01.06.2015 Вступила в силу статья 431.1 «переговоры о заключении договора»:

Переговоры - способ заключения договора, при кото­ром условия договора обсуждаются в процессе непрерывной согласован­ной деятельности потенциальных контрагентов, при этом отдельные этапы (оферты и акцепта) не выделяются

Сам процесс переговоров не регламентирован законодательно.

Принципы УНИДРУА - принцип сво­боды переговоров.

Стороны не несут ответственности за недостижение соглашения в результате пере­говоров. Право на свободу переговоров является реализацией принципа сво­боды договора.

Ограничения только в отношении недобросовестного ведения переговоров, например, исключительно с целью затягивания вре­мени, без намерения заключить договор.

 возмещение возникших убытки, только реальный ущерб.

При участии в переговорах стороны должны действовать добросовестно

ст. 10 ГК добросовест­ность предполагается, за исключением

• предоставление неполной или недостоверной информации контрагенту в процессе пере­говоров

• внезапное и неоправданное прекращение переговоров.

• умолчание об обстоятельствах, которые в силу обстоятельств договора должны быть доведены до сведения другой стороны

 возмещение возникших убытки, которые выражаются в понесенных на участие в переговорах расходах + в утраченной возможности заключения договора с третьим лицом.

Что касается конфиденциальной информации

Если в процессе переговоров сторона, предоставляющая такую информацию, предупредила о ее конфиденциальном характере, то вторая сторона должна не раскры­вать такую информацию, причем обязанность сохраняется даже в том слу­чае, если в результате переговоров правовая связь не установлена, договор не заключен.

 иначе возмещение убытки

Для участия в переговорах часто создают специальные договорные группы. В такие группы, помимо юристов, включают также работников тех отделов организации, которые в дальнейшем будут участвовать в исполнении договора.

Они имеют наилучшее представление о технологических возможностях организации по исполнению обязательства и могут препятствовать включению в договор заведомо невыполнимых условий.

Разрешено заключать соглашение о проведении переговоров

• Какую роль играют при нарушении? ВС: Нормы главы 59 ГК о возмещении вреда, кроме исключений статьи 431.1, а ее нормы размыты и неясны?

• Роль - средства доказывания своей добросовестности и недобросовестности контрагента

Результат переговоров - заключение договора, предварительный договор, протокол результатов переговоров или вообще ничего.

Заключение договора на торгах

Такой способ может применяться по усмотрению субъекта, либо по основаниям, предус­мотренным законом.

Заключаются в большинстве своем договоры поставки для государственных нужд, реализуется заложенное имущество и пр. Требования обязательного проведения торгов, как пра­вило, связаны с необходимостью защиты публичного интереса

Организация торгов:

• самим субъектом, желающим заключить договор

• по договору с ним специализированной органи­зацией — организатором торгов.

В настоящее время большая часть торгов проводится с использованием электронной торговой площадки — сайта в сети Интернет, администрирование которого осуществляется оператором электронной торговой площадки.

• Заключение договора на торгах позволяет выбрать наиболее выгодные условия договора и заключить договор на лучших условиях среди пред­ложенных потенциальными контрагентами.

• Целесообразность заключения договора на торгах имеется тогда, когда личность контрагента не имеет зна­чения, а свойства товара и условия договора имеют основное значение

Способы

1. аукцион и конкурс

2. с 1 июня 2015 - торги в иной форме, пред­усмотренной законом (запрос котировок, запрос предложений.).

Аукцион — способ заключения договора, при котором организатор торгов определяет все условия договора, и договор заключается с лицом, предложившим наилучшую цену за товар

Аукцион на понижение назы­вается «редукцион». Именно он используется при размещении заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд.

электронный аукцион - проводится с помощью оператора электронной торговой площадки.

1. Для участия субъекты проходят аккре­дитацию на электронной торговой площадке

   1. представляя документы, под­тверждающие их правоспособность,

   2. согласие на совершение сде­лок от органа управления такой организации, если это требуется

Для участия в элек­тронном аукционе субъекты должны иметь ключ квалифицированной элек­тронной подписи.

2. Лицам, прошедшим аккредитацию, устанавливается специальная компьютерная программа, с помощью которой осуществляется доступ на электронную торговую пло­щадку.

3. Организатор торгов размещает заявки участников аукциона, и все желающие в установленный срок могут ознакомиться с документацией и подать заявку на участие в аукционе.

4. Обычно устанавливается обязан­ность лиц оставить задаток в определенной сумме в подтверждение серьезности своих наме­рений и для минимизации возможных имущественных потерь, если дого­вор не будет заключен по причине уклонения победителя аукциона от его заключения.

   1. оператор площадки открывает лицевой счет для каждого из своих аккредитованных участ­ников, на котором учитывает суммы, поступившие для внесения задатка.

5. В день и час проведения электронного аукциона, каждый зарегистрирован­ный участник через установленную программу может участвовать в аук­ционе путем подачи последовательных предложений о лучшей цене.

   1. Как правило, электронные торговые площадки устанавливают 10-минутный интервал, в течение которого должно быть сделано очередное предложение от участников аукциона.

   2. Повышение или снижение цены производится на шаг аукциона — твердо установленную денежную сумму, зависящую от первоначальной цены контракта и выражающуюся в проценте от нее.

   3. Если такое предложение не поступило, то участник, подавший последнее предложение, считается победителем электронного аукциона.

   4. В сфере заку­пок товаров для государственных нужд предоставляется еще 10-минутный интервал для последнего предложения от каждого из участников аукциона

6. По окончании автоматически составляется протокол, после чего аукционная комиссия подводит итоги аукциона и проверяет, соответствует ли победитель аукциона установленным требованиям и критериям.

   1. Если комиссия приходит к выводу о соот­ветствии, то заключается договор путем обмена электронными докумен­тами,

   2. если выявляет какие-либо нарушения, то она переходит к оценке второго по очереди победителя

   3. В результате будет определено лицо, соответству­ющее критериям, и с ним будет заключен договор на усло­виях, установленных при объявлении аукциона по цене, определенной как лучшая в результате аукциона.

7. Участникам, не победившим в аукционе, возвращается внесенный задаток.

Конкурс — способ заключения договора, где участники предлагают раз­личные условия договора, которые оцениваются по разработанным орга­низатором конкурса критериям и договор заключается с предложившим лучшие условия

Каждая поданная заявка оценивается и определяется соответствующая ей сумма баллов. После оценки всех заявок выбирается лучшая из них; с лицом, подавшим такую заявку, и заключается договор.

Конкурс и аукцион могут быть.

• открытым - возможность участия всех желающих

• закрытым - для участия организатор направляет приглашения определенному кругу заранее отобранных лиц

Закрытые процедуры проводятся при заключении контракта для государственных нужд, если его исполнение связано с допуском к государственной тайне.

Специальное правовое регулирование установлено для публичных торгов, проводимых в целях исполнения решения суда или исполнитель­ного документа в порядке исполнительного производства (ст. 449.1 ГК).

Сложение разнонаправленных оферт - используется только в организованном секторе товарного рынка

Факт заключения Д фиксируется в реестре договора соответствующего субъекта организатора

Обмен стандартными условиями - По сути договор присоединения. В РФ по не предусмотрен, но на практике есть (опять же риск признания незаключенным)

Если стороны достигли принципиального соглашения о заключении договора, а в оферте и акцепте имеется отсылка на отличающиеся стандартные условия, договор считается заключённым на согласованных стандартных условиях

То есть когда стороны хотят заключить договор каждая на своих стандартных условиях, то включаем совпадающие условия

Путём совершения фактических действий, присущих предмету договора

Если договор не оформлен, но фактические действия совершаются, то ВАС обычно признает заключённым (если закон прямо не указывает, что это влечёт незаключенность)

13. Торговые посредники: виды, особенности правового регулирования деятельности

Основная функция – оказание содействия товаропроизводителям и конечным оптовым покупателям в формировании эффективных товаропроводящих каналов

Виды торговых посредников:

• Торговые посредники могут осуществлять посредническую деятельность в рамках различных организационно-право­вых форм:

1) простые посредники;

2) бро­керы;

3) комиссионеры;

4) консигнаторы и

5) агенты.

Простые посредники (случайные).

Подыскивают клиенту подходящего контрагента для заключения сделки. Они оказывают клиенту фактические услуги, предоставляют необходимую информацию.

- Сами в сделке не участвуют.

- Юридическим основанием возникновения правоотношений по «простому посредничеству» является ст. 182 ГК РФ: «не являются представителями лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возникших в будущем сделок». В международной торговой практике аналогичный вид деятельности осуществляет так называемый «случайный посредник».

Брокеры.

В сфере торгового оборота брокер выступает в основном как бирже­вой посредник, который хорошо знает рынок определенного товара, цены на него, потенциальных продавцов и (или) покупателей.

Однако в отличие от простых посредников, брокеры не только подготавливают, но и заклю­чают в интересах клиента сделки по купле-продаже товаров.

Через брокера проходят встречные предложения сторон, он не соприкасается непосредственно с товаром, после заключения сделки продавец отправляет товар прямо покупателю.

С брокерами могут заключаться соглашения, расши­ряющие их обязательства, например, кредитование торговых операций и гарантирование платежеспособности покупателей (т.е. условие делькре­дере). За свои услуги брокеры получают вознаграждение.

Комиссионеры.

Совершают сделки по реализации товаров от своего имени, но за счет клиента (комитента).

Для третьей стороны (покупателя) комисси­онер является стороной договора купли-продажи и несет обязательства, вытекающие из этого договора, несмотря на то, что комиссио­нер не становится собственником реализуемого им товара. Никаких договорных отношений между комитентом (собственником товара) и третьим лицом (покупателем) не возникает.

Комиссионер может оказывать комитенту дополнительные услуги (по экспертизе качества товара для установления его цены, предоставлять целевую инфор­мацию, проводить рекламу и т.п.).

В качестве комиссионеров могут выступать как ИП, так и ЮЛ, действующие в сфере не только оптовой, но и розничной торговли.

Взаимоотношения сторон при оптовой комиссии регулируются гл. 51 ГК РФ, при розничной — постановлением Правитель­ства РФ от 06.06.1998 № 569 «Об утверждении Правил комиссионной тор­говли непродовольственными товарами».

В постановлении содер­жится легальное определение комиссионера. Под комиссионером понимается организация независимо от организационно-правовой формы, а также ИП, принимающие товары на комиссию и реали­зующие эти товары по договору розничной купли-продажи.

Консигнаторы.

Консигнатор - агент, комиссионер, продающий товар консигнанта за границей со своего склада и от своего имени за вознаграждение, получа­емое от владельца товара.

Консигнатор обязуется в течение определенного времени за вознаграждение продавать от своего имени, но за счет другой стороны — консигнанта — товары, переданные ему консигнантом для про­дажи.

При этом товары продаются со склада, принадлежащего консигнанту, и уже находятся в стране консигнатора.

Стоимость товара перечисляется консигнанту частями по мере реализации.

Характерные черты деятельности консиг­натора:

1) продажа товара (принадлежащего на ПС дру­гому лицу) третьим лицам на основании поручения клиента (консигнанта) и за его вознаграждение;

2) совершение сделки от собственного имени;

3) наличие консигнационного склада в государстве ином, нежели государ­ство консигнанта.

Правовое положение консигнатора и комиссионера во мно­гом сходно.

- в то же время на консигнатора возлагается более широкий круг обязанностей, чем на комиссионера.

- Консигнатор в ряде случаев выступает как ответственный хранитель. На консигнатора могут быть воз­ложены обязанности по таможенному оформлению товаров, уплате сборов, мониторингу рынка, транспортной экспедиции и логистики. Большинство из дополнительных обязанностей консигнанта обусловлено использованием этого вида посредников при осуществлении внешнеторговой деятельности.

Агенты.

В РФ деятельность агентов регулируется гл. 52 ГК РФ. Агентом является лицо (ФЛ или ЮЛ), которое за вознаграждение совер­шает юридические и иные действия от своего имени или от имени клиента (принципала) по его поручению и за его счет.

Агент ведет поиск покупателей товаров по согласованной номенклатуре, проводит переговоры с покупателями об условиях контрактов, подготав­ливает и заключает от имени принципала или от своего имени договоры купли-продажи (поставки), оказывает принципалу помощь в выполнении таких договоров, включая получение денежных средств, информирует принципала о конъюнктуре товарных рынков и т.п.

Агент может работать с несколькими производителями и (или) покупателями, чтобы иметь воз­можность предоставлять своим клиентам наиболее полную информацию о состоянии рынка на той или иной территории.

С экономической точки зрения агент содействует достижению единственной цели — продвижению товаров принципала. С юридической же точки зрения имеется сложная, двухуровневая система отноше­ний: между агентом и принципалом и между агентом и третьими лицами.

• От организационно-правовой формы посреднической деятельности следует отличать их функциональный вид, определяемый местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности.

1) дистрибьюторы;

2) дилеры;

3) франчайзи

Дистрибьюторы (от лат. distibuere — распределять).

Являются профес­сиональными участниками торгового оборота, осуществляющими оптовые закупки определенных товаров у фирм-изготовителей и последующий сбыт закупленных товаров на региональных рынках.

Дистрибьюторы не просто перепродают товары своим контрагентам, а таким контрагентам, которые впоследствии обеспечат предложение товаров в максимально возможном количестве розничных магазинов на вверенной дистрибьютору территории.

Это оказывается возможным, так как дистрибьютор — особый вид торго­вого посредника, обладающий складскими и транспортными мощностями, налаженными связями с контрагентами и сложившейся деловой репута­цией.

Он может обеспечивать производителю гарантированный сбыт, про­давать большие партии товаров, а также оградить изготовителя от общения с огромным количеством покупателей.

Более того, закупая товары в соб­ственность, дистрибьюторы принимают на себя финансовые риски произ­водителя, связанные с продажей и продвижением товаров.

Дистрибьюторская деятельность может носить как эксклюзивный, так и неэксклюзивный характер.

Дистрибьюторы могут оперировать как на внешнеторговом рынке, выступая, например, в качестве единственного монопольного импортера в России товаров какого-то иностранного про­изводителя, а также могут работать и на региональном уровне. В послед­нем случае территория, в которой дистрибьютор продвигает товары, может ограничиваться как субъектом РФ, так и районом, городом и даже районом в крупном городе.

Дилеры (букв. — «сделочники», «совершающие сделки»).

Также являются профессиональными торговыми посредниками, осуществляющими продвижение товаров, охраняемых определенным товарным знаком, на определенной территории.

Дилер — тип торгового посредника (наряду с дистрибьютором), закупающий товары в собственность и перепродающий их от своего имени и за свой счет. Однако по своей природе дилер — розничный торговец. От обычного розничного магазина дилера отличает специфика товаров, которые принято реализовывать через дилерский канал сбыта. Речь идет об автомобилях и других ТС, а также о сельскохозяй­ственной и строительной технике, крупной бытовой технике, мобильных устройствах и т.п. Также через дилеров продаются предметы искусства и антиквариат, и все те товары, которые не принято продавать в магазинах. Эти товары объединяет несколько характерных черт (крупные габариты, значительная стоимость, «брендовое» объединение и др.).

Франчайзи.

Являются торговыми посредниками, которые также зани­маются продвижением товаров, охраняемых определенным товарным зна­ком, а также работ и услуг, охраняемых определенным знаком обслужива­ния, но по особой системе.

Франчайзинг отличается от дистрибьюторской и дилерской деятельности системой организации продвижения товаров.

Если дистрибьютор и дилер предлагают изготовителю товаров свой способ организации продаж, и именно этим и интересны для изгото­вителя товаров, то для франчайзи, «приобретающего» франшизу, т.е. ком­плекс исключительных прав, важен именно способ продажи товаров, при­думанный изготовителем.

Франчайзи иногда называют «гибридом босса и служащего».

- С одной стороны, франчайзи — организация или ИП, свободные в осуществлении хозяйственной дея­тельности и управляющие собственным бизнесом, с другой — франчайзи осуществляет бизнес «по франшизе», а это значит, что он обязан следовать указаниям франчайзера в отношении способа ведения бизнеса, т.е. подкон­тролен ему.

За невыполнение условий деятельности, различные аспекты которой охраняются комплексом исключительных прав, передаваемым по договору коммерческой концессии, устанавливается ответственность франчайзи. Пользование комплексом исключительных прав осуществляется фран­чайзи за плату (роялти), на основании которой формируется доход фран­чайзера.

Однако помимо роялти предполагается, что франчайзи обязан закупать у франчайзера товары и расходные материалы для реализации в своих торговых точках.

Примерами, иллюстрирующими франчайзинг, могут служить большое количество магазинов одежды, реализующих товары под одним товарным знаком («Зара», «Найк», «Бенеттон», «Сислей» и др.), а также организаций, предлагающих услуги общественного питания («Шоколадница», «Крошка-картошка» и др.).

Трейдеры.

Особый вид посредников, работающих на рынке сырьевых товаров. Торговля осуществляется как на биржевых (например, зерно, нефть и нефтепродукты), так и на внебиржевых рынках (например, сырцо­вый сахар, древесина).

По поручению клиента трейдер находит продавца (покупателя) и закупает (или продает) сырьевой товар согласно оговорен­ным условиям (цена, срок, иные условия), а его доход складывается из воз­награждения, т.е. определенного процента от суммы совершенной сделки.

Учитывая, что трейдеры являются профессиональными участниками рынка, они, как правило, объединены в СРО, устанавливающие единые правовые обычаи и для трейдеров, и для клиен­тов последних.

Примером может послужить Международная ассоциация торговли зерном и кормами (GAFTA), которая разработала типовые контракты, осуществляет обучение и сертификацию зерновых и кормовых трейдеров, а также предоставляет услуги третейского суда.

• В зависимости от характера вза­имоотношений посредников с лицами, в продвижении товаров которых они посредничают, посредников можно разделить на:

1) зависимых

2) независимых.

Юридическим основанием разграничения «зависимых» и «независи­мых» посредников является наличие правовой связи между посредни­ком и клиентом.

• Независимые посредники действуют самостоятельно, в своем интересе, вне какой бы то ни было трехсторонней правовой связи, поскольку те товары, в обороте которых они посредничают, сперва при­обретаются посредниками в собственность.

• Зависимые же связаны с клиентом, интересы которого они представляют и товары которых они «продвигают».

Участие в торговом обороте независимых посредников характеризуется следующим:

а) они приобретают товар в собственность за свой счет, рискуя собственным капиталом;

б) целью приобретения товара является его последующая перепродажа;

в) они выступают в сделках от собственного имени, т.е. заключают договоры как независимые коммерсанты, являясь в соответствующих договорах (как правило, купли-продажи и поставки) соответственно продавцами и покупателями;

г) с правовой точки зрения они совершают два уровня сделок:

- сделки по закупке товаров у произ­водителей и

- по продаже закупленного товара.

Зависимые посредники (посредники-представители), обслуживая оптовые сделки, не становятся собственниками товаров. Эти посредники юридически зависимы от продавцов и (или) покупателей това­ров.

Они всегда действуют не самостоятельно, а по поручению и в инте­ресах лица, с которым заключен договор о посредничестве.

Эти посредники в свою очередь подразделяются на две категории:

- действующие от своего имени, но по поручению и в интересах представляемого лица (косвенное представительство);

- действующие от имени представляемого лица, в его интересах и по его поручению (прямое представительство).

Статьей 184 ГК РФ выделяется понятие коммерческого представителя — лица, постоянно и самостоятельно представляющего предпринимателей при заключении ими договоров.

• Коммерческий представитель — частный случай прямого представительства