лежит субъективная предпосылка риска - основание отвечать без вины за неверно осуществленный выбор. По верному замечанию А. Кашанина, в поле зрения субъекта находятся различные способы реализации интереса, не запрещенные правом, и он по собственной воле выбирает некоторые из них <2>; следовательно, он принимает на свой счет все расходы, обусловленные этим выбором, и отвечает за негативные последствия такого выбора, постигшие других лиц.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 222.

<2> См.: Кашанин А. Новое о квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001. N 9. С. 75.

Для отраслевой юридической науки (частного права) большее значение имеет исследование именно этой группы правовых средств - явления более узкого, чем правовые средства вообще, и, по нашему мнению, единственного, выделение которого научно обосновано. Видимо, подобные соображения привели Б.И. Пугинского к идее рассматривать правовые средства "не в нормативном плане, т.е. не как совокупности норм, а в специальном значении" <1>; он также отмечает, что "принципиальное различие указанных уровней правовой деятельности делает несовместимым рассмотрение норм и институтов права как однопорядковых явлений с названными образованиями, не позволяет объединить их общим термином "правовые средства" <2>. Следует согласиться и с позицией И.В. Цветкова, подчеркивающего важность и недооцененность современной юриспруденцией ненормативных правовых средств. Он с сожалением отмечает, что "основные надежды государственных властей и большинства ученых-юристов возлагаются на нормативные регуляторы экономических отношений, а совершенствованию ненормативных (индивидуальных) правовых средств экономического развития серьезного внимания не уделяется" <3>.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 3.

<2> Там же. С. 85.

<3> Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: постановка проблемы // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2010. N 6. С. 20.

Правовое средство, понимаемое как инструмент инициативной деятельности людей, подлежит изучению исключительно в рамках социологии права и не попадает в предмет догматической юриспруденции. Именно это обстоятельство, как видится, приводит к тому повальному неприятию концепции правовых средств, которое получило распространение за годы, прошедшие после ее появления.

Сегодня недооценка социологической части юриспруденции осознается учеными. Например, Н.М. Коршунов в своей последней работе подчеркивал необходимость обращать внимание на двухаспектность феномена права, которое представлено не только объективно данной совокупностью норм, но и известным порядком социальных отношений, выступал против рассмотрения права как цели для самого себя, но за его рассмотрение как средства для достижения целей, лежащих вне самого права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, 2011. С. 47 - 49.

Очевидно, что назначением правового регулирования является упорядочение поведения людей, ибо только поведение людей подвержено сознательному корректированию. Само по себе установление институциональных правовых средств, понимаемых как нормы права и их различные совокупности, не способно привести к изменениям в реальной действительности. Совершенно верно замечание Л.И. Спиридонова о том, что юридические нормы действенны тогда, когда они соответствуют объективным условиям и закономерностям развития общества, в котором они функционируют, когда их содержание соответствует общественному сознанию населения, в первую очередь принципам нравственности и уровню правосознания <1>. По справедливому утверждению И.В. Цветкова, "обязательным звеном между нормой и результатом всегда выступают действия людей" <2>. Для того чтобы таковые имели место, субъект права должен поставить правовую цель и избрать правовые средства для ее достижения. Если правовые средства, избранные субъектом, совпадут с возможностями, предназначенными для достижения подобной цели нормой права, то поведение субъекта для удовлетворения собственных интересов тем самым будет способствовать достижению конечной правовой цели. Если же какие-то возможности, предназначенные для достижения цели и зафиксированные в норме, субъектами правореализационной деятельности не избираются в качестве правовых средств, они остаются "мертвыми" конструкциями, не порождают изменений в реальной действительности, тем самым никакого положительного эффекта такое правовое регулирование не достигает. Примерами правовых средств последнего рода могут служить акционерные общества работников предприятий, конструкция предприятия как имущественного комплекса, доверительная собственность (траст), электронная цифровая подпись и ряд других не востребованных юридической практикой инструментов. Именно выявленная невостребованность правовых возможностей и влечет к элиминированию их из числа правовых возможностей (то, что случилось с трастом, электронной цифровой подписью, судя по некоторым признакам, ожидает, в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства, народные предприятия). Так происходит самоочистка системы права от невостребованных субъектами в качестве правовых средств правовых возможностей. По мнению В.А. Сапуна, правовые средства в случаях объективной невозможности реального использования, по всей видимости, не должны относиться к действующему праву <3>. Это правильно, однако только в случае рассмотрения права как живого явления, состоящего не из правовых норм, а из воплощенных в деятельности субъектов правовых возможностей - правовых средств.X

--------------------------------

<1> См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. М., 1999. С. 221.

<2> Цветков И.В. Договор - главное правовое средство регулирования рыночных отношений // Коммерческое право. 2008. N 1 (2). С. 9.

<3> См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 42.

Верно и противоположное утверждение: возможности, заявленные в нормах права как пригодные (а то и прямо предназначенные) для достижения определенных целей и избранные субъектом права, однако по факту их применения засвидетельствовавшие свою непригодность для достижения обещанной цели, также не вписываются в систему права и должны быть из нее устранены.

Правовые средства предназначены для достижения конечной правовой цели. Эта категория правовых средств зависима от правовой цели, положенной в основание их выделения. Сама конечная правовая цель - не вполне изученная юридической наукой категория, поэтому и правовые средства, пригодные для ее достижения, также вырисовываются довольно смутно. Для настоящего исследования, носящего все же отраслевой характер, детальное изучение правовых средств данной группы является избыточным, этот вопрос должен освещаться скорее в рамках философии и теории права, мы же позволим себе сделать лишь несколько замечаний общего характера. Поскольку назначение конечной цели правового регулирования - интегрирование системы правовых целей, то центральным правовым средством достижения этой цели является регламентация самого процесса постановки правовых целей, т.е. правотворческая и правореализационная деятельность, в рамках которой правовые цели (соответственно, цель в праве и правовая цель субъектов) ставятся. Поскольку правотворцем является не только государство, но и иные субъекты, а правореализационную деятельность вообще осуществляет широкий круг лиц, было бы неверно ожидать постановки конечной правовой цели и определения правовых средств, направленных на ее достижение, в нормативном правовом акте - лишь одном источнике права, исходящем от государства. Видимо, в установлении конечной правовой цели и выработке соответствующих ей правовых средств принимают участие все субъекты обоих интегрированных процессов.

Очевидно, что достижение конечной цели правового регулирования может осуществиться только с помощью людей, т.е. в конечном счете именно от выбора правовых средств субъектами права для достижения собственных правовых целей и удовлетворения их личных потребностей этими средствами зависят достижение целей правового регулирования и эффективность права в целом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 31.

Вместе с тем процессы постановки данной правовой цели и обеспечения ее правовыми средствами нуждаются в дальнейшей научной разработке.

Рассмотрев отдельные виды правовых средств, вернемся к вопросу об их системе. Отдельные системные признаки правовых средств уже были отмечены ранее. Так, правовые средства для достижения цели в праве и правовые средства для достижения цели субъектов правореализационной деятельности, будучи различными по существу своему явлениями, вместе с тем прочно связаны между собой, соединяясь в единую систему правовых средств. Обусловлено это тем, что правовые средства для достижения цели в праве остаются лишь схоластическими умозрительными построениями до тех пор, пока они не приведут к изменениям в поведении субъектов правореализационной деятельности, для чего они должны быть избраны последними в процессе своего целеполагания. Правовые средства для достижения цели в праве и правовые средства субъектов правореализационной деятельности оказываются одноименными, однако в правовые средства последних добавляется деятельностный аспект. Например, правовыми средствами для достижения цели в праве являются нормы права о юридическом лице, договоре, залоге, а для субъектов правореализационными средствами оказываются соответственно создание юридического лица, заключение договора, предоставление залога. Этот деятельностный момент и позволяет воплощать правовые средства (а в конечном счете - правовые цели) в реальность.

Построение системы правовых средств предполагает выявление ее состава (совокупности отдельных правовых средств), взаимодействия правовых средств между собой, интегрирующих начал системы и того интеграционного свойства, которое появляется в результате системного воздействия друг на друга всех элементов.

Исследование правовых явлений с позиций их назначения в качестве правовых средств получило название функционального, или инструментального, подхода в праве. Вообще, функционализм как метод исследования явлений сложился в гносеологии сравнительно давно. Его основы можно обнаружить в учении Парменида о "едином", в работах Ш. Монтескье, Г.Ф.В. Гегеля, Г. Спенсера, Т. Парсонса, Р. Мертона, Э. Дюркгейма и др. <1>. Основные положения функционализма как метода исследования можно свести к двум основным посылам: "1. Если хочешь найти объяснение определенного явления, то ищи функцию, которую оно исполняет в более широком контексте. 2. Для этого объяснения ищи не только те следствия явления, которые ожидаемы и наблюдаемы, но также (и, может быть, прежде всего) побочные следствия, вторичные и непредвиденные (основано на различении Мертоном явных и скрытых функций), или же исследуй и позитивные, и негативные следствия этого явления (основано на различении функций и дисфункции)" <2>.

--------------------------------

<1> О становлении функционализма как метода исследования см.: Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 113 - 116.X

<2> Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 115.X

Ранее мы уже отмечали существование классификации правовых средств в зависимости от отрасли права, в которой применяется то или иное правовое средство. Как правило, в литературе подчеркивается ее ценность <1>. В соответствии с этой классификацией выделяются гражданско-правовые, уголовно-правовые, гражданско-процессуальные, семейно-правовые и другие средства. Возникает вопрос: действительно ли существует такое множество разнообразных по своим свойствам правовых средств, исключающих возможности их более крупной группировки? Вот, например, действительно ли соглашение об уплате алиментов (семейно-правовое средство) и гражданско-правовой договор (гражданско-правовое средство) имеют столь ярко выраженную специфику, что исключается возможность их объединения в единое по своей сущности правовое средство - договор? Полагаем, что такой специфики не существует. Как гражданско-правовой договор, так и соглашение об уплате алиментов являются правовыми средствами, направленными на достижение целей участвующих в нем лиц; то и другое представляют собой соглашения о правах и обязанностях их участников, условия которых в обоих случаях определяются сторонами произвольно исходя из принципов законности и свободы договора. Совершенно идентично определяется законом процедура заключения, изменения и расторжения гражданско-правового договора и алиментного соглашения. Различия состоят лишь в том, что предметом гражданско-правового договора могут быть любые поведенческие акты сторон и любые объекты гражданского права (с известными исключениями, установленными законом, в том числе касающимися изъятых из оборота или ограниченных в обороте вещей, неотчуждаемых в принципе объектов, таких как честь, достоинство, авторство и пр.), тогда как предмет алиментного соглашения всегда касается установления размера и порядка уплаты алиментного содержания алиментообязанным лицом алиментному кредитору. Таким образом, предмет алиментного соглашения уже, чем предмет договора, однако включение объема одного понятия в объем другого понятия не позволяет квалифицировать эти понятия как отдельно существующие, но приводит к выводу о том, что одно понятие является частью (видом) другого.

--------------------------------

<1> См., напр.: Особенности правового регулирования залоговых отношений. Правовые средства регулирования экономики / Под ред. З.М. Фаткудинова, Н.Е. Карягина, З.А. Ахметьяновой. Казань, 2002. С. 10.

Разбор других подобных примеров приводит нас к убеждению, что договор как правовое средство всегда остается договором - универсальным средством неизменной сущности, применимым не только в гражданском, но и в семейном, трудовом, конституционном, административном и, быть может, даже в уголовном праве, а также в различных отраслях юридического процесса. Тот же вывод получается при сопоставлении иных правовых средств. Универсальный характер имеют такие правовые средства, как юридическое лицо, ответственность и многие другие.

Правовые средства субъектов правореализационной деятельности можно разделить на основные и вспомогательные. В первую группу включаются правовые средства, специально предназначенные для достижения определенной правовой цели и способные ее достичь. К основным правовым средствам относятся: договор, двух- и односторонняя сделка, заключение брака, вселение в жилое помещение, фактический допуск к работе, исполнение обязательства и пр. Вспомогательными являются правовые средства, самостоятельно не приводящие к достижению правовой цели, но упрощающие применение основных правовых средств. Так, неустойка сама по себе не имеет ценности для кредитора в обязательстве, однако стимулирующее воздействие угрозы ее взыскания на должника позволяет использовать ее наряду с основными (договором и обязательством) правовыми средствами для достижения правовой цели, заключающейся для кредитора в завладении благом, являющимся предметом обязательства. К вспомогательным правовым средствам можно отнести нотариальное удостоверение сделки, залог, поручительство, ценные бумаги, доверенность, предварительный договор, проведение конкурса и пр.

Введение классификации с использованием идентичных наименований, предложенное Н.А. Бариновым, нельзя признать обоснованным. Так, он предлагает разделять гражданско-правовые средства на основные и вспомогательные, где к основным относит правовые средства, обеспечивающие удовлетворение имущественных потребностей, а к вспомогательным - правовые средства, обеспечивающие иные потребности <1>. Как видим, в основу разделения положен характер потребностей и имущественные потребности выделены в качестве основных. Справедливость такого вывода на данном этапе развития права вызывает определенные сомнения. Еще И.А. Покровский отмечал, что "личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает все большее и большее признание" <2>, имея в виду невозможность свести признаваемые правом потребности лишь к имущественным, но настаивая на необходимости защиты также и индивидуальности личности. Предположение о заведомо большей "ценности" имущественных благ и имущественных отношений в сравнении с неимущественными - характерная черта науки гражданского права советского периода - на сегодня, по всей видимости, является пройденным этапом развития юридической мысли, исходящей по крайней мере из равнозначности любых общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации, а нередко - из предположения о большей ценности именно нематериальных благ и необходимости их более серьезной правовой защиты в сравнении с благами имущественными. В настоящее время одним из признаков экономики называют повышение ценности инновационной деятельности, тогда как большая часть объектов инноваций - результаты интеллектуальной деятельности, т.е. принципиально иные, чем имущество, объекты гражданских прав. Представляется, что определение ценности того или иного блага индивидуально - оно зависит от потребностей субъекта, в связи с чем в основу общей классификации правовых средств на основные и вспомогательные оно не может быть положено.

--------------------------------

<1> См.: Особенности правового регулирования залоговых отношений. Правовые средства регулирования экономики. С. 69 - 71.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 131.

Практически полезной является классификация правовых средств в зависимости от роли в достижении правовой цели. По этому основанию можно выделить: 1) правовые средства, создающие условия для достижения цели; 2) правовые средства, устраняющие препятствия к достижению цели; 3) правовые средства, непосредственно направленные на достижение цели <1>.

--------------------------------

<1> Указанная классификация выделена О.В. Пустошкиным применительно к правовым средствам в банкротстве. См.: Пустошкин О.В. Указ. соч. С. 41.

Предлагается разделять правовые средства в зависимости от функциональной роли на регулятивные и охранительные <1>. Регулятивные правовые средства призваны упорядочивать деятельность субъектов, а охранительные - функционировать при возникновении препятствий. Они носят производный от регулятивных правовых средств характер и, в свою очередь, делятся на средства обеспечения (гарантии), средства предупреждения, средства защиты и средства наказания. Так, договорное условие о порядке приемки товара по качеству будет являться регулятивным; условие об ответственности за предоставление некачественного товара - охранительным (условием о средстве наказания); условие о порядке приемки некачественного товара на ответственное хранение - охранительным (условием о средстве предупреждения).

--------------------------------

<1> См.: Струнков С.К. Указ. соч. С. 33.

С точки зрения практического применения наиболее удобной является классификация правовых средств в зависимости от вида правоотношения, к которому они применяются. Эта классификация правовых средств может быть довольно развернутой. Проиллюстрируем ее на примере гражданско-правовых средств, которые можно разделить на:

- правовые средства исполнения гражданско-правовых договорных обязательств (понуждение к исполнению в натуре, привлечение к гражданско-правовой ответственности, применение способов обеспечения исполнения обязательств, возможность возбуждения процедуры несостоятельности (банкротства) в отношении неисправного должника);

- правовые средства, предназначенные для реализации субъектами своих вещных прав на имущество;

- правовые средства, предназначенные для исполнения внедоговорных обязательств;

- правовые средства, предназначенные для реализации исключительных прав;

- правовые средства, предназначенные для реализации личных прав.

Возможно разделение правовых средств по характеру воздействия на правовые средства прямого и косвенного воздействия. Под средствами прямого воздействия понимают дачу указаний, обязательных для исполнения, установление запретов на осуществление отдельных видов деятельности, совершение определенных действий. Правовые средства косвенного воздействия предполагают влияние на поведение субъектов через создание ситуаций, в рамках которых соответствующее поведение самостоятельно избирается субъектом <1>. Последний вид правовых средств видится более продуктивным, поскольку такие средства мотивируют субъекта, он добровольно, самостоятельно встраивает соответствующее правовое средство в свое целеполагание. Представляется, что для частного права более характерен именно последний вид правовых средств. Например, в сфере защиты прав потребителей косвенными правовыми средствами являются установление режима повышенной ответственности продавца (исполнителя), определение в законе таких мер, как неустойка, альтернативная подсудность споров, перераспределение бремени доказывания. Создается ситуация, при которой нарушение прав потребителя оказывается невыгодным для "сильной стороны", поэтому большая часть субъектов предпринимательской деятельности, вступая в отношения с потребителем, будут соблюдать их права. Вместе с тем очевидно, что для наибольшего эффекта правовые средства прямого и косвенного воздействия могут применяться одновременно, усиливая силу и действие друг друга.

--------------------------------

<1> См.: Комаров К.Б. Государственное управление: средства в экономической сфере: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 22.

Отметим, что, несмотря на использование косвенных правовых средств именно в сфере частного права, сами они зачастую являются централизованными (императивными) и относятся к публичному праву. Характерный пример приведен И.В. Цветковым. Условие договора поставки о цене является договорным, цена определяется самими сторонами, однако "на содержание этого условия оказывает косвенное воздействие ст. 40 НК РФ. Если согласованная сторонами цена товара будет отклоняться более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых поставщиком по идентичным (однородным) товарам в течение непродолжительного периода, то этот договор будет подвергнут налоговому контролю на предмет соответствия цены договора уровню рыночных цен" <1>.X

--------------------------------

<1> Цветков И.В. Договорная работа: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 79.X

Для настоящего исследования правовые средства могут быть разделены в зависимости от цели, для удовлетворения которой они предназначены, на предназначенные для:

- достижения индивидуальной правовой цели лица (в абсолютных правоотношениях, деликтных, кондикционных обязательствах и др.);

- достижения противоположных целей (в договорных обязательствах);

- удовлетворения однонаправленных целей нескольких лиц.

Возможно провести классификацию правовых средств на частноправовые и публично-правовые в зависимости от их природы. Так, для частноправовых средств характерны свободное формирование цели субъектами правореализационной деятельности и инициативность в подборе не противоречащих закону инструментов - средств (в том числе их набора, порядка и последовательности их применения) для ее достижения. Для публично-правовых средств, напротив, характерна несвободная деятельность, основанная на функциональной заданности цели, ограниченности выбора инструментов для ее достижения (полномочий, порядка и последовательности их применения), ограниченности возможных результатов их использования <1>. В частности, говоря о публично-правовых средствах воздействия на экономику со стороны государства, В.Ф. Попондопуло выделил:

--------------------------------

<1> См. об этом: Коммерческое право / Под ред. В.Ф. Яковлевой, В.Ф. Попондопуло. СПб., 1993. С. 22.

- государственную регистрацию в сфере предпринимательства;

- установление общих ограничений предпринимательской деятельности, в том числе ее лицензирование;

- обеспечение конкуренции на товарном рынке, финансовом рынке, рынке ценных бумаг;

- государственную поддержку малого предпринимательства;

- государственное регулирование цен на продукцию, работы, услуги;

- государственное регулирование качества продукции, товаров, услуг;

- организацию бухгалтерского учета и отчетности;

- обязательные платежи предпринимателей в бюджеты и внебюджетные фонды;

- таможенное регулирование предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М., 2003. С. 234.

Как нам представляется, в приведенном перечне смешиваются правовые средства разных групп, а потому приведенный список нуждается в корректировке. В частности, государственное регулирование качества представляет собой скорее цель, а не средство и само по себе требует системы публичных правовых средств для реализации, к каковым можно отнести разработку технических регламентов, организацию процесса разработки национальных стандартов качества, организацию системы подтверждения соответствия стандартам, пропаганду выпуска качественных товаров и пр. Разработка системы публично-правовых средств воздействия на экономику представляется бесперспективной научной проблемой, поскольку, как мы неоднократно подчеркивали, изучение правовых средств (как частноправовых, так и публично-правовых) возможно исключительно в увязке с теми целями, на достижение которых они направлены. Не может быть правовых средств воздействия на экономику как таковых, поскольку это воздействие должно быть целенаправленным, оно должно быть мотивировано необходимостью удовлетворения какой-либо потребности и только в таком ракурсе может стать предметом научного исследования. В этом смысле права П.А. Лупинская, характеризовавшая в качестве правовых средств решения, принимаемые в уголовном судопроизводстве, для выполнения социального назначения уголовного производства <1>. Она справедливо отмечает волевой и сознательный характер таких решений, а также увязывает их с достижением правовой цели. Для публично-правовых средств характерна опора на предписания и запреты, однако и в этом случае остается свобода усмотрения субъекта, применяющего такие правовые средства, например, в виде возможности действовать в пределах установленных допусков (нижнего и верхнего предела). Наиболее распространенными публично-правовыми средствами являются издание ненормативных (правоприменительных) актов и заключение "административных" договоров, однако все они в публичном праве приобретают ярко выраженную специфику <2>, в связи с которой все эти правовые средства мы оставляем в стороне от исследования.

--------------------------------

<> См.: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. М., 2010 // СПС "КонсультантПлюс".X

<2> См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 30.

Как уже указывалось, предпринимается попытка разделения правовых средств на гражданско-правовые, семейно-правовые, уголовно-правовые и пр. Очевидно, что в основу такой классификации положено представление об отраслевом устройстве права. Вопрос о целесообразности отраслевой классификации правовых средств особенно остро встает в связи с тем, что вопрос о понятии отрасли права, разграничении отраслей права между собой, критерии такого разграничения - вопрос отнюдь не решенный в настоящее время юридической наукой. Выделение отраслей права как объективно существующих структурных элементов системы права не встречается в юридической науке других стран, где принято выделять исходя из функционального признака нормы права, регулирующие определенные отношения (например, законодательство о конкуренции, о банкротстве, о лошадях <1> и пр.), и в таком случае комплексно рассматриваются нормы права как "гражданско-правовые", так и "уголовно-правовые" (по терминологии российской науки), регулирующие однородные отношения, либо разграничение проводится по способу (методу) правового воздействия, и в этом случае нормы права делятся на публичные и частные. Комплексный критерий, по которому в основу разделения системы права ставят одновременно несколько признаков, в иностранной юридической науке не встречается. В связи с этим нам представляется данная классификация не имеющей практической пользы, равно как и само разграничение права на отрасли (о чем мы писали выше).

--------------------------------

<1> См., напр.: Hanover M.D. A practical Treatise on the Law of Horses, embracing the Law of Bargain, Sale and Warranty of Horses and other Live Stock; the Rules as to Unsoundness and Vice. Cincinnati, 1872, XXXVIII.

Правовые средства, присвоенные сторонами и зафиксированные в договоре, призваны упорядочивать деятельность субъектов наряду с правовыми нормами. Принципиальные отличия правовых средств от норм права заключаются в: а) индивидуальном характере правовых средств, в сравнении с обезличенным характером правовых норм; б) свободном формировании содержания правовых средств по воле самих субъектов, на которые эти средства должны воздействовать, и, соответственно, отстраненность субъектов от формирования правовых норм <1>; в) конкретном характере правовых средств и абстрактном характере правовых норм; г) обоснованности реальными потребностями и правовыми целями (в отличие от правовых норм, обоснованность которых зиждется на умозрительных категориях общего блага, общественных интересов, социальной справедливости и т.п.).

--------------------------------

<1> Мы здесь опустим теорию опосредованной демократии, в соответствии с которой каждый принимает участие в правотворчестве опосредованно - путем участия в выборах представительных органов власти, которые и занимаются законотворчеством. Возможно, теория эта и имеет право на существование, однако по субъективным ощущениям субъекта правореализационной деятельности от непосредственного участия в создании норм права он все же отстранен.

Отмеченные различия норм права и правовых средств объясняют различный механизм их воздействия на поведение сторон. Нормы права исполняются под страхом наказания, тогда как правовые средства воздействуют на стороны исходя из понимания ими того очевидного факта, что применение средства является единственно возможным в данной ситуации способом достичь собственной правовой цели. Продавец передает покупателю вещь не в силу повеления закона (ст. ст. 454, 456 - 458 ГК РФ), а потому, что таков заключенный ими договор.X

Отметим, что правильно выбранные правовые средства так упорядочивают деятельность субъектов, что к принудительной силе государства в подавляющем большинстве случаев не приходится обращаться. Для них несопоставимо большим стимулом, чем страх кары государства, оказывается страх не получить желаемого встречного предоставления. Зафиксированный соглашением баланс правовых действий, направленных на достижение правовых целей обоих контрагентов, и есть основа регулятивного воздействия правового инструментария. Практически все правовые средства, которые будут проанализированы в следующих главах настоящей работы, встретились нам в договорах, которые не становились предметами судебных разбирательств, - из них не возникали конфликты, а напротив, они становились основанием конструктивного взаимодействия сторон. Иными словами, регулятивное действие этих договоров (и зафиксированных в них избранных сторонами правовых средств) являлось не просто достаточным, но самодостаточным.

Исследованные тексты договорных условий показали, как много разных их вариантов разрабатывается сторонами самостоятельно, без опоры на законодательные подсказки. Однако же для правильного уяснения смысла правового средства необходимо понимать, во-первых, ту правовую цель, ради достижения которой они были избраны; во-вторых, тот стандартный эффект, который правовые средства подобного содержания вызывают к жизни (последнее можно установить из обобщенных материалов судебной практики, личного профессионального опыта и опыта предшественников). После оценки этих компонентов становится возможным оценивать использованные участниками договорных отношений правовые средства с позиций их функциональности.

В выборе частноправовых средств нет и не может быть некоего образцового, единственно правильного варианта, как нет и не может быть абсолютно идентичных потребностей сторон, а значит, и основанных на них правовых целей. Отношения между контрагентами возникают и развиваются по-разному: так, всегда различными являются степень доверия между сторонами, планируемая ими длительность отношений, насыщенность рынка товарами, приобретаемыми по договору, заинтересованность сторон в сохранении сложившейся связи и т.п. В силу этих различий правовые средства, конечно, вариативны. Это, помимо всего прочего, демонстрирует важность именно договорного регулирования отношений и неспособность права (как единого стандарта, общей меры, кальки) учесть разницу в частностях.